企業(yè)托管是指企業(yè)資產(chǎn)所有者將企業(yè)的整體或部分資產(chǎn)的經(jīng)營權、處置權，以契約形式在一定條件和期限內(nèi)，委托給其他法人或個人進行管理，從而形成所有者、受托方、經(jīng)營者和生產(chǎn)者之間的相互利益和制約關系。

托管經(jīng)營通過“外在于”企業(yè)的經(jīng)營者投入一定數(shù)量的啟動資金，并把有效的經(jīng)營機制、科學的管理手段、科技成果、優(yōu)質(zhì)品牌等引入企業(yè)，對企業(yè)實施有效管理。同時，托管經(jīng)營過程中受托方憑借自身的管理和資金優(yōu)勢獲取一定的經(jīng)濟回報。托管經(jīng)營的實質(zhì)是企業(yè)的所有權與經(jīng)營權分離，通過市場對企業(yè)的各種生產(chǎn)要素進行優(yōu)化組合，提高企業(yè)的資本營運效益。托管經(jīng)營有利于進一步促進企業(yè)政企分開；有利于明晰企業(yè)產(chǎn)權關系；有助于市場經(jīng)濟的實施，應該說托管經(jīng)營是企業(yè)改造的重要方式。

1.整體托管經(jīng)營。微利或虧損的中小型企業(yè)一般可以實行整體托管經(jīng)營，即將整個企業(yè)交給受托方進行經(jīng)營。

2.分層托管經(jīng)營。大型企業(yè)可以對其下屬的分廠或車間化整為零、分而治之，實行分層式托管經(jīng)營。

3.部分托管經(jīng)營。可從企業(yè)中劃出幾條生產(chǎn)線、幾個生產(chǎn)車間，對其實行托管經(jīng)營。

4.專項托管經(jīng)營。對企業(yè)中的某項業(yè)務，如產(chǎn)品生產(chǎn)組織或產(chǎn)品銷售，產(chǎn)品設計等單個環(huán)節(jié)實行托管經(jīng)營。

5.企業(yè)的債務、債權托管。

1.企業(yè)產(chǎn)權的托管經(jīng)營。

托管經(jīng)營以企業(yè)產(chǎn)權為標的物，委托方當事人依據(jù)一定的法律法規(guī)和政策，通過與受托方簽訂合同，以一定的條件為前提，以一定的代價作為補償，將企業(yè)的全部財產(chǎn)權讓渡給受托方處置。企業(yè)產(chǎn)權的托管經(jīng)營實質(zhì)上是一種非公開市場的企業(yè)產(chǎn)權交易。在產(chǎn)權市場，沒有得到健全與完善的條件下，這成為產(chǎn)權流通的一種變通方式。

2.國有資產(chǎn)的托管經(jīng)營。

該種托管是指政府授權的國有資產(chǎn)管理部門，以國有資產(chǎn)所有者代表的身份，將國有企業(yè)和公司制企業(yè)的國有資產(chǎn)通過合同形式委托給受托方當事人。由于所有制性質(zhì)決定，在這種托管經(jīng)營中，托管的標的物只能是企業(yè)的經(jīng)營權，而不是企業(yè)的財產(chǎn)權。這是一種以短期產(chǎn)出為運作目標的經(jīng)濟行為，受托方當事人只能在合同約定的范圍內(nèi)，通過對托管企業(yè)經(jīng)營機制的轉(zhuǎn)換以及采取其他手段，使國有資產(chǎn)保值和增值。

3.國有企業(yè)的托管經(jīng)營。

該種模式是由特定的部門或者機構，將一部分虧損的國有中小企業(yè)接管，通過全面的改造，改變原有的企業(yè)結構和資產(chǎn)結構，從而實現(xiàn)資源的再配置，受托管方對托管企業(yè)是全面的接受，包括企業(yè)的全部財產(chǎn)、全部職員和債務。我們認為，嚴格地講，托管經(jīng)營是指企業(yè)法人財產(chǎn)權主體(委托人)通過信托協(xié)議，將企業(yè)資產(chǎn)或者企業(yè)法人財產(chǎn)(整體或者部分)的經(jīng)營權和處分權讓渡具有較強經(jīng)營管理能力，并能夠承擔相應經(jīng)營風險的法人(托管人)，由托管人對受托資產(chǎn)進行管理和處理，保證企業(yè)資產(chǎn)保值增值的一種經(jīng)營方式。企業(yè)托管的實質(zhì)是在明確企業(yè)資產(chǎn)所有者和經(jīng)營者之間責權利關系中引入符合市場經(jīng)濟規(guī)則的信托機制。企業(yè)托管實質(zhì)上源于信托。

1.企業(yè)托管實現(xiàn)所有權與經(jīng)營權分離。企業(yè)托管可分為所有權托管和經(jīng)營權托管。所有權托管是指委托方把企業(yè)的所有權轉(zhuǎn)移給受托方的托管形式。而經(jīng)營權托管是指委托方僅把企業(yè)的經(jīng)營權委托給受托方，而沒有轉(zhuǎn)移所有權的托管形式。從上文的分析中，企業(yè)托管在國外通常表現(xiàn)為所有權托管，而在我國則主要表現(xiàn)為經(jīng)營權托管。

2.企業(yè)托管是在企業(yè)資產(chǎn)的保值增值基礎上，對企業(yè)資產(chǎn)的經(jīng)營管理，且是一種開放式的經(jīng)營管理，其目標是提高企業(yè)資產(chǎn)的運營效率，因而有利于資源的調(diào)動和企業(yè)的整改，并有利于企業(yè)的中長期發(fā)展。

3.企業(yè)托管克服了其他方式的局限性，面向更加廣闊的企業(yè)市場，由市場匹配委托經(jīng)營雙方具有廣闊的選擇空間。委托方和受托方處在平等的地位，加大了成交的可能性、合理性和有效性。

4.企業(yè)托管較好地形成了企業(yè)產(chǎn)權市場化營運的內(nèi)部利益激勵機制，避免短期行為和事實上負盈不負虧，企業(yè)經(jīng)營風險最終由委托方與受托方共同承擔，起到了分散風險的作用，從而也強化了經(jīng)營者的責任。

（1）企業(yè)托管是企業(yè)產(chǎn)權制度改革方面的一種探索,是企業(yè)整頓、重組的重要實現(xiàn)形式；

（2）企業(yè)托管是降低管理成本、提高資本質(zhì)量、出售與治理并重的重要途徑；

（3）企業(yè)托管是參與資本市場融資、籌集企業(yè)重組資金的有效渠道, 有利于拓寬外資引進；

（4）企業(yè)托管是企業(yè)引入有效的經(jīng)營機制、科學的管理手段、科技成果、優(yōu)質(zhì)品牌等的便利模式；

（5）企業(yè)托管是市場對企業(yè)的各種生產(chǎn)要素進行優(yōu)化組合，提高企業(yè)的資本營運效益的重要方式。

在我國一般可分為以下五個步驟進行：

1．資產(chǎn)評估

國有資產(chǎn)管理部門組織資產(chǎn)評估小組對擬實行托管經(jīng)營的企業(yè)國有資產(chǎn)進行評估，并以評估后的凈資產(chǎn)值作為托管資產(chǎn)價值總額和國有資產(chǎn)保值增值的基礎。

2．組織招標

由被托管企業(yè)的主管部門會同體改委等政府有關部門組成招標投標評審委員會，向社會公布托管經(jīng)營招標信息。對達成托管經(jīng)營意向的，要對受托方進行資格評審，評審的主要內(nèi)容包括：有國有資產(chǎn)管理部門認可的可供抵押的資產(chǎn)；有合理的資產(chǎn)負債比例；有適應市場變化的經(jīng)營能力和經(jīng)營效益；有良好的企業(yè)形象和信譽。并提出評審意見，為雙方簽訂合同提供依據(jù)。

3．投票評審

由招標評審委員會對各托管經(jīng)營投標進行資格評審并提出評審意見，資格評審的內(nèi)容有：經(jīng)國有資產(chǎn)部門或其委托的社會中介機構認可的可供抵押的資產(chǎn)(一般地，受托方提供的抵押資產(chǎn)價值應高于委托目標值30％；受托方繳納保證金的，其金額可低于提供抵押資產(chǎn)的價值但不得低于目標委托值)和擔保人的資信情況(國家機關、有財政撥款的事業(yè)單位和社會團體以及企業(yè)法人的分支機構不得作為擔任人)；有合理的資產(chǎn)負債比例；有適應市場變化的經(jīng)營能力和經(jīng)營效益；有良好的企業(yè)形象和信譽。

4．簽訂托管經(jīng)營合同

委托方和受托方在對托管經(jīng)營目標、經(jīng)營方案、風險責任和利益分配等合同條款達成一致意見的情況下，簽訂托管經(jīng)營合同。合同期限一般為5年左右。

5．取得法定資格

托管經(jīng)營合同簽訂和公證后，由委托方向受托方頒發(fā)托管經(jīng)營書，并到相應級別的工商行政管理部門辦理企業(yè)法定代表人的變更和確認手續(xù)。

(一)托管雙方當事人是特定的主體

委托方通常是托管企業(yè)的所有者，一般指托管企業(yè)的開辦單位，主管部門和出資者。當托管企業(yè)的開辦單位與主管部門、出資者不一致時，應當以實際出資者作為托管企業(yè)的委托方。以尊重所有權和經(jīng)營權相分立的原則，防止托管經(jīng)營進一步走入傳統(tǒng)的政企不分的老路。對托管企業(yè)為股份制企業(yè)或者股份合作制企業(yè)時，企業(yè)的托管經(jīng)營屬于其經(jīng)營重大事項，其決定權不歸企業(yè)經(jīng)營者所有，必須由股東董事會行使。個體企業(yè)和合伙企業(yè)的委托人為個人和合伙人。托管方當事人一般為生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟效益較好的企業(yè)，與被托管企業(yè)的經(jīng)營有一定的相似之處。在目前這種情況下，個人成為托管方當事人條件應當嚴格控制。當然隨著經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟體制的完善，可以逐漸放寬個人成為托管人的條件。

(二)托管企業(yè)具有相對獨立性

企業(yè)托管之后已經(jīng)改變了原有的經(jīng)營方式，在一定程度上企業(yè)的財產(chǎn)使用權發(fā)生了變化。但是，由于企業(yè)并未發(fā)生所有權的轉(zhuǎn)移，企業(yè)托管與企業(yè)兼并不同，企業(yè)仍然保留原來的企業(yè)的名稱和經(jīng)濟性質(zhì)，也不同于企業(yè)租賃，即只保留企業(yè)財產(chǎn)所有權，不保留原企業(yè)職工和獨立核算制度。企業(yè)被托管之后，托管方與托管企業(yè)發(fā)生的經(jīng)濟往來，應屬一般的經(jīng)濟關系，使用相應的經(jīng)濟法律、法規(guī)來調(diào)整。對于托管方當事人超越托管權限，侵犯托管企業(yè)的合法權益的行為，委托方有權予以抵制和拒絕。如果托管方當事人已經(jīng)損害了托管企業(yè)經(jīng)濟利益，且該行為不屬于托管合同約定的形式的范圍，托管企業(yè)可以直接提起訴訟要求托管方予以賠償。

(三)托管合同只是內(nèi)部合同，只是對托管方和委托方當事人發(fā)生相應的法律效力，不具有對抗第三人的法律效力

托管企業(yè)的債權債務并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。根據(jù)企業(yè)托管經(jīng)營的前后，可以分為托管前的債權債務和托管后的債權債務。因企業(yè)的托管，不涉及到要辦理工商登記手續(xù)，因而對托管企業(yè)的債權人來講無法發(fā)生公示效力。對于托管前的債務，債權人當然仍只能向托管企業(yè)進行追償。同樣對于托管前的債權，托管前的債權托管企業(yè)仍可以向債務人進行追償。盡管委托方已經(jīng)將托管企業(yè)的財產(chǎn)交給托管方當事人進行經(jīng)營，由于托管人經(jīng)營不善可能客觀上損害了債權人權益，債權人也不得向托管方直接追償，而只能將委托方當事人列為訴訟主體，在其交付受委托方處置的資產(chǎn)范圍內(nèi)承擔責任。同時對于在托管期間內(nèi)發(fā)生的債務，債權人仍只能向托管企業(yè)進行追償?？v然托管方當事人在托管的過程中可能引起托管行為而獲得收益，債權人也不得以此為由將托管方作為債務清償的主體。托管方與委托方當事人之間只是一種委托的法律關系，一般情況下托管方當事人不承擔連帶責任。

托管經(jīng)營在托管方與受托方當事人之間形成托管的法律關系，委托方和托管方以及托管企業(yè)都以此享有一定的權利和義務。

(一)委托方的權利和義務。委托方主要享有以下權利：

(1)托管行為的決定權和簽約權。委托方有權選擇受托方，有權決定是否簽訂托管協(xié)議。

(2)按照合同的約定收取托管經(jīng)營收益。這是托管經(jīng)營中委托方享有的一項主要權利。由于托管經(jīng)營通常是有償托管，受托方基于其托管行為享有獲得報酬的權利，委托方當然也應當有權對被托管企業(yè)的經(jīng)濟收益進行再分配。因為托管經(jīng)營并沒有改變企業(yè)的所有權主體。

(3)對受托方的經(jīng)營狀況進行考察。托管方有權對受托方對被托管企業(yè)的經(jīng)營狀況進行考察，以保證被托管企業(yè)被正當經(jīng)營。

(4)在受托方提供擔保的情況下，委托方當事人可以對抵押物的權屬等問題進行核查。

(5)當受托方未能按照合同的約定完成托管任務時，委托方可以處分受托方提供的擔保物或者要求受托方給與賠償。

委托方的義務主要有以下幾種：

(1)按照合同的約定向受托管方支付報酬。當受托方按照合同的約定完成托管任務時，受托方有權獲得報酬。

(2)指示的義務。托管行為通常需要委托方當事人給與受托方當事人明確的指示，當受托方當事人要求委托方給與指示時，委托方應當及時進行指示，否則因此而給被托管企業(yè)造成的損失，不得要求受托方賠償。

(3)配合受托方當事人進行托管經(jīng)營的義務。委托方當事人應當及時地向受托方提供有關的資料等，不得隨意非法干預受托方的經(jīng)營。

(二)受托方的權利和義務。受托方在托管經(jīng)營中享有以下權利：

(1)使用、支配被托管企業(yè)的資產(chǎn)。由于受托方在托管法律關系中是托管企業(yè)財產(chǎn)的實際占有者，根據(jù)托管合同的本質(zhì)，受托方有權對企業(yè)財產(chǎn)進行使用和支配，當然，這種使用和支配應當以保證托管企業(yè)的正當經(jīng)營為目的。

(2)決定被托管企業(yè)的一些基本經(jīng)營政策、方針。受托方可以根據(jù)實際需要，自行決定被托管企業(yè)的機構設置，按照國家有關政策規(guī)定自行決定被托管企業(yè)的勞動用工制度、工資獎金制度；自行決定和實施企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理。

(3)獲得報酬的權利。

受托方的義務主要有以下幾方面：

(1)保管被托管企業(yè)財產(chǎn)的安全，保障被托管企業(yè)的合法權益不受侵犯。由于被托管企業(yè)實際上被受托管人占有和支配，自然應當由受托管人承擔保管義務。受托方未盡合理注意義務而給被托管企業(yè)財產(chǎn)造成損失的，受托方當事人應當負賠償責任。

(2)積極完成托管任務的義務。這是受托方的基本義務。受托方應當根據(jù)合同的約定和誠實信用的原則對托管企業(yè)進行托管經(jīng)營，不得實施有損于被托管企業(yè)的行為。受托方應當按時向委托方提供被托管企業(yè)的資產(chǎn)負債表、損益表、收益分配表、財務狀況變動表等報表，年終決算表應當經(jīng)過會計師事務所審核驗證。

(三)被托管企業(yè)的權利和義務。被托管企業(yè)在托管法律關系中并不是完全的客體，托管企業(yè)也可以享有一些權利和承擔一定的義務。

被托管企業(yè)的權利主要有：

(1)企業(yè)職工依然享有法律規(guī)定和勞動合同約定的權利，例如勞動報酬、養(yǎng)老保險以其他社會保障權利。

(2)可以要求受托方說明企業(yè)發(fā)展和產(chǎn)品結構調(diào)整等方面的重大決策內(nèi)容。當然被托管的企業(yè)也要承擔一定的義務。

(一)托管經(jīng)營的積極效應

作為企業(yè)改革的一種形式，受自身適用范圍和條件的限制，托管經(jīng)營雖然沒有象兼并、收購那樣在實踐中得到迅速的推廣，但是，企業(yè)托管還是產(chǎn)生了一些積極的影響。

1.企業(yè)托管盤活了存量資本，為部分危困企業(yè)解決了困難。實行托管的企業(yè)，大多數(shù)都是實行股份制改造無聚資，“租、賣、兼”無吸引力，破產(chǎn)倒閉無承受力的“三無”企業(yè)。受托方接管后，在盤活存量資本上大做文章，采取增加投入、檢修設備、技術改造、狠抓產(chǎn)品質(zhì)量、積極拓寬市場渠道等措施，使大部分低效資產(chǎn)和限制設備得到了利用。

2.轉(zhuǎn)換了企業(yè)的經(jīng)營機制，擴大了企業(yè)的自主經(jīng)營權，提高了企業(yè)的管理水平。企業(yè)托管通過合同關系界定了企業(yè)所有者和企業(yè)經(jīng)營者的權利、義務關系，為實現(xiàn)政企分開、政資分開和兩權分離創(chuàng)造了條件。托管經(jīng)營與承包經(jīng)營的一個非常重要的區(qū)別就是，托管經(jīng)營克服了承包經(jīng)營在兩權分離上的局限性。承包經(jīng)營的經(jīng)營者的企業(yè)內(nèi)部選擇或者行業(yè)內(nèi)部選擇，多限于經(jīng)營者個人，經(jīng)營風險承擔能力弱。而托管經(jīng)營面向廣闊的市場，由市場來完成對委托雙方的選擇，具有廣闊的選擇空間。企業(yè)托管實行與承包經(jīng)營完全不同的經(jīng)營機制，避免了承包經(jīng)營的短期行為和事實上的包贏不包虧，由國家承擔無限責任的弊端。承包經(jīng)營以一定的經(jīng)營利潤為指標，不能從利益上促成經(jīng)營者收入與企業(yè)資產(chǎn)增值的聯(lián)動效應，導致承包者的短期行為。

3.擴大了融資渠道，緩解了企業(yè)資金緊張的矛盾。有利于企業(yè)逐步向兼并過渡。在企業(yè)重組的過程中，有相當一部分優(yōu)勢企業(yè)需要增加投入，擴大生產(chǎn)規(guī)模，提高市場競爭力，但由于缺乏資金，無論是增量投入還是存量調(diào)整，都受到很大限制，而實行托管經(jīng)營，由優(yōu)勢企業(yè)對困難企業(yè)采取一些“扶貧濟困”的措施進行幫帶，當推進成熟時，即可實施兼并。這樣做的好處是，受托企業(yè)可以在不增加或者少增加投入的情況下，以最低的成本獲得被托企業(yè)的廠房或者設備，實現(xiàn)資產(chǎn)的流動和重組。

(二)托管經(jīng)營中的問題

實踐中，由于法律法規(guī)不健全，托管經(jīng)驗不足，以及長期的舊體制遺留因素的影響，企業(yè)托管中也存在著一些問題。

1.委托主體不明確。國有企業(yè)的主體應當是被托管國有企業(yè)的委托主體，如果國有企業(yè)產(chǎn)權主體模糊或者虛置，則必然造成托管過程中委托主體的不明確。以目前的實際情況來看，各級政府、主管部門、金融部門、國有資產(chǎn)管理部門以及大型企業(yè)都可能是委托主體，但有時又缺乏嚴格的法律依據(jù)，常常出現(xiàn)多頭負責又無人最終負責的現(xiàn)象。

2.國有資產(chǎn)管理部門在企業(yè)托管過程中沒有發(fā)揮應有的作用。托管經(jīng)營設計經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)上是一種國有產(chǎn)權變動行為，作為國有資產(chǎn)專門管理部門，對托管企業(yè)的行業(yè)性質(zhì)，企業(yè)規(guī)模，受托方的托管資格，國有資產(chǎn)的產(chǎn)權變更登記，企業(yè)兼并的審批，資產(chǎn)評估以及對受托、被托企業(yè)的監(jiān)管等都應當有明確的規(guī)定。

3.托管合同不夠規(guī)范。托管行為是一種新型的法律行為，依照合同法的規(guī)定很難完全明確合同雙方當事人的權利和義務。要求當事人根據(jù)具體的情況約定雙方的權利義務，以免由于托管糾紛而影響托管經(jīng)營的實際效益。

(三)托管經(jīng)營中的法律問題

托管經(jīng)營的發(fā)展方向當然應當納入法制的軌道，只有納入法制的軌道才能保證充分發(fā)揮托管經(jīng)營在企業(yè)改制中的作用，防止改制中出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。在實踐中，托管經(jīng)營基本上涉及兩個方面的法律問題：一是托管方、受托方和托管企業(yè)內(nèi)部的法律關系，這類法律主要圍繞雙方當事人的利益紛爭而發(fā)生；二是托管企業(yè)和第三人之間發(fā)生法律關系，這類法律關系主要是因托管企業(yè)與第三人之間進行民事交易而發(fā)生。

1.在托管經(jīng)營中最經(jīng)常發(fā)生的是托管方與委托方之間的法律糾紛。

托管方與委托方當事人之間的糾紛首先涉及到的是托管合同糾紛。托管合同糾紛就是指當事人雙方在合同簽訂或者履行過程中，由于某一方當事人過錯而發(fā)生的糾紛。由于托管經(jīng)營關系在本質(zhì)上是一種委托關系，因此，在托管經(jīng)營合同發(fā)生糾紛后，首先應當根據(jù)《合同法》和《民法通則》的有關代理規(guī)定和相應的法律規(guī)定來審查合同的法律效力。

同時，在處理這類糾紛時，首先應當遵循當事人意思自治的原則。

由于目前我國的托管法律規(guī)范還不健全，托管過程政府的參與比較多。這樣就導致合同中經(jīng)常會出現(xiàn)在一定程度上反映當事人雙方意思，又在一定程度上反映國家意思的現(xiàn)象。在解決托管糾紛時應當首先尊重當事人的意思自由。在不違反法律強制性規(guī)定的情況下，只要委托方和受托方當事人簽訂的合同不違反意思自治的原則，就應當認定為有效。法院應當以合同約定為準審理案件。當然托管合同雙方當事人應當具備相應的締約能力。托管方應當具備其特定的主體資格，否則托管經(jīng)營關系雖然已經(jīng)成立，也應認定期為無效。但是如果委托方與托管方雖然簽訂了托管合同，但是由于迫于政府部門的壓力，合同內(nèi)容沒有真正反映當事人的意思，造成顯失公平的，應當認定合同無效。即使已經(jīng)形成了事實上的托管關系，一旦一方當事人提出終止履行合同法院也應當予以支持。

其次，在合同簽訂和履行過程中應當遵循誠實信用原則。

由于托管經(jīng)營法律不健全，使得該項原則更顯得尤其重要。在合同訂立過程中，托管方與委托方應當向?qū)Ψ秸鎸崯o誤地反映情況，并履行告知義務。委托方有義務全面真實客觀地向托管方反映托管企業(yè)的情況，不允許提供虛假材料。當然托管經(jīng)營過程中，托管方應當將托管企業(yè)的有關情況真實告知委托方，特別是對于一些意外情況和雙約定不明的情況，托管方應主動與委托方協(xié)商解決。對于托管方借機損害委托方和托管企業(yè)的行為，不履行告知義務的，法院應當認定托管方的行為超越權力范圍而無效，并要求其承擔相應的責任。對與托管期間，托管方隨意利用其工作便利，致使托管企業(yè)受到經(jīng)濟損失，受托方應為此承擔相應的賠償責任。如果在托管關系終止后，托管企業(yè)遭受經(jīng)濟損失的，可以由委托方向托管方進行追償。托管經(jīng)營關系中之后，委托方和托管方也必須共同委托審計部門對托管企業(yè)進行審計評估，以此作為委托方與托管方結算經(jīng)濟利益的依據(jù)，并辦妥托管企業(yè)經(jīng)營管理的交接手續(xù)。

第三，托管經(jīng)營合同應當遵循等價有償?shù)脑瓌t。

前文已經(jīng)提到，我國目前的托管經(jīng)營是政府干預的程度還比較深，這樣就常常導致合同缺少相應的對價，通常是損害受托方當事人的利益。這造成了受托方的抵觸情緒，也不符合責權利統(tǒng)一的原則，產(chǎn)生顯失公平。在處理因此種原因而發(fā)生的糾紛時，可以根據(jù)民法通則中的等價有償原則，對于經(jīng)營管理企業(yè)較好的受托方可以根據(jù)托管企業(yè)托管前后經(jīng)濟效益的對比，根據(jù)受托方創(chuàng)造出的勞動成果，給受托方相應的經(jīng)濟回報。

如果托管經(jīng)營期間，托管人無視委托人的合法權益，違法經(jīng)營，損害被拖托管企業(yè)的合法權益，或者托管人抽逃資金、違反合同約定處分財產(chǎn)，致使被托管企業(yè)喪失清償能力，損害委托人的合法利益的，委托人有權請求解除合同。

2.托管企業(yè)與第三人之間發(fā)生的法律關系。

托管企業(yè)在經(jīng)營過程中自然會與第三人——即債權人、債務人——發(fā)生一定的法律關系，嚴格來說，這種法律關系不屬于托管經(jīng)營法律關系，而是單純的民事法律關系，但是由于托管經(jīng)營這種特殊的經(jīng)營方式，使得托管企業(yè)與第三人之間發(fā)生的法律關系勢必與托管法律關系發(fā)生聯(lián)系。

在托管企業(yè)與第三人之間進行民事交易的過程中，最容易發(fā)生的糾紛是關于債務的糾紛。這主要是由于人們對托管經(jīng)營的性質(zhì)的認識上存在著誤解。對于托管企業(yè)的債務首先應當根據(jù)法律關于委托關系的規(guī)定來判斷。在托管經(jīng)營過程中，受托方雖然實際上是企業(yè)的經(jīng)營人，但是受托方是以被托管企業(yè)的名義與第三人進行民事交往的，其地位相當于托管人手臂的延伸，因此托管經(jīng)營的后果應當由被委托人承擔，即由被托管企業(yè)承擔，這才符合委托關系的實質(zhì)。

對于被托管企業(yè)在托管之前的債務發(fā)生的糾紛，首先應當審查托管經(jīng)營合同是否有效。托管合同有效的，當事人在合同中未約定債務承擔方式，或者約定不明確的，一般認為應當由被托管企業(yè)承擔債務。如果當事人雙方在合同中約定了債務的承擔方式，此約定也只具有對內(nèi)效力，不對外發(fā)生法律效力，即依然由被托管企業(yè)承擔債務，在托管企業(yè)對第三人承擔債務后，再由托管人向委托人進行補償。如果托管合同無效，一般由被托管企業(yè)自行承擔債務，但是，托管人或者委托人對合同無效負有過錯，而且造成托管企業(yè)清償能力下降的，過錯方應當承擔相應的責任。

在處理這類糾紛的過程中，一般應當加將被托管企業(yè)列為被告，如果托管人或者委托方應當承擔責任的，一般應當列為第三人，對被托管企業(yè)負責。

對于托管過程中發(fā)生的與第三人之間的債務糾紛，其處理的原則與上述方式基本相同。其理由除了上述的代理原因外，還有下面的理由。因為在托管經(jīng)營期間，被托管企業(yè)依然具有獨立的民事主體資格，能夠獨立享有民事權利和承擔民事責任，托管經(jīng)營合同只改變了企業(yè)經(jīng)營的主體，而沒有改變企業(yè)的性質(zhì)，沒有改變企業(yè)的獨立地位。因此，對于托管經(jīng)營期間的債務依然應當有被托管企業(yè)自行承擔。如果當事人雙方在托管合同中對托管期間的債務承擔作出了規(guī)定，仍然不改變被托管企業(yè)債務的承擔方式，只不過如果合同約定由受托人承擔企業(yè)債務時，被托管企業(yè)在承擔債務后可以向受托人追償。

目前現(xiàn)實生活中經(jīng)常發(fā)生托管財產(chǎn)被托管方無償處置，或者委托方與托管方當事人惡意串通，將托管企業(yè)的財產(chǎn)隨意轉(zhuǎn)讓給托管方，客觀上損害了債權人利益。對此，必須嚴格加以限制和規(guī)范。對于企業(yè)托管期間，托管人違法經(jīng)營，損害被托管企業(yè)的合法權益或者托管人抽逃資金，違反合同約定處分財產(chǎn)，致使被托管企業(yè)喪失清償債務的能力，委托人要求解除合同以及索賠經(jīng)濟損失的，人民法院應當予以支持。

對于委托人與托管人惡意串通，借企業(yè)托管經(jīng)營之際，故意損害國家利益以及個人利益的，人民法院應當如何處理該種情況值得探討。根據(jù)民法通則和合同法的有關規(guī)定，委托人與受托人惡意串通損害第三人利益的，應當承擔連帶賠償責任，也就是說，托管方與委托方應當對因此而發(fā)生的債務共同承擔責任，債權人有權要求人和一方賠償其全部的損失。也有人認為，對于這種情況應當認定托管合同無效，對第三人因此而遭受的損失由托管人和委托人承擔連帶賠償責任。

1、德國的政府托管模式

企業(yè)托管經(jīng)營起源于德國，是德國政府在東西德統(tǒng)一后，針對東德那些瀕臨虧損破產(chǎn)境地、拍賣不成的國有企業(yè)實行整頓再出賣或破產(chǎn)，以實現(xiàn)國有企業(yè)私有化的過渡性措施。其具體做法是在兩德統(tǒng)一之前依照有限責任公司的形式成立托管局負責對原東德國有企業(yè)及相關國有資產(chǎn)實現(xiàn)私有化的過程。

1990年前后，德國政府對前東德國有企業(yè)進行大規(guī)模重組，而這一任務是通過托管局完成的。托管局成立于兩德統(tǒng)一之前，它是依照有限責任公司的組織形式設立的。托管局具有雙重身份，一方面作為政府設立的機構，隸屬于聯(lián)邦政府，其業(yè)務工作受到聯(lián)邦財政部、經(jīng)濟部的監(jiān)督，9人執(zhí)行委員會的控制和審計局的審計；另一方面，作為企業(yè)法人，又相對獨立于聯(lián)邦政府，擁有財政預算額度內(nèi)的國際資本市場的融資能力。

德國托管局重組國有企業(yè)分三步:

第一步是將8000家大型工業(yè)聯(lián)合體和國有企業(yè)，分解成12000多家中型或小型企業(yè)；隨之將其改組為有限責任公司和股份有限公司，新公司的產(chǎn)權由托管局獨家持有；同時建立大中型國有企業(yè)數(shù)據(jù)庫。

第二步是評估企業(yè)價值。

第三步是在綜合分析的基礎上將國有企業(yè)分成三大類分別重組。將基本條件較好的企業(yè)立即出售；對條件較差，但有發(fā)展前途的企業(yè)由托管局通過委托或租賃承包等形式限期整頓；對第三類企業(yè)，即沒有可能恢復競爭能力或造成嚴重污染的企業(yè)采取停業(yè)和關閉的辦法。

2、捷克的統(tǒng)一銀行托管模式

該模式是指政策委托統(tǒng)一銀行管理商業(yè)銀行不良債權的方式。自1990年以來，捷克斯洛伐克實行二級銀行制度，國家銀行成為中央銀行，商業(yè)信貸業(yè)務由三家銀行承擔。這三家銀行承接了原國家銀行的資產(chǎn)與負債，但“流通中的貨幣”一項，仍保留在國家銀行的資產(chǎn)負債表中，由此導致三家銀行資產(chǎn)負債表不平衡。同時因以下兩大原因，使三家商業(yè)銀行的市場運作先天不足，一是初始資本不足；二是所承接的信貸資產(chǎn)中，大約有40%的周轉(zhuǎn)性貸款，這種貸款是由于國家過度征稅而以此彌補企業(yè)損失而發(fā)放的，且無期限，年利率僅為6%，大量的低息、無限期貸款，必將導致商業(yè)銀行支付困難。

1991年6月，將商業(yè)銀行2/3的周轉(zhuǎn)性存貨貸款(約1102億捷克貨幣單位)轉(zhuǎn)移給統(tǒng)一銀行帳戶。同時，各商業(yè)銀行除與轉(zhuǎn)移貸款資產(chǎn)相等額的負債，包括國家銀行分解時提供的再分配資金和部分存款，轉(zhuǎn)移到統(tǒng)一銀行帳戶，舊體制的遺留問題轉(zhuǎn)移給統(tǒng)一銀行，為國有商業(yè)銀行的民營化奠定了基礎；同時使企業(yè)的融資成本降低，企業(yè)有了長期穩(wěn)定的資金。從捷克統(tǒng)一銀行的運作職能看，它實際上是銀企重組過程中的債權托管機構。

截至1992年6月，企業(yè)已償還了到期180億貸款，還剩余920億貸款。捷克政府成立統(tǒng)一銀行的目的，是為了重組國有企業(yè)和國有銀行。為了解決歷史遺留問題，1992年開始，捷克對國有銀行實行民營化改造，經(jīng)過數(shù)年間的重組，捷克的國有銀行商業(yè)化改造基本完成。

(一)我國企業(yè)托管的實踐模式

早在1990年，江西南昌市政府及企業(yè)主管部門就曾把“托管經(jīng)營”作為企業(yè)改造的一種形式，委托經(jīng)濟實力較強的大中型企業(yè)帶動扶植弱小或虧損企業(yè)發(fā)展。1992 年國家體改委所屬的體改所提出設立國有虧損企業(yè)托管局的構想。1996年，國家經(jīng)貿(mào)委印發(fā)的《關于放開放活國有小型企業(yè)的意見》中，提供了9種可供參照的改革形式。其中第八種就是：可將管理混亂、經(jīng)營不善的困難小企業(yè)委托給實力較強的優(yōu)勢企業(yè)經(jīng)營管理?！捌髽I(yè)托管”被作為區(qū)別于企業(yè)承包、租賃、股份制改造的一種獨立的國有企業(yè)改革方式。

在以上多種改革措施推出以后，不少虧損企業(yè)由于各種原因仍未找到出路。于是托管經(jīng)營作為一種新的改革措施被提出來。企業(yè)托管是在不宜大范圍推進企業(yè)破產(chǎn)和收購、兼并實際操作的情況下，針對目前企業(yè)產(chǎn)權主體不清、明晰產(chǎn)權關系所需的配套法規(guī)嚴重滯后、社會保障體系不完善、國有資產(chǎn)代表權責不清或不當?shù)葐栴}，設計的一條在不改變或暫不改變原先產(chǎn)權歸屬的條件下，直接進行企業(yè)資產(chǎn)等要素的重組和流動，達到資源優(yōu)化配置、拓寬外資引進以及國有資產(chǎn)增值三大目的的新途徑。目前實踐中大致存在以下六種企業(yè)托管模式:

1、海南的企業(yè)國有資產(chǎn)委托運營

關于企業(yè)國有資產(chǎn)委托運營，《海南經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)國有資產(chǎn)條例》明確定義:“企業(yè)國有資產(chǎn)委托運營是指國有資產(chǎn)管理部門將公司制企業(yè)的國有資產(chǎn)通過合同方式委托給其他企業(yè)進行運營，并由受托企業(yè)承擔保值增值責任。委托運營被提到建立新型國有資產(chǎn)管理體制的基礎和實施國有資產(chǎn)產(chǎn)權管理方式的高度上認識。甚至認為成立國有資產(chǎn)管理局的初衷就是搞活企業(yè)國有資產(chǎn)的委托運營。

2、黑龍江的委托經(jīng)營

黑龍江省體改委《關于國有企業(yè)委托經(jīng)營試點工作的意見》中給“委托經(jīng)營”的定義是“指企業(yè)產(chǎn)權所有者通過法律形式將企業(yè)經(jīng)營管理權交由職業(yè)性的具有較強經(jīng)營管理能力并能承擔相應經(jīng)營風險的法人(主要是指企業(yè)及事業(yè)、社團法人)或自然人有償經(jīng)營，以明晰企業(yè)所有者、經(jīng)營者和生產(chǎn)者的責、權、利關系，實現(xiàn)經(jīng)營力價值和企業(yè)效益最大化的一種經(jīng)營方式?！睂嵭形薪?jīng)營旨在實現(xiàn)經(jīng)營商品化，培育和形成企業(yè)經(jīng)營管理者職業(yè)階層，提高企業(yè)經(jīng)營管理水平，分散企業(yè)經(jīng)營風險，強化國有資產(chǎn)保值增值的責任，提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益。

3、南昌托管經(jīng)營

南昌市從1990年即開始探索企業(yè)托管經(jīng)營。根據(jù)南昌市經(jīng)濟委員會提交“全省國有小型工業(yè)企業(yè)深化改革工作會”的經(jīng)驗材料介紹:“所謂托管經(jīng)營，就是政府委托經(jīng)濟實力強的大中型企業(yè)采用以大帶小，以強帶弱的方式對產(chǎn)品結構或技術裝備結構相近的小型企業(yè)，特別是虧損、困難的小型企業(yè)，實行委托經(jīng)營管理。作為一種過渡形式，為進一步調(diào)整企業(yè)組織結構打下一個良好的基礎”，實質(zhì)是優(yōu)勢企業(yè)兼并劣勢企業(yè)的一種過渡形式。

4、“中現(xiàn)”企業(yè)非國有化托管

1994年，香港韻利發(fā)展集團總裁劉恩嘉先生在黑龍江組建“中現(xiàn)”企業(yè)咨詢管理有限公司，以法人身份在肇東人造毛皮有限責任公司進行旨在實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營力商品化的“中現(xiàn)”模式試點，實行承擔風險式的委托經(jīng)營?！爸鞋F(xiàn)”模式最大特點是，變國家對企業(yè)的投資關系為借貸關系，國家從企業(yè)的投資者轉(zhuǎn)變成債權人，按借貸條件收取本息。待借貸關系消失，國有企業(yè)非國有化即已實現(xiàn)。

5、“鞍山一工”股權托管

1996 年7月，鞍山第一工程機械股份有限公司(以下簡稱鞍山一工)托管遼寧工程機械(集團)有限責任公司(以下簡稱遼工集團)所屬三家合資企業(yè)的中方股權。鞍山一工的特點是:其一，鞍山一工的托管是上市公司托管大型合資企業(yè)的中方股權，開上市公司托管之先河；其二，被托管企業(yè)是效益較好的合資企業(yè)。

6、廣發(fā)證券托管“廣信”證券營業(yè)部

1998年10月6日，廣發(fā)證券受中國人民銀行委托全權托管廣東國際信托投資公司（以下簡稱廣信公司）下屬證券交易部和基金部，并于2001年7月成功的收購了廣信公司幾深圳公司的九家證券營業(yè)部。

（二）我國企業(yè)托管存在的問題分析

1、托管內(nèi)涵異化

一是托管與委托代理不分。一些托管公司以財產(chǎn)所有者身份占有、使用和處分企業(yè)財產(chǎn)，卻不對自己的行為獨立地承擔民事責任，很大一部分風險由國家承擔。

二是托管與承包租賃不分。就托管內(nèi)容而言，是國有企業(yè)經(jīng)營管理權的讓渡，分配都是采取的收益定數(shù)上交或比例上交的做法；就責任看，仍帶有包盈不包虧的傾向。像能否實現(xiàn)保值增值、能否解決職工就業(yè)安置等問題也沒有足以制裁的措施，承擔風險責任的仍是國家。

三是托管與授權經(jīng)營不分。一些地方將政府對企業(yè)授權經(jīng)營也列為托管范疇。

2、委托主體多元化

從委托的內(nèi)涵看，托管的主體應是企業(yè)所有者或其代表。目前看有各級政府、主管部門、金融部門、國有資產(chǎn)管理部門及大型企業(yè)，但到底哪些能真正體現(xiàn)所有者地位，卻是個模糊和要大打折扣的問題。

3、受托方行為不規(guī)范化

一般來說，受托方要有相當資本實力和融資能力，要有較高的經(jīng)營管理水平和資產(chǎn)運營能力。因為托管要綜合運用資金支持、專家管理、資產(chǎn)重組、體制創(chuàng)新、技術投入、產(chǎn)品開發(fā)、市場策劃、管理提升、資產(chǎn)出讓等各種手段，對企業(yè)進行重組改造。但現(xiàn)實操作中，由于受托方受盈利心理驅(qū)動，他們往往不關心企業(yè)的機制轉(zhuǎn)換與技術改造，再加上產(chǎn)權監(jiān)督機制不健全，造成其在企業(yè)存量資產(chǎn)上大做文章，變相操作企業(yè)產(chǎn)權，進而演變來一種“炒產(chǎn)權”的行為。另外，受托方權力惡性膨脹，短期行為嚴重，原有職工得不到合理安置等現(xiàn)象也十分突出。

（一）我國企業(yè)托管的合理性分析

1、企業(yè)托管有利于調(diào)整不合理的產(chǎn)業(yè)結構和企業(yè)結構，增強企業(yè)的競爭力

這對于政府、企業(yè)、職工個人來說都是有利的，與此同時，可以挽救一批虧損企業(yè)，避免大量企業(yè)破產(chǎn)對社會穩(wěn)定造成巨大的沖擊。這便是目前的企業(yè)托管既有政府推動又有專業(yè)性的企業(yè)托管經(jīng)營公司積極參與這一企業(yè)重組形式的主要原因。我國的國有企業(yè)是在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下形成的，條塊分割嚴重，資產(chǎn)存量閑置、凝滯，形成了各種大而全、小而全的企業(yè)。通過托管經(jīng)營，可以使企業(yè)的資產(chǎn)在某種程度上流動起來，達到優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構、企業(yè)結構的目的。顯然，這對于從整體上搞活國有經(jīng)濟，盤活國有資產(chǎn)存量，實現(xiàn)經(jīng)濟增長方式從粗放型增長到集約型增長的轉(zhuǎn)變具有十分重要的意義。

2、與企業(yè)并購、破產(chǎn)相比較，企業(yè)托管有利于降低操作成本

企業(yè)并購、破產(chǎn)作為與企業(yè)托管經(jīng)營有別的資產(chǎn)重組形式，在西方市場經(jīng)濟發(fā)達的國家，每天都大量地發(fā)生著。特別是企業(yè)之間的兼并、收購，是各個大型公司、企業(yè)集團實現(xiàn)其戰(zhàn)略目標的重要手段。但在中國這樣一個由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡經(jīng)濟中，國有企業(yè)產(chǎn)權主體缺位，證券市場、產(chǎn)權市場發(fā)育極不成熟，社會保障體系不健全，以及其他相關法律法規(guī)嚴重滯后的情況下，企業(yè)并購、破產(chǎn)操作成本太高，容易誘發(fā)大量社會問題。而企業(yè)托管可以在不改變或暫不改變原先產(chǎn)權歸屬的條件下，直接進行企業(yè)資產(chǎn)等要素的重組和流動，達到以較低的成本優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構、企業(yè)結構、產(chǎn)品結構的目的。

3、作為一種較新的投資方式，托管經(jīng)營有利于提高企業(yè)效益

在托管經(jīng)營中，受托方不必付出托管企業(yè)資產(chǎn)的全部價值，只需承擔一定的經(jīng)營風險和少量投入，即可控制整個托管企業(yè)，這為優(yōu)勢企業(yè)利用少量資本控制大量資產(chǎn)提供了絕好的渠道。這比新建企業(yè)要合算得多，而且新建企業(yè)的投資回收期長，風險較高。企業(yè)托管作為國有企業(yè)改革的一種新探索，剛剛出現(xiàn)，其所帶來的經(jīng)濟效益和社會效益還沒有充分顯現(xiàn)。但毫無疑問，企業(yè)托管的興起將有利于培育和形成一批職業(yè)企業(yè)家隊伍，為實現(xiàn)國有企業(yè)制度創(chuàng)新創(chuàng)造必要的前提條件，而且在托管經(jīng)營中，可以為探索企業(yè)的債務重組，以及建立和完善社會保障制度提供契機。這方面的意義是難以估量的。

（二）發(fā)展與完善我國企業(yè)托管模式的幾點建議

企業(yè)改革可以有多種方式，如企業(yè)的并購、股份合作制、承包租賃、出售、破產(chǎn)、拍賣等。企業(yè)并購客觀上講是一種比較理想的重組方法，是小企業(yè)向大企業(yè)靠攏，走向良性發(fā)展的一條捷徑。但由于企業(yè)并購涉及的資金量大，而且多為一次性的現(xiàn)金或?qū)嵨锝灰?，而目前我國的企業(yè)一般來說資金緊張，即使有意并購也力不從心。另外目前我國的宏觀政策環(huán)境也不利于企業(yè)并購，有諸多政策障礙，致使企業(yè)并購從主、客觀兩方面來講，都不能有多大進展。企業(yè)破產(chǎn)也難。破產(chǎn)在市場經(jīng)濟條件下應該說是一種很正常的經(jīng)濟行為，但我國正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，市場發(fā)育尚不完善，職工安置和債務處理是現(xiàn)階段企業(yè)破產(chǎn)實踐中很難解決的兩個問題。因此破產(chǎn)在目前來講，大范圍的實行并不可能。股份合作制是近幾年不少地方實行的小企業(yè)改革方式，尤以山東諸城為典型。從諸城試點看，這種全體職工入股實行勞動合作與資本合作的結合、具有合作性質(zhì)的股份制表現(xiàn)出一定的生命力。采用這種形式比較容易處理企業(yè)的各種遺留問題，不會造成多大的震蕩。但實踐中還存在不少問題，如不夠規(guī)范、職工的風險意識不強、治理機構不完善等。

2003年3月, 根據(jù)十屆全國人大的有關決議,國務院成立了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(簡稱“國資委”),明確了國有企業(yè)產(chǎn)權,更好的堅持政企分開,實行所有權與經(jīng)營權分離.在新的國有資產(chǎn)管理體制框架內(nèi), 如何搞好國有企業(yè),推動國有經(jīng)濟布局和結構的戰(zhàn)略性調(diào)整,發(fā)展和壯大國有經(jīng)濟,顯得尤為重要.企業(yè)托管為盤活國有資產(chǎn),提高國有企業(yè)經(jīng)營業(yè)績提供了一條新途徑,因此如何完善我國企業(yè)托管模式顯得更加迫切.針對國內(nèi)外企業(yè)托管理論與實踐經(jīng)驗,可從以下幾個方面發(fā)展和完善我國企業(yè)托管模式:

• 應該規(guī)范企業(yè)托管的主體和客體。對托管主體的資格進行嚴格審查，無論是企業(yè)法人還是自然人，必須一定的條件，才有資格充當托管主體；
• 應該規(guī)范企業(yè)托管的相關程序,明確委托方與受托方的權利和義務,企業(yè)托管遵循《公司法》、《會計法》等相關法律法規(guī)；
• 應該合理選擇托管方式，就托管對象而言，可采取企業(yè)整體托管、企業(yè)部分托管和單項業(yè)務托管三種形式；
• 應該積極探索企業(yè)托管的可行途徑，企業(yè)托管不應僅限于企業(yè)經(jīng)營權托管的簡單形式，以實現(xiàn)企業(yè)托管的多樣化；
• 應該建立托管經(jīng)營的競爭、激勵、風險、約束機制，建立受托人托管企業(yè)的績效的考核指標體系，提高企業(yè)管理效益；
• 應該規(guī)范企業(yè)托管的操作程序，在托管前要對被托管企業(yè)的國有資產(chǎn)進行評估，并以核定的凈資產(chǎn)總額作為被托管企業(yè)國有資產(chǎn)保值增值的基礎；
• 應該制定和完善企業(yè)托管法規(guī)，除企業(yè)托管需要進一步探索并總結經(jīng)驗和教訓外，還需要逐步建立和完善托管法規(guī)；
• 應該培養(yǎng)專門人才和營造良好的資本市場環(huán)境，委托經(jīng)營被托管對象必須依靠專門人才來從事有關生產(chǎn)和經(jīng)營、技術改造、市場營銷、人事管理等工作。沒有專門人才；
• 應該加強中介機構建設，做好各項配套工作；
• 應該積極推廣到非公有制，如民營企業(yè)，而不僅僅用于提高國有企業(yè)經(jīng)營績效。