兼并是指通過產(chǎn)權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，把其他企業(yè)并入本企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)中，使被兼并的企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的經(jīng)濟(jì)行為。通常是指一家企業(yè)以現(xiàn)金、證券或其他形式購買取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)、使其他企業(yè)喪失法人資格或改變法人實(shí)體，并取得對這些企業(yè)決策控制權(quán)的經(jīng)濟(jì)行為。

兼并的概念有廣義和狹義之分。

廣義的兼并是指一個(gè)企業(yè)獲得另個(gè)企業(yè)的控制權(quán)，從而使若干個(gè)企業(yè)結(jié)合成一個(gè)整體來經(jīng)營。

狹義的兼并概念是指兩個(gè)規(guī)模大致相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)結(jié)合起來將其資源整合成一個(gè)實(shí)體。兼并前企業(yè)的股東或所有者在兼并企業(yè)中擁有股份，同時(shí)原來企業(yè)的高級管理人員繼續(xù)在兼并后的企業(yè)中擔(dān)任高級管理職位。相反，收購是指一個(gè)企業(yè)取得另一個(gè)企業(yè)的所有權(quán)和管理控制權(quán)。是否取得控制權(quán)是區(qū)分兼并與收購的關(guān)鍵。

為了清楚地和收購相區(qū)別，狹義的兼并概念也有所擴(kuò)展。兼并發(fā)生時(shí)：

·沒有明顯的收購企業(yè)或被收購企業(yè)；

·雙方共同參與兼并企業(yè)管理結(jié)構(gòu)的建立；

·兼并時(shí)兩個(gè)企業(yè)在規(guī)模上十分接近，兼并時(shí)任何一方不支配另一方；

·全部或絕大部分的對價(jià)都是股份互換而不是現(xiàn)金支付等其他方式。在兼并中，極少出現(xiàn)現(xiàn)金轉(zhuǎn)手的情況。

【案例1】

1992年9月，瑞德國際(Reed International)和荷蘭出版商Elsevier宣布了一項(xiàng)沒有任何現(xiàn)金支付的合并計(jì)劃。52億美元的合并創(chuàng)造出世界上第三大出版業(yè)集團(tuán)。瑞德國際和荷蘭出版商作為母公司各占50％的股份，同時(shí)它們保留各自在倫敦證券交易所和阿姆斯特丹證券交易所的上市資格。由于合并瑞德國際的規(guī)模較大，瑞德國際還獲得了 Elsevier約11％的股份(權(quán)益)。1997年，瑞德Elsevier同意，如果監(jiān)管部門核準(zhǔn)，它將和荷蘭出版商Wolters Kluwer合并，合并后誕生的這個(gè)英荷控股集團(tuán)的銷售額約為150億法朗。結(jié)果合并沒有實(shí)現(xiàn)。

【案例2】

1998年1月，英國最大的兩家制藥公司SmithKline Beecham和Glaxo Wellcome宣布廠它們的合并計(jì)劃。這筆交易的合并價(jià)值超過1 000億英鎊，并將創(chuàng)造出英國最大、全球第三大的制藥企業(yè)，但這一合并最終還是流產(chǎn)了。在這場兼并發(fā)生的前5年中，制藥行業(yè)相繼實(shí)施了一系列的合并行動(dòng)，這些交易大體上足迫于削減成本的動(dòng)機(jī)而將研究和開發(fā)資源進(jìn)行合并。

企業(yè)兼并表現(xiàn)為企業(yè)間資產(chǎn)存量的流動(dòng)。從宏觀上說 ，企業(yè)兼并有利于資源配置和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。從微觀上說 ，企業(yè)兼并是壯大企業(yè)實(shí)力、實(shí)現(xiàn)企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和競爭力的重要途徑。優(yōu)勢企業(yè)兼并劣勢企業(yè)，導(dǎo)致劣勢企業(yè)原來占用的資源向優(yōu)勢企業(yè)集中，從而有利于提高資源利用率，同時(shí)促使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向優(yōu)化方向發(fā)展。

企業(yè)兼并是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀產(chǎn)物，是競爭機(jī)制作用的必然結(jié)果。中國的企業(yè)兼并是在經(jīng)濟(jì)體制改革中興起的 。1988年開始，企業(yè)兼并作為深化企業(yè)改革促進(jìn)機(jī)制轉(zhuǎn)換和結(jié)構(gòu)優(yōu)化的新形式，在全國普遍展開。

作為深化企業(yè)改革、促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的重要途徑，中國企業(yè)兼并應(yīng)遵循自愿、互利、有償；注重實(shí)效；防止壟斷；既考慮經(jīng)濟(jì)效益，又考慮方便人民生活的原則。

企業(yè)兼并的主要類型有：

①橫向兼并。即生產(chǎn)、經(jīng)營相同產(chǎn)品的企業(yè)之間的兼并。

②縱向兼并。即在生產(chǎn)、經(jīng)營 、銷售、流通過程中具有前后關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的兼并。

③混合兼并。即彼此無直接的生產(chǎn)經(jīng)營聯(lián)系的企業(yè)之間的兼并。

中國企業(yè)兼并的主要形式包括：

①承擔(dān)債務(wù)式兼并。在資產(chǎn)與債務(wù)等價(jià)的情況下，兼并方以承擔(dān)被兼并方的債務(wù)為條件接收被兼并方的資產(chǎn)，取消其法人地位；被兼并方則避免宣告破產(chǎn)。

②購買式兼并。兼并方出資購買被兼并方的資產(chǎn)，使被兼并方失去法人地位，成為兼并方的下屬工廠或分公司。

③控股式兼并。兼并企業(yè)通過購買被兼并企業(yè)的股份，達(dá)到控股比例，從而將其納入兼并企業(yè)的運(yùn)行軌道，被兼并企業(yè)仍保持其法人地位，但具有兼并企業(yè)子公司的性質(zhì)。

④吸收股份式兼并。被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并企業(yè)的股東。

一、管理層收購(MBO)

在美國一些大公司放棄經(jīng)營而欲出售其經(jīng)營不理想的企業(yè)時(shí)，往往公司的管理團(tuán)隊(duì)因?yàn)樽盍私膺@一公司和整個(gè)行業(yè)，為了避免公司落人他人手中而有意購買，便構(gòu)成了MBO，即Management buy-out。目標(biāo)公司的管理層將目標(biāo)公司收購為己有，其主要方式有二種：

一是管理層杠桿收購，即公司管理層以公司的資產(chǎn)或未來收益作擔(dān)保向銀行借貸從而融資買入自己所管理的公司，以此保持對公司的控制權(quán)。

二是資本重組方式，即將公司的資本總額降低，相對地提高管理層對公司的持股比例。由于公司總股本的減少，管理層持股在絕對量不變的情況下相對量增加，從而實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制權(quán)。

但一般而言，MBO通常采取LBO的形式，即首先設(shè)立一家新公司從事收購，并使目標(biāo)公司因而大量舉債。由于管理層深知公司的情況，能夠?qū)κ召彽睦鬃鞒鲚^好的判斷，所以管理層收購一一MBO一度成為普遍運(yùn)用的公司收購方式。從反收購的意義上說，比較外來襲擊者而言，管理層對目標(biāo)公司有著近水樓臺(tái)之便。

有很多理由使管理層收購成為現(xiàn)實(shí)。但如果目標(biāo)公司不存在足夠大的“潛在的管理效率空間”，公司管理層的愿望是不可能實(shí)現(xiàn)的。這里，“潛在的管理效率空間”就是指公司內(nèi)部存在著大規(guī)模節(jié)約代理成本的可能性。

MBO的操作過程要點(diǎn)如下：（一）由管理層起草并向公司賣方發(fā)出收購要約；（二）對目標(biāo)公司的調(diào)查；（三）在財(cái)務(wù)分析的基礎(chǔ)上確定目標(biāo)公司的收購價(jià)；（四）融資安排；（五）完成融資并成立新公司。

二、LBO

所謂杠桿收購（LBO）是企業(yè)兼并的一種特殊的形式，其實(shí)質(zhì)在于舉債收購，即以債務(wù)資本為主要融資工具，通過目標(biāo)公司的大量舉債來向股東買公司股權(quán)，而這些債務(wù)資本大多以被并購企業(yè)的資產(chǎn)為擔(dān)保而獲得的。它主要是運(yùn)用財(cái)務(wù)杠桿加大負(fù)債比例，以較少的股本投入（約占１０％）融得數(shù)倍的資金，對企業(yè)進(jìn)行收購、重組，使其產(chǎn)生較高盈利能力后，以俟機(jī)出售的或進(jìn)行經(jīng)營的一種資本運(yùn)作方式。買方若向銀行大量融資取得現(xiàn)金，來支付價(jià)款給賣方，與買方支付現(xiàn)金是一樣的。而 LBO(leveraged buyout)的特色就在于，買方收購股權(quán)的資金，主要系以目標(biāo)公司的各種資產(chǎn)作抵押，由目標(biāo)公司向金融機(jī)構(gòu)及其他來源貸得，而買方只支付一、兩成的現(xiàn)金。因此，在作業(yè)上，可先以保證本票(promissory notes)及過渡性貸款(bridge loan)作短期融資。之后，再改為由目標(biāo)公司發(fā)行長期的優(yōu)先債務(wù)、居次債務(wù)，及募集資金認(rèn)購特別股及普通股。

它是一種以小博大、高風(fēng)險(xiǎn)、高收益、高技巧的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作方式，充滿誘惑力。當(dāng)然，高收益與高風(fēng)險(xiǎn)并存。杠桿收購也同樣遵循這一原則。由于資本結(jié)構(gòu)中債務(wù)資本占了絕大部分，收購方的償債壓力也極重，債務(wù)資本的提供方要求有較高的利率作為補(bǔ)償，而且附有苛刻的條件。一旦經(jīng)營不善，或是收購前規(guī)劃和收購后現(xiàn)金流規(guī)劃出了問題，收購方極有可能為債務(wù)壓垮而破產(chǎn)。

企業(yè)兼并包括企業(yè)合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓和企業(yè)收購三種形式。按照最高人民法院有關(guān)的司法解釋，企業(yè)兼并分為吸收合并、新設(shè)合并和控股式兼并三種形式。無論采取哪種兼并方式，都要采取以下程序：

1、初步確定兼并方和被兼并方企業(yè)。

兼并方和被兼并方企業(yè)一般通過產(chǎn)權(quán)市場或者直接洽談的方式予以初步確定，實(shí)踐中，由于現(xiàn)有產(chǎn)權(quán)市場存在諸多不規(guī)范之處，因此采取直接洽談或者自找對象確定兼并方和被兼并方的情形較為常見。

2、清產(chǎn)核資和財(cái)務(wù)審計(jì)。

企業(yè)采取兼并形式進(jìn)行改制的，應(yīng)當(dāng)對被兼并方企業(yè)各類資產(chǎn)、負(fù)債進(jìn)行全面、認(rèn)真的清查，以清理債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。要按照“誰投資、誰所有、誰受益”的原則，核實(shí)和界定國有資本金及其權(quán)益，以防止國有資產(chǎn)在兼并中流失。企業(yè)兼并，必須由直接持有該國有產(chǎn)權(quán)的單位決定聘請具備資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)。如果經(jīng)過兼并，企業(yè)改制為非國有制企業(yè)，還要對企業(yè)的法定代表人進(jìn)行離任審計(jì)。被兼并企業(yè)必須按照有關(guān)規(guī)定向會(huì)計(jì)師事務(wù)所或者政府審計(jì)部門提供有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料和文件。

3、資產(chǎn)評估。

企業(yè)采取兼并形式進(jìn)行改制的，必須按照《國有資產(chǎn)評估管理辦法》的規(guī)定，對資產(chǎn)實(shí)施評估。對于兼并方企業(yè)在兼并過程中轉(zhuǎn)換成股份制企業(yè)的，也要進(jìn)行資產(chǎn)評估，以防止國有資產(chǎn)流失。資產(chǎn)評估的范圍包括固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)（包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商譽(yù)，但是不包括以無形資產(chǎn)對待的國有土地使用權(quán)）和其他資產(chǎn)。對于非國有投資者兼并企業(yè)的，由直接持有該國有產(chǎn)權(quán)的單位決定聘請具備資格的資產(chǎn)評估事務(wù)所對資產(chǎn)進(jìn)行評估。對于其他形式的兼并，應(yīng)當(dāng)按照《國有資產(chǎn)評估管理辦法》的規(guī)定，對國有資產(chǎn)實(shí)施評估。首先，被兼并企業(yè)應(yīng)當(dāng)向國有資產(chǎn)管理行政主管部門申請?jiān)u估立項(xiàng)，并呈交財(cái)產(chǎn)目錄和有關(guān)的會(huì)計(jì)報(bào)表等資料。然后，由國有資產(chǎn)管理行政主管部門進(jìn)行審核。如果國有資產(chǎn)行政主管部門準(zhǔn)予評估立項(xiàng)的，申請單位應(yīng)當(dāng)委托資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。按照現(xiàn)行法規(guī)及其政策的規(guī)定，持有國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)評估資格證書的資產(chǎn)評估公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所、財(cái)務(wù)咨詢公司，以及經(jīng)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)管理行政主管部門認(rèn)可臨時(shí)評估機(jī)構(gòu)，可以從事國有資產(chǎn)的評估工作，被兼并企業(yè)應(yīng)當(dāng)委托上述單位進(jìn)行資產(chǎn)評估，對于委托不屬于上述機(jī)構(gòu)進(jìn)行資產(chǎn)評估的，不予認(rèn)可。資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)接受委托進(jìn)行資產(chǎn)的評定和估算后，要向委托單位提出資產(chǎn)評估結(jié)果報(bào)告書。最后，委托單位將資產(chǎn)評估報(bào)告書報(bào)其主管部門審查，主管部門審查同意后，報(bào)同級國有資產(chǎn)管理行政主管部門確認(rèn)資產(chǎn)評估結(jié)果。經(jīng)過確認(rèn)的資產(chǎn)評估結(jié)果，國有資產(chǎn)管理行政主管部門應(yīng)當(dāng)下達(dá)確認(rèn)通知書。沒有進(jìn)行資產(chǎn)評估而簽訂出售協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議無效。

4、確定產(chǎn)權(quán)底價(jià)。

被兼并企業(yè)應(yīng)當(dāng)以有關(guān)主管部門確認(rèn)的評估值為依據(jù)，合理確定出售底價(jià)。并可以通過招標(biāo)、投標(biāo)的方式確定成交價(jià)。成交價(jià)不得低于底價(jià)（但是允許成交價(jià)在底價(jià)的基礎(chǔ)上有一定幅度的浮動(dòng)，如果浮動(dòng)價(jià)低于評估價(jià)的90％，要經(jīng)過同級國有資產(chǎn)管理部門的批準(zhǔn)）。未按照規(guī)定進(jìn)行評估的，一律不予辦理產(chǎn)權(quán)變動(dòng)手續(xù)。以招標(biāo)、投標(biāo)方式確定成交價(jià)的，應(yīng)當(dāng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定處理。對于自找對象的企業(yè)兼并，可以協(xié)商議價(jià)，但是議價(jià)不得低于評估值所確認(rèn)的底價(jià)。被兼并的企業(yè)屬于全民所有制企業(yè)性質(zhì)的，成交價(jià)應(yīng)當(dāng)由國有資產(chǎn)管理部門予以確認(rèn)。

5、簽署兼并協(xié)議和轉(zhuǎn)讓價(jià)款管理。

成交價(jià)確定后，兼并雙方的所有者應(yīng)當(dāng)簽訂兼并協(xié)議。全民所有制企業(yè)被兼并的，由各級國有資產(chǎn)管理部門負(fù)責(zé)審核批準(zhǔn)。尚未建立國有資產(chǎn)管理部門的地方，由財(cái)政部門會(huì)同企業(yè)主管部門報(bào)同級政府作出決定。為了使兼并工作順利進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)征求被兼并方企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。職工不同意兼并，不影響兼并協(xié)議的效力。集體所有制企業(yè)被兼并的，應(yīng)當(dāng)由職工代表大會(huì)討論通過，報(bào)主管部門備案。集體所有制企業(yè)被兼并未經(jīng)職工代表大會(huì)通過的，兼并協(xié)議不生效。因未獲通過導(dǎo)致兼并協(xié)議無效的，按照合同法有關(guān)締約過失責(zé)任的規(guī)定處理，兼并企業(yè)也可以就其所受的損失主張賠償。

已經(jīng)實(shí)行承包或者租賃制的企業(yè)，在確定其被兼并時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定辦理中止合同的手續(xù)。在沒有辦理中止合同手續(xù)之前，企業(yè)不得兼并。

企業(yè)實(shí)施兼并的，按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，兼并方應(yīng)當(dāng)一次性支付價(jià)款；一次性支付價(jià)款確有困難的，經(jīng)過雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)國有企業(yè)改制和轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的單位批準(zhǔn)，可以分期支付價(jià)款。分期支付價(jià)款的，首期付款額不得低于價(jià)款的30％，其余價(jià)款應(yīng)當(dāng)由受讓方提供合法的擔(dān)保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢。未付價(jià)款部分參照銀行貸款利率由購買者向出售方支付利息。轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的價(jià)款優(yōu)先用于支付解除勞動(dòng)合同職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和移交社會(huì)保障機(jī)構(gòu)管理職工的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，以及償還拖欠職工的債務(wù)和企業(yè)欠繳的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，剩余價(jià)款按照有關(guān)規(guī)定處理。

此外，為了保護(hù)債權(quán)金融機(jī)構(gòu)的利益，《關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》的規(guī)定，在改制過程中，必須要征得債權(quán)金融機(jī)構(gòu)的同意，保全金融債權(quán)，依法落實(shí)金融債務(wù)，國有企業(yè)才能改制。金融債務(wù)未落實(shí)的企業(yè)，不得進(jìn)行改制。

企業(yè)兼并協(xié)議自當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。需要經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)的，兼并協(xié)議自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，企業(yè)兼并協(xié)議不生效。但是依照合同法及其有關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前補(bǔ)辦報(bào)批手續(xù)的，兼并協(xié)議有效。

6、辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的清算手續(xù)和法律手續(xù)。

被兼并方企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的收入，歸該企業(yè)的產(chǎn)權(quán)所有者。如果被兼并方企業(yè)是全民所有制，其凈收入除國家另有規(guī)定外，由國有資產(chǎn)管理部門解繳國庫。如果被兼并企業(yè)屬于集體所有制，其凈收入按照產(chǎn)權(quán)歸屬分別歸不同的所有者。

企業(yè)被兼并后，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)的規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記（包括被兼并企業(yè)向國有資產(chǎn)管理部門辦理產(chǎn)權(quán)變動(dòng)或者注銷登記）和稅務(wù)變更登記；土地管理部門同時(shí)為兼并企業(yè)辦理土地使用權(quán)權(quán)屬證書，如果被兼并企業(yè)的用地屬于國有劃撥的土地，兼并企業(yè)還應(yīng)當(dāng)按照房地產(chǎn)法的規(guī)定與縣級以上人民政府重新簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同。

企業(yè)被兼并后，如果屬于企業(yè)合并的，合并企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理被兼并企業(yè)的法人注銷登記，沒有辦理注銷登記，協(xié)議已經(jīng)履行的，不影響兼并協(xié)議的效力和兼并企業(yè)對被兼并企業(yè)債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)。屬于控股式兼并的，新設(shè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理法人變更登記。

7、權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)和職工的安置。

對于合并式兼并，兼并企業(yè)應(yīng)當(dāng)承繼被兼并企業(yè)的債權(quán)和債務(wù)。在合并過程中，如果當(dāng)事人履行了債權(quán)人保護(hù)程序，債權(quán)人未在債權(quán)人保護(hù)程序確定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)，則不能向兼并方主張債權(quán)；如果當(dāng)事人未履行債權(quán)人保護(hù)程序而進(jìn)行企業(yè)兼并的，則兼并方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被兼并方的負(fù)債。此外，在吸收合并的情形下，如果被兼并企業(yè)的管理人隱瞞或者遺漏企業(yè)債務(wù)的，如果債權(quán)人在債權(quán)人保護(hù)程序確定的期限內(nèi)申報(bào)了債權(quán)，應(yīng)當(dāng)由兼并企業(yè)承擔(dān)申報(bào)的該筆債權(quán)。如果債權(quán)人未在債權(quán)人保護(hù)程序確定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)，則兼并企業(yè)不承擔(dān)該筆債權(quán)的清償，被兼并企業(yè)的出資人負(fù)有對該筆債權(quán)的清償責(zé)任。

對于控股式兼并，由于被兼并企業(yè)仍然法人主體資格并未消滅，因此，被控股企業(yè)的債務(wù)，仍由被兼并企業(yè)承擔(dān)。當(dāng)然，如果控股企業(yè)抽逃資金、逃避債務(wù)，致使被控股企業(yè)無力償還債務(wù)的除外。

被兼并方的職工原則上由兼并企業(yè)接收。

• 買殼上市和借殼上市

• 按當(dāng)事企業(yè)的行業(yè)關(guān)系分類的兼并類型

• 按兼并的內(nèi)在動(dòng)因劃分的兼并類型

• 按兼并的實(shí)現(xiàn)形式分類的兼并類型

• 按兼并公司掌握目標(biāo)公司股份是否受到法律規(guī)范強(qiáng)制分類的兼并類型

• 按兼并后企業(yè)的法律地位分類的兼并類型

• 按兼并企業(yè)對兼并的態(tài)度分類的兼并類型

• 按兼并企業(yè)對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行兼并的態(tài)度分類的兼并類型

• 按中介機(jī)構(gòu)是否介入兼并分類的兼并類型

• 兼并、收購和接管

• 按產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的程度和方式劃分的兼并類型

兼并交易須遵循的幾個(gè)原則是

1.合法性原則。

在涉及所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和其他物權(quán)，專利、商標(biāo)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以及購銷、租賃、承包、借貸、運(yùn)輸、委托、雇傭、技術(shù)、保險(xiǎn)等各種債權(quán)的設(shè)立、變更和終止時(shí)，毫無疑問的是只有合法，才能得到法律的保護(hù)，才能避免無數(shù)來自國家的、部門的、地方的、他人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2.合理性原則。

在合理的范疇中首先是合理的目標(biāo)--效益性。股東利潤最大化是所有經(jīng)營方式包括購并的終極目標(biāo)。在組合各種資產(chǎn)、人員等要素的過程中效益始終是第一位的。其次是合理的前提--穩(wěn)定性。在“穩(wěn)定是第一位的”這句話后面是對中國人民文化和心態(tài)的深刻了解。只有穩(wěn)定銜接的基礎(chǔ)上才能出效益。復(fù)次是合理地操作--誠信原則。只有誠信地履行兼并協(xié)議，才能讓重新組合的各個(gè)股東和雇員對新的環(huán)境樹立信心，對任何企業(yè)來說，“人氣”都是十分重要的。最后是結(jié)構(gòu)合理--互補(bǔ)性。注意個(gè)要素的有機(jī)組合，達(dá)到互補(bǔ)的效果。一句話，做得公平合理，事情才做得好。

3.可操作性原則。

所有的步驟和程序應(yīng)當(dāng)是在現(xiàn)有的條件下可以操作的，或者操作所需的條件是在一定的時(shí)間內(nèi)可創(chuàng)造的，不存在不可逾越的法律和事實(shí)障礙。同時(shí)，整合的程序和結(jié)果應(yīng)是便于股東了解、理解并控制的。

4.全面性原則。

要切實(shí)處理好中國企業(yè)的九大關(guān)系--黨、政、群、人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷，才能不留后遺癥，否則，后患無窮。進(jìn)行兼并整合首先需要的是一個(gè)整合班子。其中，兼并財(cái)務(wù)經(jīng)營顧問、兼并律師和注冊會(huì)計(jì)師是其中的核心人物。當(dāng)然，所有的兼并整合策略都應(yīng)在上述兼并整合的原則下操作。

5.產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向原則

企業(yè)兼并要以產(chǎn)業(yè)政策與經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略為指導(dǎo)，以提高經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益為目標(biāo)。因?yàn)樵?a href="/wiki/%E5%95%86%E5%93%81%E7%BB%8F%E6%B5%8E" title="商品經(jīng)濟(jì)">商品經(jīng)濟(jì)條件下，驅(qū)動(dòng)企業(yè)兼并的原始動(dòng)力是利益的增殖機(jī)制。而作為微觀經(jīng)濟(jì)單位的企業(yè)，其考慮的也只是自身的微觀利益。如果沒有宏觀上的產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向，可能會(huì)帶來一定的盲目性。特別是在中國現(xiàn)階段，市場發(fā)育不成熟，企業(yè)機(jī)制不健全的條件下，企業(yè)近期利益導(dǎo)向作用，更會(huì)帶來盲目性，并進(jìn)一步導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的非優(yōu)化和畸形化。因此，企業(yè)兼并必須圍繞國家的產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略來進(jìn)行。各級政府應(yīng)當(dāng)在國家產(chǎn)業(yè)政策的指導(dǎo)下，結(jié)合本地區(qū)實(shí)際，制訂詳細(xì)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整計(jì)劃，對企業(yè)兼并加以宏觀指導(dǎo)，并主要依靠動(dòng)用信貸、稅收、財(cái)政等經(jīng)濟(jì)杠桿來誘導(dǎo)企業(yè)兼并的行為方向。企業(yè)兼并行為是否合理，其衡量標(biāo)準(zhǔn)主要看其資產(chǎn)存量是否向需要發(fā)展的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)、新興產(chǎn)業(yè)和生產(chǎn)短線產(chǎn)品的企業(yè)流動(dòng)，是否提高企業(yè)的整體素質(zhì)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。

6.自愿互利原則

企業(yè)兼并是市場競爭優(yōu)勝劣汰的結(jié)果，既不能一廂情愿，也不能強(qiáng)迫包辦，只能在雙方自愿情況下才能成交。而這種自愿又是建立在互利基礎(chǔ)之上的，買賣行為的確立應(yīng)當(dāng)有利于雙方利益的實(shí)現(xiàn)，即一方尋求出路和生存，一方獲得擴(kuò)張和發(fā)展。對于產(chǎn)權(quán)出賣者來說，產(chǎn)權(quán)出賣后，其資產(chǎn)由實(shí)物形態(tài)轉(zhuǎn)化為貨幣形態(tài)，不僅可以甩掉原來的虧損“包袱”，養(yǎng)活減少經(jīng)營不善帶來的損失，還可以存入銀行保值，免去種種風(fēng)險(xiǎn)，也可以用于其他投資，使資產(chǎn)在另一種存在形態(tài)上獲得更大收益。對于產(chǎn)權(quán)的購買者或兼并者來說，通過兼并其他企業(yè)，可以使生產(chǎn)和資本迅速集中，從而在更大規(guī)模上獲得收益。

7.有償轉(zhuǎn)讓原則

企業(yè)兼并要通過買賣關(guān)系有償進(jìn)行。因?yàn)樵?a href="/wiki/%E5%B8%82%E5%9C%BA%E7%BB%8F%E6%B5%8E" title="市場經(jīng)濟(jì)">市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)兼并實(shí)際上是將企業(yè)作為商品推向市場，其產(chǎn)權(quán)在不同的所有者之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，他們之間完全是一種商品買賣關(guān)系，這就要求資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓具有有償性。即使兼并發(fā)生在全民所有制企業(yè)之間，由于屬于不同利益的主體，它們之間的兼并也仍然必須支付相應(yīng)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓費(fèi)。只有這樣，才能較好地處理中央與地方，地方與地方的關(guān)系。特別是在“兩權(quán)分離”后，在同一財(cái)政隸屬關(guān)系 的全民所有制之間的兼并，也同樣存在產(chǎn)權(quán)（包括占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)）轉(zhuǎn)移的問題。企業(yè)之間的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，既可以是全部產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也可以是部分產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。但無論哪種轉(zhuǎn)讓形式，都必須遵循資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓的原則。這是企業(yè)兼并與“關(guān)停并轉(zhuǎn)”的重要區(qū)別。

企業(yè)兼并不僅要有償轉(zhuǎn)讓，而且在轉(zhuǎn)讓中還應(yīng)實(shí)行“等價(jià)交換”。在中國企業(yè)兼并伊始，產(chǎn)權(quán)市場尚不健全的情況下，在實(shí)際工作中，缺乏資產(chǎn)價(jià)值的準(zhǔn)確評估，一般采取“資產(chǎn)上算粗賬，效益上算大賬”的作法，資產(chǎn)價(jià)格以兼并企業(yè)能夠承擔(dān)、接受為原則，因此被兼并企業(yè)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格與實(shí)際價(jià)值相差較大，這實(shí)際上是一種不等價(jià)交換。買賣所以能夠成交，多是政府為推進(jìn)兼并，進(jìn)行行政干預(yù)的結(jié)果。這種做法，在兼并初期是可以理解的，但隨著改革的深入和企業(yè)兼并的發(fā)展，特別是隨著企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場的建立和完善，資產(chǎn)價(jià)值的科學(xué)評估以及產(chǎn)權(quán)的等價(jià)交換也就越發(fā)重要，成為企業(yè)兼并必須遵循的原則之一。

8.市場競爭原則

企業(yè)兼并離不開競爭，因?yàn)樗旧砭褪且环N市場競爭行為。它與行政性合并的本質(zhì)區(qū)別就在于它是“以優(yōu)吞劣”而不是對等合并。正是這種優(yōu)勝劣汰的競爭性，使它在為實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源重新優(yōu)化配置的有效機(jī)制。而企業(yè)兼并的競爭性又與市場環(huán)境分不開。兼并需要市場為其提供各種信息，提供眾多的選擇機(jī)會(huì)，提供產(chǎn)權(quán)交易的場所。離開了市場環(huán)境，兼并可供選擇的范圍必然十分狹小，其競爭性將受到抑制，重新配置社會(huì)資源的合理程度將十分有限。

中國企業(yè)兼并的發(fā)展初期，企業(yè)之間實(shí)現(xiàn)的兼并，多數(shù)是由主管部門引導(dǎo)、牽線搭橋促成的，帶有一定行政性色彩，由于缺乏市場競爭機(jī)制，缺少可供選擇的機(jī)會(huì)和信息，在一定程度上影響了兼并應(yīng)有作用的發(fā)揮。近兩年，隨著各地產(chǎn)權(quán)交易市場的建立和市場競爭機(jī)制的引入，通過市場實(shí)現(xiàn)的兼并逐漸增多，表明中國的企業(yè)兼并正在由行政性兼并逐步轉(zhuǎn)向市場兼并的軌道。目前，一些省市、地方正對如何強(qiáng)化兼并中競爭機(jī)制進(jìn)行探索，如鄭州市在產(chǎn)權(quán)交易市場上，積極倡導(dǎo)公開競爭。該市規(guī)定，凡是要求拍賣和被兼并的企業(yè)，在審批之前一律登報(bào)公布，標(biāo)明拍賣底價(jià)和兼并條件，以提高產(chǎn)權(quán)交易的透明度。

一、兼并方的條件

　　兼并是否成功，即兼并行為發(fā)生后能否達(dá)到預(yù)料的良好宏觀效果和微觀效果，與兼并方有很大的關(guān)系。兼并主必須具備一這的條件，才能使兼并行為正常，兼并效果良好。具體說，兼并方的條件包括以下幾條：

　　1.產(chǎn)品具有競爭能力

　　產(chǎn)品有廣闊的市場，企業(yè)有發(fā)展前途，這不僅僅意味著目前企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營狀況不錯(cuò)，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)效益指標(biāo)較好，而主要是指兼并方之產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域符合消費(fèi)需求變化的要求，在未來一段時(shí)期產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化趨勢中尚不屬衰退、淘汰之領(lǐng)域或產(chǎn)品，或者這些產(chǎn)品的需求收入彈性較小，隨著時(shí)間的推移，消費(fèi)者必須一直消費(fèi)的產(chǎn)品。例如在我國，諸如小轎車、電子計(jì)算機(jī)、辦公設(shè)備、精密儀器、必備日用品等等。都是有良好前景的生產(chǎn)領(lǐng)域，因?yàn)樗鼈兪谴砦覈a(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演變中的趨勢性變化方向的。作為兼并方企業(yè)，并非要求其一定是小汽車制造企業(yè)，電子計(jì)算機(jī)企業(yè)等才行，實(shí)際上，兼并方只要是上述這種產(chǎn)品的生產(chǎn)環(huán)節(jié)，零部件生產(chǎn)者等便可，由于存在著密切的投入產(chǎn)出經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，所以，從事這些領(lǐng)域的兼并方的前景依然是十分良好的。

　　2.生產(chǎn)技術(shù)先進(jìn)

　　生產(chǎn)技術(shù)先進(jìn)是一相對的概念，既可以相對于世界一般水平，也可以相對國內(nèi)一般水平，這里所要求的，是兼并方生產(chǎn)技術(shù)水平至少在國內(nèi)是屬于先進(jìn)的。為什么呢？道理很簡單，因?yàn)樵谄髽I(yè)的投入產(chǎn)出活動(dòng)中，生產(chǎn)技術(shù)先進(jìn)與否在很大程度上決定著投入產(chǎn)出的轉(zhuǎn)換率。比較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，是企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益較好的基本保證。當(dāng)兼并行為發(fā)生之后，被兼并方的資產(chǎn)及其以實(shí)物表示的種類生產(chǎn)要素就被收入兼并方，并由兼并方將其與本企業(yè)資產(chǎn)進(jìn)行一體化重組。很顯然，這樣一種重組，只有在比被兼并方更先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行才有意義，才能對微觀（包括企業(yè)本身）、宏觀經(jīng)濟(jì)直到良好的作用。因此，兼并方應(yīng)具有先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)水平，這一條件是合理和必要的。

　　如果僅僅看一下兼并方有那些眾所周知的先進(jìn)設(shè)備，就認(rèn)為其有了生產(chǎn)技術(shù)先進(jìn)這一條件，則大錯(cuò)特錯(cuò)了。生產(chǎn)技術(shù)先進(jìn)固然首先要看其是否有較先進(jìn)的設(shè)備，而更重要的是看其如何運(yùn)用這些設(shè)備及技術(shù)人員以取得較高的產(chǎn)品質(zhì)量，較多的技術(shù)創(chuàng)新，較強(qiáng)的新產(chǎn)品研制開發(fā)能力。

　　3.管理水平較高

　　一個(gè)企業(yè)若要運(yùn)作良好，一定離不開良好的管理，因?yàn)?，有效的管理是按照事物本來的運(yùn)行法則，將各個(gè)部門、要素有計(jì)劃有比例地優(yōu)化組合在一起，使事務(wù)有序地進(jìn)行。企業(yè)是一個(gè)生產(chǎn)要素組合的場所，通過優(yōu)化組合，要使投入之后能夠產(chǎn)出符合社會(huì)需要的產(chǎn)品或勞務(wù)。優(yōu)化組合進(jìn)程就是管理過程，優(yōu)化組合水平高，實(shí)際上就是管理水平高。通過管理可以把生產(chǎn)要素的潛能充分發(fā)揮出來。

　　4.償債能力強(qiáng)

　　兼并方企業(yè)作為兼并企業(yè)的收購者，除了上述條件外，在收購當(dāng)時(shí)還應(yīng)有較強(qiáng)的償債能力。因?yàn)樵S多兼并并不是完全由兼并方拿出現(xiàn)金來購買，而是通過一大部分商業(yè)貸款進(jìn)行的，這樣，從銀行的角度和從保證兼并之后能獲得理想效果的角度看，都需要兼并方企業(yè)有較強(qiáng)的償債能力。那么，怎樣判斷兼并企業(yè)的償債能力呢？主要是分析兼并方的負(fù)債比率。

　　負(fù)債比率是計(jì)算企業(yè)資產(chǎn)或凈值與負(fù)債間的比率，以確定萬一企業(yè)經(jīng)營發(fā)生困難，需要清算、償還債務(wù)時(shí)，對債權(quán)人的保障有多大。具體有四個(gè)指標(biāo)可以用來測算：

　　第一，總資產(chǎn)負(fù)債率?？傎Y產(chǎn)負(fù)債率是負(fù)債總額（包括流動(dòng)負(fù)債和中長期負(fù)債）與資產(chǎn)總額之比：

　　總資產(chǎn)負(fù)債率=負(fù)債總額 / 資產(chǎn)總額

　　這一比率是求出負(fù)債占總資產(chǎn)的比率，以便知道萬一需要清算時(shí)，債權(quán)人的保障程度。在以這個(gè)比例為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要把資產(chǎn)的變現(xiàn)能力考慮進(jìn)去。無形資產(chǎn)如商業(yè)信譽(yù)等，一般都不包括在總資產(chǎn)之內(nèi)，這個(gè)比率愈小，對債權(quán)的保障就愈大。

　　第二，凈值負(fù)債率。凈值負(fù)債率在于限制負(fù)債總值不得超出企業(yè)所有人即股東所有的凈值全部，因?yàn)榻?jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由企業(yè)所有者承擔(dān)，如負(fù)債超出了股權(quán)凈值，也就是債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)超出了企業(yè)所有者，則企業(yè)承擔(dān)的外來風(fēng)險(xiǎn)太大。除非是在特殊情形下，償債風(fēng)險(xiǎn)太大，將導(dǎo)致企業(yè)股權(quán)價(jià)值跌落。

　　凈值負(fù)債=負(fù)債總額 / 股東凈值

　　一般來說，各行各業(yè)的凈值負(fù)債率都有不同，此一比率應(yīng)與同行業(yè)比較方才具有意義，因?yàn)楹屯斜容^可以確定該公司的資信程度和財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的情形。

　　第三，資本長期負(fù)債率。資本指的是企業(yè)長期資金來源，包括長期負(fù)債、股本（包括優(yōu)先股和普通股）以及保留盈余組成的股東凈值。這個(gè)比率表明了由債權(quán)人提供的長期負(fù)債融資，在整個(gè)結(jié)構(gòu)中占的比例：

　　資本長期負(fù)債比率=長期負(fù)債 / 資本（長期負(fù)債+股東凈值）

　　資本應(yīng)被視為整個(gè)企業(yè)的投資資產(chǎn)，因此，透過這個(gè)比率，我們能了解企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，同時(shí)還可以測度其財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和長期財(cái)務(wù)經(jīng)營的方向。

　　第四，固定資產(chǎn)長期負(fù)債比率。這一比率一般適用于那些長期負(fù)債與固定資產(chǎn)間關(guān)系密切的行業(yè)，如公用事。因?yàn)椋诠潭ㄙY產(chǎn)中長期負(fù)債所占的比例高低，常常是債權(quán)人及股東所關(guān)心的。

　　固定資產(chǎn)長期負(fù)債比率=長期負(fù)債 / 固定資產(chǎn)總額

二、各方面的條件

　　 企業(yè)兼并是一個(gè)系統(tǒng)工程，它的成功除了兼并交易雙方的條件外，還需要滿足各方面的條件。

　　其一，要有良好的外部條件。包括

　?。?） 當(dāng)?shù)貙ν獾仄髽I(yè)投資的政策開放度；

　?。?） 各級政府和主管部門的支持；

　?。?） 被兼并企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部和員工的觀念和素質(zhì)。

　　其二，要有良好的內(nèi)部條件。為了發(fā)揮企業(yè)重組優(yōu)勢，重視購并后內(nèi)部的整合是保證購并成功的必要條件。為此，即要把外延型的改革和創(chuàng)新優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為內(nèi)涵型的優(yōu)勢；將激活微觀的機(jī)制優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榧訌?qiáng)宏觀調(diào)控的優(yōu)勢；把資本經(jīng)營和規(guī)模擴(kuò)張的優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龅膬?yōu)勢。

　　其三，要有健全的市場機(jī)制。當(dāng)前，國企普遍存在的債務(wù)和冗員問題，由于缺少如托管、中介公開招標(biāo)等市場手段，使國企的兩大積弊成了兼并中的最大障礙。這一方面與社會(huì)保障這個(gè)市場經(jīng)濟(jì)的基建工程建設(shè)嚴(yán)重滯后有密切關(guān)聯(lián)，另一方面與中央到地方的條塊利益分配制度也相關(guān)聯(lián)。

三、兼并成功的要素

　　從收購與被收購公司管理者的眼光看，導(dǎo)致收購成功或失敗的共同思路和判定因素，可劃分為環(huán)境因素與買方行為因素。按參加收購的管理者的認(rèn)識(shí)，環(huán)境因素的重要性見表1。對收購的成功有或大或小的貢獻(xiàn)的行為因素的分析，見表2。

　　表1 收購成功的環(huán)境決定因素

　　表2 收購成功的買方行為決定因素

　　收購經(jīng)驗(yàn)并不是絕對地關(guān)鍵，重要的是經(jīng)驗(yàn)的質(zhì)量，而不是重復(fù)干傻事的次數(shù)。的確，一個(gè)閃電式的收購策略不允許對以前的收購經(jīng)驗(yàn)鞏固消化，并從中學(xué)習(xí)。

　　目標(biāo)的規(guī)模大小以及收購的態(tài)度（即惡意的還是友善的）都是很有關(guān)系的。一個(gè)小的目標(biāo)可使收購者對目標(biāo)公司的管理層和員工慷慨大方，但它也可能導(dǎo)致高高在上的恩賜態(tài)度和麻木不仁。收購者也可能對小的收購目標(biāo)公司的創(chuàng)值邏輯不甚注重，因?yàn)閷τ谛∽谑召?，它覺得無關(guān)大體。在惡意的收購中，目標(biāo)公司的高級管理層可能是戰(zhàn)斗的首批犧牲者，但是一個(gè)敏感的收購者可以用新的激勵(lì)機(jī)制和對被收購公司更美好的未來描繪，來贏得剩余員工的忠誠。

　　缺乏明確的實(shí)施計(jì)劃對于收購結(jié)果影響不大。一意孤行、堅(jiān)信收購前的計(jì)劃是正確的，而無視目標(biāo)公司的現(xiàn)實(shí)，常常有害于良好的整合。而另一方面，虛心學(xué)習(xí)則有助于良好的整合。對于不少成功的收購者，也許缺乏明確的計(jì)劃才導(dǎo)致了這種虛心學(xué)習(xí)的態(tài)度。

　　兩個(gè)關(guān)鍵的因素--收購者的審查和目標(biāo)公司的健康狀況- -是相互關(guān)聯(lián)的。審查質(zhì)量不高也許因?yàn)槭召彌Q策過程一發(fā)難收。忽視人力資源審查看起來也會(huì)造成失敗。此項(xiàng)調(diào)查的一個(gè)有趣的結(jié)果是，向來被認(rèn)為對于成功的收購很關(guān)鍵的一些因素，如收購前的籌劃，實(shí)際上則并非如此。一個(gè)可能的原因是，收購者對于某些環(huán)境因素了解上的薄弱之處，在談判與整合階段的行為之中得到了補(bǔ)償。這些行為因素以下將要討論。

　　 這些行為因素基本上是不言自明的，誠實(shí)、敏感、能干以及愿意與目標(biāo)公司的員工分享收購的益處，對于成功有重要作用。誠實(shí)（truth ）不應(yīng)當(dāng)成為收購的第一個(gè)犧牲品。對于結(jié)合面（interface ）的良好管理也在調(diào)查中得到了體現(xiàn)。

　　收購者給目標(biāo)公司帶來的任何變革，都必須把它對人的影響考慮在內(nèi)。我們再次看到，誠實(shí)的交易以及對人的關(guān)注，對于確保心甘情愿的合作與投入是必要的。一宗收購案無論按照財(cái)務(wù)還是商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來看有哪些益處，使所有這些得以發(fā)生的是人。

四、被兼并方的條件

　　一般來說，兼并要想成功，被兼并企業(yè)應(yīng)處于如下的情形中：

　　1.資不抵債，接近破產(chǎn)

　　企業(yè)破產(chǎn)是指企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的失敗，一般包括兩種情形：一種是指負(fù)債超過資產(chǎn)，因“資不低債”而不能清償債務(wù)，這叫做事實(shí)上破產(chǎn)，或稱為真正的破產(chǎn)。另一種是指債務(wù)雖仍未超過資產(chǎn)，但不能夠現(xiàn)金支付到期債務(wù)，必須以部分固定資產(chǎn)變賣為現(xiàn)金才能清償，倘若如此，其經(jīng)營活動(dòng)則無法維持下去，因此而被宣告破產(chǎn)，稱為法律上的破產(chǎn)。當(dāng)企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)失敗時(shí)，宣布破產(chǎn)可以保護(hù)債權(quán)人的合法利益，可以使債務(wù)人得以擺脫經(jīng)濟(jì)困境，但對企業(yè)當(dāng)事人、職工、股東等來說并非好事，他們要承受一些損失，有時(shí)甚至是很重的損失，同時(shí)，對社會(huì)來講也非好事，因?yàn)槭I(yè)等會(huì)增加社會(huì)福利開支，增加社會(huì)不安定因素；相反，若在接近破產(chǎn)而未宣布破產(chǎn)時(shí)，若將此企業(yè)兼并，并承擔(dān)了其一切債務(wù)，則使債權(quán)人利益得到完全保障，股東、職工等權(quán)益也有了保障，這對經(jīng)濟(jì)，對社會(huì)都有好處。所以，當(dāng)那些接近破產(chǎn)的企業(yè)行將破產(chǎn)時(shí)，不應(yīng)先斷然宣布破產(chǎn)，進(jìn)行清盤，而是要極力爭取其他實(shí)力雄厚企業(yè)將其兼并。

　　2.管理不善，營運(yùn)無方

　　鑒于目前我國主要骨干企業(yè)都是國有企業(yè)或集體企業(yè)，且一些企業(yè)多年來一直由于管理不善，營運(yùn)無方而處于虧損狀況，年年吃國家財(cái)政補(bǔ)貼，長此以往，十分不利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且還起了一個(gè)壞的示范效應(yīng)。為此有一些市，曾設(shè)立黃紅牌警告制度，試圖通過警告、限令的壓力迫使其好轉(zhuǎn)。用心良苦，但實(shí)效不佳，因?yàn)闆]有破產(chǎn)的壓力，警告仍不過是假的，廠長最多換個(gè)地方再當(dāng)。因此，目前可行的辦法是，將那些管理不善，運(yùn)營無方，長期虧損的企業(yè)由優(yōu)勢企業(yè)兼并掉，在兼并后，對原企業(yè)的那些管理人員只能量才使用，而絕不能官復(fù)原位，或調(diào)到其他企業(yè)再做官。從長期的角度來看，對于國有企業(yè)，除了產(chǎn)權(quán)明晰之外，作為大股東的國家應(yīng)有一套監(jiān)測企業(yè)經(jīng)營狀況的辦法和制度，對于經(jīng)營不良的投資企業(yè)讓其他優(yōu)秀企業(yè)兼并之，從而保證國有資產(chǎn)的增值和獲利，不斷促進(jìn)人民生活水平的提高。

　　3.處于沒有發(fā)展前途行業(yè)及過分競爭行業(yè)

　　對于那些處于沒有發(fā)展前途待業(yè)的企業(yè)應(yīng)推動(dòng)其被兼并，使其所擁有的生產(chǎn)要素轉(zhuǎn)移到更為需要的以及有發(fā)展前途的生產(chǎn)領(lǐng)域中去，從而提高生產(chǎn)要素的利用率，同時(shí)，又順利地將這些企業(yè)從該待業(yè)中解脫出來，最終無大震動(dòng)地取消衰退行業(yè)。對于那些處于過份競爭的生產(chǎn)領(lǐng)域的企業(yè)，要引導(dǎo)它們互相兼并，提高生產(chǎn)集中度，發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。

　　以上，只是些原則性的界定。我國在企業(yè)兼并的實(shí)踐中，有的城市還對被兼并方作了更為具體的規(guī)定。如成都市規(guī)定：凡是市屬經(jīng)營性虧損或長期處于虧損邊緣，法人代表在短期內(nèi)無力扭虧的企業(yè)；簽定了承包、租賃合同，又無法完成合同指標(biāo)的企業(yè)；產(chǎn)品無銷路，又一時(shí)找不到出路的企業(yè)；能耗大，污染嚴(yán)重，又無法改造的企業(yè)；資金周轉(zhuǎn)困難，在“扶優(yōu)限劣”政策下不能自拔的企業(yè)；在落實(shí)承包責(zé)任制中討價(jià)還價(jià)，不原簽定承包合同的企業(yè)；國家有重大經(jīng)濟(jì)政策出臺(tái)，適應(yīng)不了，找不到生存和發(fā)展出路的企業(yè)等等，原則上要由資產(chǎn)所有者決定，進(jìn)入產(chǎn)權(quán)交易市場公開招標(biāo)，進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

• 投資銀行

投資銀行是企業(yè)兼并業(yè)務(wù)的重要中介，從事企業(yè)兼并的投資銀行及相關(guān)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)主要有：專門的財(cái)務(wù)顧問公司、商業(yè)銀行的企業(yè)兼并收購部門、大型且提供全面服務(wù)的投資銀行、綜合證券公司的投資銀行部門。

• 會(huì)計(jì)師事務(wù)所

會(huì)計(jì)師事務(wù)所與投資銀行一樣，也是兼并交易中介的重要機(jī)構(gòu)，其主要功能是在兼并的審計(jì)評估階段負(fù)責(zé)兼并兼并稽核，若發(fā)現(xiàn)與兼并協(xié)議書簽訂前的情況有很大出入，買方可修改兼并收購所支付的金額。

• 律師事務(wù)所

迅速而成功的兼并，有賴于專業(yè)律師的協(xié)助。律師在企業(yè)兼并中的作用主要表現(xiàn)在：

1．為商業(yè)談判制訂基礎(chǔ)，使談判中的各項(xiàng)重要內(nèi)容都能符合法律的規(guī)定；

2．協(xié)調(diào)、參考所有相關(guān)的調(diào)查報(bào)告及分析結(jié)果，并把他們反映在合同條款中；

3．將商業(yè)談判的最后結(jié)果納入契約中。

• 商業(yè)銀行

商業(yè)銀行提供的服務(wù)包括企業(yè)財(cái)務(wù)服務(wù)、股票中介、基金管理和證券買賣。企業(yè)財(cái)務(wù)服務(wù)包括評估公司和業(yè)務(wù)，以及為交易安排資金。

• 財(cái)務(wù)顧問公司

在跨國、跨行業(yè)兼并收購中，買方如為了避免經(jīng)營策略失當(dāng)，不妨求助于財(cái)務(wù)顧問公司，一般來講，財(cái)務(wù)顧問公司的功能在于替企業(yè)擬定或評估經(jīng)營策略，考察目標(biāo)公司是否符合買方公司的經(jīng)營策略。因此，一旦兼并交易進(jìn)入?yún)f(xié)商階段，財(cái)務(wù)顧問公司就退居幕后，接下來的工作一般會(huì)由投資銀行接手。

但是，財(cái)務(wù)顧問公司也不是絲毫都不涉及兼并交易本身，有時(shí)為了規(guī)劃最佳的經(jīng)營策略，也會(huì)參與收購公司過程中的一些活動(dòng)，如審查評估階段，進(jìn)行商業(yè)審查，管理可行性分析，甚至協(xié)助買方擬定兼并收購后的整合計(jì)劃等。

兼并收購顧問的選擇標(biāo)準(zhǔn)有以下幾條：

1．成功的兼并經(jīng)驗(yàn)

2．行銷導(dǎo)向而非銷售導(dǎo)向

買賣雙方各有作為其代表的投資銀行，買方委托的投資銀行必須建立在買方的觀點(diǎn)，了解其策略發(fā)展的方向，以提供兼并收購的機(jī)會(huì)，如此兼并收購才較容易成功，投資銀行與買方之間的關(guān)系才會(huì)長久。對于僅以低費(fèi)率搶占市場的買方投資銀行，或是推銷員式的賣方投資銀行，買方應(yīng)特別提防。

3．對買方的了解

這包括對買方產(chǎn)業(yè)、公司要有深入了解，能夠幫助買方找到非常好且未被其它買方接觸過的目標(biāo)公司。

4．財(cái)務(wù)融資能力

投資銀行不僅要能提供買方有關(guān)兼并收購后的最佳融資方案，而且當(dāng)買方資金不足時(shí)，投資銀行有能力以自己的資金、橋梁貸款、協(xié)助買方私人募股等方式，促使兼并方案順利進(jìn)行。

5．對賣方成分了解

投資銀行不僅應(yīng)對賣方所處的產(chǎn)業(yè)，甚至包括賣方公司本身，都應(yīng)有深入的了解，如此才可能使買方不致買錯(cuò)了或因出價(jià)太低以至錯(cuò)失良機(jī)。因此，投資銀行的產(chǎn)業(yè)研究分析能力便是最基本的要件，專業(yè)的投資銀行應(yīng)公允地評估目標(biāo)公司價(jià)值。

6．同賣方的管理階層有良好的溝通

兼并雖然由買方經(jīng)營階層作決策，但兼并收購后是否能成功經(jīng)營，與賣方管理階層是否愿意配合有很大的關(guān)系，因此投資銀行也應(yīng)說服賣方的管理者，避免其對于兼并方案的抗拒，甚至爭取他們予以積極的支持。如果投資銀行同時(shí)具有接管賣方公司的能力，更可使買方無后顧之憂了。

7．投資銀行提供的其它服務(wù)

兼并契約是指并購公司所訂的契約，必須對買方有相當(dāng)程度的保障，但是同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)也是難免的，畢竟過多契約上的保護(hù)，可能導(dǎo)致賣方不同意。但是，買方還是應(yīng)該在盡可能的范圍內(nèi)，尋求更多的法律保障。按照并購工作的整個(gè)過程，一般而言，并購契約應(yīng)有以下的類型。

買賣雙方開始洽商后，如果達(dá)成初步協(xié)議，會(huì)簽署所謂的“意愿書”或“備忘錄”，就雙方所達(dá)成的合意，作為繼續(xù)進(jìn)行磋商的基礎(chǔ)，同時(shí)可依此作進(jìn)一步的審查作業(yè)。意愿書是否對對方未來的行為，構(gòu)成有效的約束力，要看當(dāng)事人的意思，而在意愿書內(nèi)予以約定。一般而言，意愿書中的若干條款，往往是會(huì)具有約束力，如保密條款、費(fèi)用分?jǐn)倵l款、不準(zhǔn)再與他人洽商并購條款，而其他條款則不具約束力。

通常意愿書只是提供正式并購契約的框架，因此簽訂意愿書后，雙方即有一個(gè)具體的洽商方案，買方除了繼續(xù)深入對賣方的資產(chǎn)、負(fù)債、營運(yùn)狀況作審查，也同時(shí)和賣方洽談?wù)降牟①徠跫s內(nèi)容。

在并購全部股權(quán)時(shí)，買賣雙方須簽訂“股份購買契約”或“股份轉(zhuǎn)讓契約”，若是只并購一部分股權(quán)，則常須再簽訂“股東協(xié)議書”(或合資契約)。至于并購資產(chǎn)，則只簽訂“資產(chǎn)購買契約”即可。

簽訂股份并購契約時(shí)，也常同時(shí)簽訂很多互有關(guān)聯(lián)而必須同時(shí)洽商而定案的契約，如在完全股權(quán)并購下的人員留任契約或竟業(yè)禁止契約。甚至包括在形成合資企業(yè)下的技術(shù)授權(quán)、供應(yīng)或銷售契約。但是，在資產(chǎn)的并購契約中，則一般重在各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的詳細(xì)說明，并將其列為附件。

一、股份收購契約

　　有關(guān)股份收購契約的主要條款說明如下：

　　①陳述與保證

　　-般股份收購契約之所以很冗長，即在于賣方的“陳述與保證”。它站在買方立場上，要求賣方對公司中的任何一件事物作“陳述與保證”。收購股份的契約，在性質(zhì)上屬于買賣契約，故表明雙方已就標(biāo)的物、價(jià)格及其支付方式達(dá)成協(xié)議的條款，是收購股份契約最重要的條款之一。因此，契約上應(yīng)表明買方是“依契約約定的條件及出賣人的陳述及保證下，而同意購買該股份”的意旨。依此，賣方對于有關(guān)的公司文件、會(huì)計(jì)帳冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報(bào)表與資料，均應(yīng)保證它的真實(shí)性。尤其關(guān)于公司負(fù)債狀況，買方應(yīng)要求出賣人就公司人對第三人所負(fù)的債務(wù)，開列清單，并保證除該清單上所列債務(wù)外，對其他人不負(fù)任何債務(wù)。雙方收購協(xié)商的主要時(shí)間，一般花在磋上，如果賣方這些陳述有錯(cuò)誤時(shí)，賣方應(yīng)如何賠償買方。

　　②履行契約期間的義務(wù)

　　收購契約簽訂后可即時(shí)履行，亦即賣方交付標(biāo)的物(如股票)，而買方交付價(jià)金。但是可能基于某些理由，而使收購契約簽訂后而尚未完成交割或支付價(jià)金。其理由可能是因?yàn)轫毜却嘘P(guān)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，或者此項(xiàng)股權(quán)移轉(zhuǎn)需債權(quán)人同意方有效，或者根本買方還須再作一番審查后才交割。此外，也可能須取得供應(yīng)商、客戶、房東的同意，因?yàn)槠渑c該公司的契約中規(guī)定，如公司控制權(quán)若有變更需其同意，方得延續(xù)賣方與該第三人原有的合約，否則可終止契約。事實(shí)上，在磋商契約的擬定過程中，買方仍繼續(xù)其審查工作，以便更了解目標(biāo)公司狀況，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存或潛在的問題。

　　收購股份契約的簽訂，是整修交易行為的開始，而在交割日，雙方移轉(zhuǎn)股份及交付價(jià)金時(shí)，則為交易行為的終結(jié)。這一期間是雙方一個(gè)敏感的過渡時(shí)期。對買方而言，因股份尚未正式移轉(zhuǎn)，未能取得股東的合法身份，從而無法直接參與目標(biāo)公司的經(jīng)營；就賣方而言，其可能因?yàn)楣蓹?quán)即將移轉(zhuǎn)而降低經(jīng)營意愿，從而影響公司的收益。因此為了避免雙方權(quán)利義務(wù)在這段期間內(nèi)發(fā)生變動(dòng)，自愿于契約中明確訂立雙方當(dāng)事人于此一期間的義務(wù)。

　　在此期間，雙方應(yīng)注意的事項(xiàng)包括：

　　1．雙方應(yīng)盡快取得本項(xiàng)交易所需的一切應(yīng)有的第三者的同意、授權(quán)及核準(zhǔn)。

　　2．賣方承諾將于此期間內(nèi)妥善經(jīng)營該公司的義務(wù)。

　　3．為維持目標(biāo)公司的現(xiàn)狀，防止賣方利用其尚為公司股東的身分，變相從公司獲取其他利益，減少公司資產(chǎn)價(jià)值，賣方在此期間內(nèi)，不得分派股利或紅利，并不得將其股份出售、移轉(zhuǎn)、質(zhì)押或作其他處理。此外，非經(jīng)買方同意，亦不得與第三人有任何對目標(biāo)公司的營運(yùn)或財(cái)務(wù)狀況有損害的行為。

　　4．雙方對于收購契約所提供的一切資料，均負(fù)有保密的義務(wù)，以免節(jié)外生枝，并確保雙方權(quán)益。

　?、燮跫s履行的條件

　　收購股份的契約，常將契約的簽署與股票及價(jià)金的交付日期分開。因?yàn)槠跫s簽署之日，就表示雙方就收購股份一事已達(dá)成一致，然而，須待雙方已依契約履行一定義務(wù)及有關(guān)要件具備后，才開始互相轉(zhuǎn)移股票與支付價(jià)金。

　　因此，契約履行的條件就是指，如果一方?jīng)]有達(dá)成預(yù)定的條件(condition)，另一方有抗辯的權(quán)利，可以在對方尚未履行預(yù)定的條件前，暫時(shí)拒絕履行自己的義務(wù)(即完成交易)。譬如一方要求他方須獲得股東會(huì)與董事會(huì)必要的同意。此項(xiàng)條款是保障買方在賣方不完成其應(yīng)作之事時(shí)，買方不須受任何處罰。

　　契約履行的義務(wù)及條件，主要應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：

　　1．至交割日時(shí)，雙方于本次交易行為中，所作的一切陳述及保證均屬實(shí)。

　　2．雙方均已依收購契約所訂的條款履行其義務(wù)。例如賣方已依約提供有關(guān)報(bào)表，以供買方審查。

　　3．此案已取得第三者一切必要的同意、授權(quán)及核準(zhǔn)。

　　4．雙方均已取得本項(xiàng)收購股份行為的一切同意及授權(quán)，尤其是各董事會(huì)及股東會(huì)關(guān)于收購行為的決議。

　　5．待一切條件及義務(wù)履行后，雙方始互負(fù)轉(zhuǎn)讓股份所有權(quán)及支付價(jià)金的義務(wù)；賣方應(yīng)于交割日將股份轉(zhuǎn)移的一切有關(guān)文件交付買方，同時(shí)，買方亦應(yīng)依約支付價(jià)金給賣方。

　　至于交割日的確定，在簽署收購契約之時(shí)，雙方若難以預(yù)測交割要件于何時(shí)能夠具備，即無法確定交割日。因此一般作法可于契約中約定，于交割條件具備時(shí)，以書面通知賣方指定交割日。但雙方必須在契約中規(guī)定交割的期限，逾期仍無法交割者，除非雙方另有延長的協(xié)議，此契約即失去其效力，以免雙方的法律關(guān)系長期處于不確定的狀態(tài)。

　?、芄善奔皟r(jià)金的提存

　　股份購買契約簽署的目的，乃當(dāng)約定的條件及義務(wù)履行后，雙方均能依約移轉(zhuǎn)股票及支付價(jià)金。而在跨國性的收購活動(dòng)中，若雙方并無足夠的信賴關(guān)系，為確保雙方均能誠信履約，在收購契約簽署的同時(shí)，亦可約定將股票與價(jià)金提存第三人(通常為銀行或律師)。提存的意義，系指雙方將尚未移轉(zhuǎn)戶的股票及價(jià)金，提存在雙方所同意的第三人保管，除經(jīng)雙方指定授權(quán)的代表外，任何一方不得自保管人處取回股票或價(jià)金。

　　⑤交割后公司的經(jīng)營管理

　　假如收購者取得目標(biāo)公司的全部股份，則對該公司自然可以取得絕對的控制權(quán)。日后關(guān)于公司的經(jīng)營管理，可自主在法令許可的范圍內(nèi)自由制定。如果僅收購目標(biāo)公司的部分股份，投資人(買方)與未轉(zhuǎn)讓股份股東形同合資，如果另有合資契約的約定，自應(yīng)視取得股份的比例，就有關(guān)經(jīng)營管理的權(quán)限，作明確約定。此外，在發(fā)達(dá)國家(尤其是美國)，雇主與從業(yè)人員間常訂有雇用合約，因此在收購合約上，應(yīng)言明如果內(nèi)部雇用人員續(xù)效無法維持某一既定標(biāo)準(zhǔn)，或無法達(dá)到某一預(yù)訂的成長率時(shí)，有權(quán)加以更換。

　?、迵p害賠償條款

　　在收購協(xié)商中，損害賠償條款(indemnification)常是最不易取得妥協(xié)項(xiàng)目之一。如果某方違反契約規(guī)定，另方可要求損害賠償。譬如，如果賣方“陳述及保證”其擁有某項(xiàng)資產(chǎn)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)并沒有，則買方可對此資產(chǎn)的價(jià)值，要求賠償。買方常要求將部分價(jià)金寄放在第三者，如果賣方違反保證而須償付買方時(shí)，可直接用以償付損失。此外，有鑒于“損害額”認(rèn)定上的困難，常另有“損害賠償金額”的預(yù)定。

　?、咂渌Ｒ姷臈l款，如：此項(xiàng)交易所發(fā)生的賦稅及費(fèi)用由哪方負(fù)擔(dān)。

二、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的協(xié)商

　　收購股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)極高，買賣雙方若能達(dá)成協(xié)議，簽訂收購契約，則契約上的許多條款必然表現(xiàn)出雙方在各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的共識(shí)。一方對無法接受的風(fēng)險(xiǎn)往往試圖用這些條款，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對方，因此這些條款的協(xié)商，往往是協(xié)商的重點(diǎn)。

　　賣方為限制本身由于未知曉而承擔(dān)過多風(fēng)險(xiǎn)，故希望在契約上以“就賣方所知”作陳述，因此雙方可對knowledge下定義，譬如賣方從目標(biāo)公司內(nèi)部人員所知的范圍。

　　對于損害賠償，賣方亦常要求交割后某期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)不實(shí)才予賠償，譬如一年。但是，買方會(huì)要求更長的保證期間，甚至依不同的“陳述與保證”及發(fā)現(xiàn)不實(shí)的困難性，分別制定不同的保證期間。此外，賣方也常要求訂出賠償金額不可超過某一金額，或者賠償金額須達(dá)某一金額才賠償，若只是一點(diǎn)點(diǎn)輕微損失即不必追究。買方則常希望保留些價(jià)金以備交割后，若發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)不足或負(fù)債增加時(shí)加以抵銷。但也可獲得賣方承諾，以本身的資產(chǎn)作為擔(dān)保，保證負(fù)責(zé)此項(xiàng)損害賠償。

　　在股份收購的契約，買方最關(guān)切的是是否有負(fù)債的承擔(dān)。有的負(fù)債包括股權(quán)收購前，賣方公司因公司車輛出車禍、客戶在公司營業(yè)場所跌倒等正進(jìn)行的訴訟的潛在賠償，或因過去侵犯商標(biāo)或?qū)＠麢?quán)、不良產(chǎn)品對客戶造成傷害等使未來可能發(fā)生的損害賠償，這些均非賣方故意不揭露或自己也搞不清的負(fù)債，而是發(fā)生損失的機(jī)率未定或賠償金額未定的潛在負(fù)債。

　　因此，買方所爭取的是“與賣方劃清責(zé)任”，要求在正式交割前如果有負(fù)債完全歸于賣方。此外，收購后若發(fā)現(xiàn)有任何以前賣方未披露的負(fù)債，不管是故意或過失，均由賣方負(fù)責(zé)。但是仍要注意的是，公司股權(quán)的移轉(zhuǎn)并不影響債權(quán)人求償?shù)膶ο螅I方收購目標(biāo)公司后，仍須先清償該債務(wù)，要依“股份購買契約”向賣方求償，但是賣方屆時(shí)是否具清償能力，尤應(yīng)注意。

　　總之，買方對目標(biāo)公司真實(shí)狀況的“無知”，必須獲得賣方的保證，但是否賣方愿在契約上答應(yīng)給予保證，實(shí)視雙方協(xié)商時(shí)的談判力量及價(jià)格上的調(diào)整。在某種低價(jià)上，買方會(huì)同意放棄一切保護(hù)，在某種高價(jià)上，賣方也會(huì)同意一切保證。事實(shí)上，買方對風(fēng)險(xiǎn)的控制，除了在“陳述與保證”條款與損害賠償條款上明確約定外，尚可通過“支付價(jià)金”的妥善安排，來達(dá)到目的。

　　資產(chǎn)收購合同與股權(quán)收購合同相類似，但在購買目標(biāo)公司所擁有的資產(chǎn)的收購契約中的重點(diǎn)，在于資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，而與目標(biāo)公司的經(jīng)營管理，并無直接關(guān)聯(lián)，在收購資產(chǎn)的契約內(nèi)容方面，除關(guān)于目標(biāo)公司的經(jīng)營管理約定外，一般與收購股權(quán)契約大同小異；由于收購資產(chǎn)契約的重點(diǎn)，應(yīng)在于目標(biāo)公司資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，故特別注意有關(guān)資產(chǎn)的盤點(diǎn)交割，并要求賣方將目標(biāo)公司的一切有形、無形資產(chǎn)開列清單，以資憑據(jù)。在資產(chǎn)收購契約中，陳述及保證條款為最重要條款。買方也可要求賣方(系公司)里的個(gè)人(主要經(jīng)營者或股東)作此項(xiàng)保證。

　　在風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)方面，雖買方不承受債務(wù)，但在美國許多法令上仍由買方繼受債務(wù)，值得注意。這些買方繼受項(xiàng)目如下：

　　1．賣方的欠稅。

　　2．在同一處所繼續(xù)使用同一資產(chǎn)，則對賣方原未所發(fā)生的環(huán)境污染仍應(yīng)負(fù)責(zé)。

　　3．對賣方原所雇員工有若干義務(wù)。

　　4．對賣方原產(chǎn)品若有暇疵，可能亦須負(fù)責(zé)。

　　5．須以合理及相當(dāng)?shù)膶r(jià)取得資產(chǎn)，否則可能被撤銷其讓渡行為，而必須返還資產(chǎn)。

　　因此我國企業(yè)到美國收購資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)注意前述法定責(zé)任，可在訂約時(shí)適當(dāng)?shù)匾鬁p低我方的風(fēng)險(xiǎn)。此外，應(yīng)注意各類不同形式資產(chǎn)的法定移轉(zhuǎn)方式、移轉(zhuǎn)時(shí)間等。

兼并是一項(xiàng)高技術(shù)內(nèi)涵的經(jīng)營手段，如果操作得當(dāng)，所能獲得的收益是十分巨大的，但高收益的東西永遠(yuǎn)伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)。為了保證投資和收益的安全，降低其伴隨的風(fēng)險(xiǎn)，在兼并造作過程中要注意以下問題：

一、信息錯(cuò)誤。這是在我國實(shí)施兼并的最大陷阱。在中國，信息的取得是十分復(fù)雜和困難的，就算千方百計(jì)得到了信息，里面也有驚人的錯(cuò)誤。因?yàn)?，有時(shí)連一個(gè)企業(yè)的老總也搞不清有的資產(chǎn)在法律上是否存在。況且，賣方在兼并前不講實(shí)話是常有的事。其他關(guān)鍵信息錯(cuò)誤如交易主體無資格，產(chǎn)權(quán)交易客體不明確，交易程序違法等。信息的收集和分析是十分必要的，在這方面費(fèi)用千萬不要吝嗇。在中國，兼并的利潤通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)國家，但一定要請懂行的專家才行。

二、經(jīng)營不善。包括不能象管理原來的企業(yè)那樣管理新的兼并后企業(yè)；沒有足夠的現(xiàn)金開展隨后的計(jì)劃，因?yàn)榭傆幸庀氩坏降拈_銷，如被購企業(yè)的種種或然負(fù)債等；不了解將進(jìn)入的市場中的競爭對手，尤其是外資兼并時(shí)不僅僅是要了解中國對手，還要了解已經(jīng)或?qū)⒁M(jìn)入該市場的外國對手，以及國際經(jīng)濟(jì)形勢變化對原先經(jīng)營計(jì)劃的沖擊；不能解決企業(yè)和地區(qū)文化差異問題；被購企業(yè)的職員將有關(guān)技術(shù)和市場的商業(yè)秘密外瀉；被購企業(yè)的衛(wèi)星廠或未并部門同行競業(yè)瓜分市場等。

買方所購買的是一個(gè)能夠運(yùn)轉(zhuǎn)的整體業(yè)務(wù)，而不僅僅是簡單的資產(chǎn)總和。不了解具體情況的經(jīng)營者是不可能獲得兼并成功的。找當(dāng)?shù)氐膶＜視?huì)對兼并者有所幫助。聽從專家的意見，在重要崗位設(shè)置你的管理人才，建立有效制度，進(jìn)行管理重組，精簡機(jī)構(gòu)，增強(qiáng)科研實(shí)力以符合知識(shí)經(jīng)濟(jì)的要求。如果不是現(xiàn)金寬裕，在兼并方法的選擇上注意采用現(xiàn)金流量少的方式。聘請有關(guān)專家對市場進(jìn)行專項(xiàng)調(diào)研和提供管理咨詢。

三、第三方攻擊。兼并方之外的其他方方面面如法院、行政、和職工等圍攻兼并后的新企業(yè)，因?yàn)橐话銇碚f兼并后企業(yè)相比原來有錢，而原先不出現(xiàn)的債權(quán)人和職工一看到好不容易來了個(gè)有錢的主，自然不肯放過了。在政府方面，由于情況的變化，會(huì)有不同程度的干擾，原來講好的，現(xiàn)在都不作數(shù)了，工商、稅收、土地、環(huán)保等各種行政機(jī)關(guān)的規(guī)費(fèi)和稅收都冒了出來，加上企業(yè)原來欠的水費(fèi)、電費(fèi)、煤氣費(fèi)、電話費(fèi)等（可能帳上都沒有的）也會(huì)出現(xiàn)。在這種情況下與當(dāng)?shù)卣暮献骱脡氖浅晒娌⒌年P(guān)鍵。

四、在兼并合同中的保證條款是十分重要的。保證條款是買賣雙方從法律上界定被購企業(yè)資產(chǎn)的最主要內(nèi)容，也是賣方違約時(shí)買方權(quán)利的最主要保障，兼并合同中應(yīng)用最直接、合理、科學(xué)、專業(yè)和沒有歧義的語言使買賣雙方達(dá)成共識(shí)，以減少今后的糾紛、誤解和矛盾。保證條款的主要內(nèi)容應(yīng)包括但不限于：

1. 公司的合法性，相關(guān)法律文件的有效性，法律主體成立性，對公司股權(quán)所有的真實(shí)性和合法性。

2.公司對其帳冊上注明的有形和無形資產(chǎn)的合法擁有的權(quán)利范圍及其限制（條件）的反映。

3. 保證公司的重大合同的權(quán)利和義務(wù)的反映。

4. 對公司或然負(fù)債的說明、法律狀態(tài)的維持。

5. 最低損害數(shù)額。

6.合理的保證期限（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有效期和稅務(wù)違法的追訴期、政府的批準(zhǔn)期限等）。

7. 買方的及時(shí)違約通知條款和合理的補(bǔ)救措施條款。

8.（可選）賣方應(yīng)賠償買方負(fù)責(zé)事由，賣方的總責(zé)任不超過收購合同的總價(jià)條款。

9.（可選）多個(gè)賣方的連帶責(zé)任條款

五、其他。兼并專業(yè)人員做專項(xiàng)法律和地區(qū)、部門性調(diào)查?，F(xiàn)在中國還沒有反壟斷法，因此總的來說該風(fēng)險(xiǎn)不大。但要密切注意同業(yè)競爭者的反應(yīng)。不要盲目為了多元化去兼并，首先要計(jì)算有沒有利潤，也不要盲目求大，二要首先計(jì)算成本；調(diào)查一下兼并的目標(biāo)企業(yè)“有技術(shù)嗎”“有市場份額嗎”，看準(zhǔn)時(shí)機(jī)，把握規(guī)模與成本，規(guī)模與效率，規(guī)模與風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)模與力量，規(guī)模與競爭力的關(guān)系；同時(shí)把握能有效地輸出成功的企業(yè)文化。

一、現(xiàn)將本文書的制作要點(diǎn)介紹如下：

1．雙方當(dāng)事人。

2．兼并方式。

3．兼并后有關(guān)事務(wù)的處理。

4．兼并方的權(quán)利、義務(wù)。

5．被兼并方的權(quán)利、義務(wù)。

6．違約責(zé)任。

7．糾紛的解決。

8．其他事項(xiàng)。

二、格式：

××股份有限公司兼并××廠的協(xié)議

本協(xié)議由以下當(dāng)事之間簽署：

甲方：××股份有限公司

住址：省市路號

乙方：××廠

住址：省市路號

鑒于：

（1）甲方為經(jīng)有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)以社會(huì)募集方式設(shè)立的股份有限公司；乙方為企業(yè)。雙方目前均合法存續(xù)。

（2）甲、乙以方經(jīng)友好協(xié)商，決定由甲方兼并乙方。

……

為了明確雙方權(quán)利、義務(wù)，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，甲、乙雙方當(dāng)事人本著平等、自愿、公平的原則訂立本企業(yè)兼并協(xié)議，以資共同遵守。

1．有關(guān)詞語的解釋

除非本協(xié)議中另有規(guī)定，以下詞語具有下列含義：

1．1……

2．兼并方式

3．兼并后有關(guān)事務(wù)的處理

3．1有關(guān)債權(quán)債務(wù)的處理

……

4．兼并方（即甲方）的權(quán)利義務(wù)

5．被兼并方（即乙方）的權(quán)利義務(wù)

6．違約責(zé)任

7．糾紛的解決

8．附則

甲方：××股份有限公司（蓋章）

法定代表人（或授權(quán)代表）（簽字）

乙方：××廠（蓋章）

法定代表人（或授權(quán)代表）（簽字）

年月日

三、舉一范例供制作時(shí)參考：

××股份有限公司兼并××廠的協(xié)議

本協(xié)議在以下當(dāng)事人之間簽署：

甲方：××股份有限公司

住址：省市路號

乙方：××市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局

住址：省市路號

鑒于：

（1）甲方為經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)以社會(huì)募集方式設(shè)立的股份有限公司；擬兼并乙方下屬的廠。

（2）廠為乙方所屬的國有企業(yè)，與乙方具有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。

（3）雙方經(jīng)過友好協(xié)商，乙方同意甲方兼并乙方下屬的廠。

（4）本兼并事項(xiàng)已征得政府有關(guān)部門的同意。

為了明確甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)，保證本次兼并的順利進(jìn)行，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，甲、乙雙方當(dāng)事人本著平等自愿、公平等價(jià)的原則訂立本企業(yè)兼并協(xié)議，以資共同遵守。

1．有關(guān)詞語的解釋

除非本協(xié)議書中另有約定，以下詞語具有下列含義：

1．1廠：是指乙方所屬國有企業(yè)，與乙方具有資產(chǎn)權(quán)關(guān)系，其住所為省市路號，營業(yè)執(zhí)照注冊號為，注冊資金為萬元。

1．2資產(chǎn)評估報(bào)告：是指為了實(shí)施資本兼并，由雙方共同選訂的具有相關(guān)資格的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)出具的廠的資產(chǎn)評估報(bào)告。

1．3有關(guān)資產(chǎn)：是指依本協(xié)議書甲方所接收的廠的經(jīng)營性資產(chǎn)及相關(guān)負(fù)債。其詳細(xì)資料請見《資產(chǎn)評估報(bào)告》。

1．4有關(guān)合同：是指廠簽訂的，并由甲方所認(rèn)可的貸款合同、抵押合同及各種生產(chǎn)經(jīng)營合同。

1．5有關(guān)業(yè)務(wù)：是指廠依法從事的生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)。具體以營業(yè)執(zhí)照上登記的為準(zhǔn)。

1．6有關(guān)職工：是指與被兼并的經(jīng)營性資產(chǎn)相對應(yīng)的廠的所有在冊職工。

2．兼并方式

2．1甲、乙雙方同意，甲方以承擔(dān)債務(wù)的方式兼并廠，即甲方以承擔(dān)與資產(chǎn)評估報(bào)告基準(zhǔn)日當(dāng)日廠的經(jīng)營性資產(chǎn)所對應(yīng)的全部債務(wù)所應(yīng)支付的對價(jià)作為本次兼并的價(jià)格。

2．2本次兼并的資產(chǎn)評估報(bào)告，應(yīng)由甲、乙雙方共同聘請有相關(guān)資格的評估機(jī)構(gòu)評估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門確認(rèn)。

2．3甲方在兼并廠后，其有關(guān)業(yè)務(wù)由甲方經(jīng)營管理，并由甲方享有和承擔(dān)相關(guān)的權(quán)利及義務(wù)。

3．有關(guān)債權(quán)、債務(wù)的處理。

甲方在兼并廠后，其相關(guān)債權(quán)、債務(wù)均由甲方承擔(dān)。

4．有關(guān)合同的處理

4．1甲方在兼并廠后，其依法簽訂的有關(guān)合同，均由甲方繼受。

4．2上述合同主體需要變更進(jìn)，乙方應(yīng)協(xié)助甲方完成變更登記手續(xù)。

5．兼并事宜

5．1甲、乙雙方確認(rèn)，在本協(xié)議書生效后10日內(nèi)辦理廠有關(guān)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)及文件、資料的移交手續(xù)。

5．2在辦理移交手續(xù)時(shí)，乙方應(yīng)給予甲方以必要的協(xié)助。

5．3廠的有關(guān)業(yè)務(wù)，在被甲方兼并以后，甲方可以繼續(xù)從事此有業(yè)務(wù)。

6．承諾

6．1乙方與廠的承諾。

6．1．1乙方與廠有權(quán)處置廠的資產(chǎn)，且該等資產(chǎn)合法、有效、真實(shí)。

6．1．2乙方與廠保證在本協(xié)方書簽訂之日起至兼并完成前，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營照常進(jìn)行而且不得擅自調(diào)進(jìn)、調(diào)出有關(guān)職工。

6．2甲方的承諾

6．2．1甲方保證及時(shí)接收廠的相關(guān)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，并承擔(dān)其有關(guān)債權(quán)、債務(wù)。

6．2．2甲方保證接收廠的有關(guān)職工。

6．3甲、乙雙方保證，互不作出有損于對方利益的行為。

7．甲方的權(quán)利義務(wù)

7．1甲方的權(quán)利

7．1．1甲方有權(quán)根據(jù)本協(xié)議接收廠的資產(chǎn)，并在兼并完成后有權(quán)處置其資產(chǎn)。

7．1．2甲方有權(quán)要求乙方將與廠經(jīng)營性資產(chǎn)有關(guān)的全部文件完整地移交給甲方，上述文件包括但不限于：所有各種帳目、帳簿、設(shè)備技術(shù)資料等。

7．2甲方的義務(wù)

7．2．1按本協(xié)議的約定支付有關(guān)對價(jià)的義務(wù)。

7．2．2與乙方共同聘請資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)并負(fù)擔(dān)所有資產(chǎn)評估費(fèi)用。

8．乙方的權(quán)利和義務(wù)

8．1乙方的權(quán)利

8．1．1乙方有權(quán)向甲方收取有關(guān)對價(jià)。

8．1．2乙方有權(quán)監(jiān)督甲方在兼并活動(dòng)中是否損害乙方廠及其職工的利益。乙方還有權(quán)監(jiān)督甲方在兼并后的活動(dòng)是否損害廠職工的利益。

8．2乙方的義務(wù)

8．2．1乙方有義務(wù)與廠一起將所有經(jīng)營性資產(chǎn)及相關(guān)文件資料根據(jù)本協(xié)議并移交給甲方。

8．2．2乙方有義務(wù)協(xié)助甲方辦理有關(guān)本次兼并的手續(xù)。

9．違約責(zé)任

9．1任何一方違反本協(xié)議的規(guī)定，均構(gòu)成違約，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；給對方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)給予賠償；雙方均有過錯(cuò)的，按雙方過錯(cuò)大小確定賠償額。

9．2因不可抗力以及國家有關(guān)立法、產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，致使無法履行本協(xié)議書的，雙方均不承擔(dān)違約責(zé)任。

10．糾紛的解決

10．1甲、乙雙方因本協(xié)議的解釋或履行發(fā)生爭議時(shí)，雙方應(yīng)首先通過友好協(xié)商來解決；

10．2甲、乙雙方在友好協(xié)商開始20日后還未達(dá)成一致的，任何一方均有權(quán)向市中級人民法院提起訴訟。

11．附則

11．1本協(xié)議書未盡事宜，甲、乙方可以簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議具有同等法律效力。

11．2本協(xié)議書甲、乙雙方法定代表人或授權(quán)代表簽名、蓋章的生效。

11．3本協(xié)議書一式四份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份，具有同等法律效力。

甲方：××股份有限公司（蓋章）

法定代表人（或授權(quán)代表）（簽字）

乙方：省市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局

法定代表人（或授權(quán)代表）（簽字）

年月日