經(jīng)營秘密(Trade—Secret)亦稱“行業(yè)秘密”。能為企業(yè)在同業(yè)競爭中取得優(yōu)勢地位、帶來高于同業(yè)水平經(jīng)濟利益的，不為公眾所知、防止泄漏的經(jīng)驗、技巧、方法和信息、資料。狹義指商業(yè)專有技術(shù)。廣義指工業(yè)專有技術(shù)、管理專有技術(shù)和商業(yè)專有技術(shù)的總和。在國際技術(shù)貿(mào)易中，大多數(shù)國家接受并使用廣義。一般包括企業(yè)經(jīng)驗決策、特殊的管理方法及數(shù)據(jù)資料、特殊的營銷方法及數(shù)據(jù)資料、特殊的財務(wù)管理方法及數(shù)據(jù)資料、質(zhì)量控制方法、營銷網(wǎng)絡(luò)等內(nèi)容。不受國家法律的保護，企業(yè)要采用嚴密措施自我保護。如需對外許可，由經(jīng)營秘密的供求雙方通過簽訂合同的方式保護其權(quán)利。另有一種理解是：經(jīng)營秘密指管理專有技術(shù)和商業(yè)專有技術(shù)的總和，專有技術(shù)僅指工業(yè)專有技術(shù)。

對經(jīng)營秘密包含內(nèi)容的廣狹程度，世界各國的使用者持有不同的觀點和看法。一般的認識有三種。其中：

第一種認識為廣義的經(jīng)營秘密觀，這種認識認為，經(jīng)營秘密應包含工業(yè)專有技術(shù)、商業(yè)專有技術(shù)和管理專有技術(shù)的總和。在國際技術(shù)貿(mào)易中，大多數(shù)國家接受并使用廣義的經(jīng)營秘密概念，即以專有技術(shù)(Know—How)涵蓋包括經(jīng)營秘密(Trade—Secret)在內(nèi)的全部技術(shù)秘密。

第二種認識認為，專有技術(shù)特指工業(yè)專有技術(shù)；而經(jīng)營秘密則應包含商業(yè)專有技術(shù)和管理專有技術(shù)的總和。

第三種認識為狹義的經(jīng)營秘密觀，這種認識認為，經(jīng)營秘密僅指商業(yè)專有技術(shù)。也有觀點認為，專有技術(shù)屬于經(jīng)營秘密的組成部分，兩者在涵義上是相近的。專有技術(shù)側(cè)重于涉及工業(yè)、制造業(yè)等方面的技術(shù)知識或經(jīng)驗；而經(jīng)營秘密除工業(yè)、制造業(yè)等技術(shù)知識或經(jīng)驗外，還包括商業(yè)、管理、服務(wù)業(yè)、旅游業(yè)等方面的技術(shù)知識或經(jīng)驗。

與技術(shù)秘密相比，經(jīng)營秘密非常實用但又不容易保護，因為企業(yè)經(jīng)營秘密大都是長期積累或獨具特色的，都是經(jīng)過實踐檢驗的成熟的東西，從內(nèi)容上來說，其范圍既廣又雜，缺乏規(guī)范性，內(nèi)容和操作都是簡單易行的，很容易泄漏。

在商業(yè)秘密訴訟中，對某項經(jīng)營秘密是否應該得到保護，容易引起爭論。對經(jīng)營秘密的保護產(chǎn)生爭論的原因，在于以下幾方面的影響。

(一)市場競爭理論與道德規(guī)范

1．就業(yè)自由理論。如很多涉及經(jīng)營信息的糾紛，產(chǎn)生子離職職工與前雇主之間，如果保護經(jīng)營秘密強度過大，不允許離職職工自由使用工作中正常接觸的經(jīng)營信息，勢必扼殺就業(yè)自由，減弱社會正當競爭，不利子市場經(jīng)濟的發(fā)展，違反社會道德。

2．自由競爭理論。如認為在客戶流動性大的行業(yè)、領(lǐng)域，由于不存在客戶與特定企業(yè)之間的長久商業(yè)關(guān)系，因而客戶名單不構(gòu)成商業(yè)秘密。

3．市場政策理論。如對小公司客戶關(guān)系的保護，強度可能高于對大公司的保護。因為大公司的商譽本身就可吸引客戶，而小公司卻需要依靠人事關(guān)系。如果要促進競爭，保持經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的重要動力，那么應該對小企業(yè)的客戶關(guān)系給予強一些的保護。

4．地區(qū)保護主義。如商業(yè)秘密在朝陽產(chǎn)業(yè)地區(qū)，就不容易得到保護，在夕陽產(chǎn)業(yè)地區(qū)，就容易得到保護。

(二)商業(yè)秘密的構(gòu)成條件

經(jīng)營秘密中的客戶名單，從理論上是可以得到保護的，但是在實際的訴訟中，是否受到保護還要看是否符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的要求，如：

1．名單上的客戶是否為業(yè)內(nèi)所公知。多數(shù)人知道的客戶，不構(gòu)成商業(yè)秘密。

2．名單的來源。如果客戶名單中單個客戶的名稱、地點，從單一或者少數(shù)幾種公共來源可以查到，就不容易被認為是商業(yè)秘密。來源比較復雜的，可能得到保護。

3．名單的內(nèi)容。如果名單只是客戶的姓名、地址、聯(lián)系人，該名單不容易得到保護。如果該名單還有一定的脈絡(luò)、線索，如數(shù)量、品種、規(guī)格、價格、購買頻率、交易的歷史、特殊要求、顧客特點、結(jié)算方式、支付條件等，形成比較復雜的信息，可以證明是積累的結(jié)果，比較容易受到保護。

4．名單是否容易保密?？蛻裘麊我灿蟹聪蚬こ虇栴}，通過公開觀察，就可以知道的客戶，不構(gòu)成商業(yè)秘密。

5．形成名單的投入。如果對是否屬于商業(yè)秘密存在爭議，是否發(fā)生過投資、產(chǎn)生過成本，在實踐中就可能成為左右結(jié)果的重要因素。很多經(jīng)營信息包括客戶名單，是在日常經(jīng)營中自然形成的，沒有花費額外的資金、時間、勞動的投入，所以作為商業(yè)秘密保護，令人感到可保護利益不足。如果投資較大，容易獲得保護。

6．得到名單的困難程度。如果得到名單需要較強的技術(shù)或經(jīng)營能力，或者需要創(chuàng)造性思維，名單容易受到保護。

7．各方的貢獻。雇主對形成名單作出努力的，他人幫助雇主建立客戶名單的，雇主在雇用雇員之前已經(jīng)建立關(guān)系的，容易得到保護。雇員受雇已經(jīng)建立的客戶關(guān)系，或雇員對雇主客戶名單的貢獻比較大的，不容易得到保護。

8．與顧客的關(guān)系。如果是雇主個人的客戶，或者是雇主長期的、特有的客戶，比起客戶不分情況，與雇主、雇員一概接觸，或者偶然、臨時性客戶，更容易得到保護。

9．客戶名單對雇主、雇員或競爭者的價值?？蛻裘麊螌Ω鞣街坏慕?jīng)濟價值越大，就越容易得到保護。

10．糾紛的后果。如果離職雇員使用客戶名單給雇主造成了不正當損害，雇主容易受到保護。如果禁止使用名單對雇員的就業(yè)自由、謀生手段進行了過分限制，雇員容易得到保護。

我國目前對經(jīng)營秘密的法律規(guī)范體系尚未構(gòu)建成形，相關(guān)規(guī)定只是零散地出現(xiàn)在相關(guān)的部門法中，而且對一些問題存在重復規(guī)定的現(xiàn)象．在一定程度上浪費了立法和司法資源。修訂現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范性法律文件．對其漏洞進行補正．對其偏差進行糾正．對其沖突、脫節(jié)之處進行協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

1、建立包括不可避免披露原則在內(nèi)的競業(yè)禁止制度。

相當大一部分人才的流動，并不涉及經(jīng)營秘密泄漏的問題。涉及經(jīng)營秘密泄漏的只是小部分人。為解決小部分人才流動與經(jīng)營秘密保護的矛盾，需要借鑒西方發(fā)達國家成功的法律經(jīng)驗，建立包括不可避免披露原則在內(nèi)的競業(yè)禁止制度。

所謂競業(yè)禁止．其實質(zhì)就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業(yè)務(wù)競爭．其內(nèi)容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務(wù)競爭單位，禁止員工從本單位離職后從業(yè)于業(yè)務(wù)競爭單位．包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的機構(gòu)。前者稱為在職競業(yè)禁止，后者稱之為離職競業(yè)禁止。實施保護經(jīng)營秘密的合理競業(yè)禁止的方式主要有兩種．一是合同的約定競業(yè)禁止，即在單位與其員工簽訂的勞動合同，聘用合同或者保護知識產(chǎn)權(quán)合同中明確約定競業(yè)禁止條款。二是在單位制定的內(nèi)部規(guī)章中明確規(guī)定競業(yè)禁止。

由于我國《反不正當競爭法》沒有對基于保護經(jīng)營秘密的競業(yè)禁止從法律上具體規(guī)定時間、主體、范圍等合理限制條件．在實際操作中難以把握競業(yè)禁止的合理尺度．埋下引發(fā)糾紛的可能。因此．在相關(guān)法律規(guī)范中規(guī)定勞動合同中的競業(yè)限制條款，對企業(yè)的高層管理人員和知悉經(jīng)營秘密的人員，離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時。進行必要的限制，規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職。但競業(yè)限制的期限不宜過長，以離開原企業(yè)后一年的期限為宜，否則就會阻礙人才的自由流動，妨礙他人的自由擇業(yè)權(quán)。

2、明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由。

明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由．是為了使當事人可以預測自己行為的后果．一般認為．侵犯經(jīng)營秘密訴訟中可以有以下兩種抗辯理由：

(1)經(jīng)營秘密不存在。經(jīng)營秘密具有秘密性，所以權(quán)利人是否真正擁有訴訟中的經(jīng)營秘密專有權(quán)只能在訴訟中通過證據(jù)來確認．而不是訴前就明確權(quán)利的性質(zhì)和歸屬。而在這一階段被告可以提出各種證據(jù)證明經(jīng)營秘密不存在．比如權(quán)利人的相關(guān)信息已進入公共領(lǐng)域．為業(yè)內(nèi)人士普遍知悉，進而說明相關(guān)信息不具有秘密性和商業(yè)價值。

(2)合法的取得方式。為了依法有效地保護經(jīng)營秘密．參照國外有關(guān)保護經(jīng)營秘密的法律，在充分考慮經(jīng)營秘密特殊性的前提下．我國還應補充規(guī)定不屬于侵犯經(jīng)營秘密的幾種例外情況，比如接受所有人的許可．從公開出版物上獲得經(jīng)營秘密的．通過與經(jīng)營秘密權(quán)利人訂立許可合同而使用并獲取經(jīng)營秘密的．從公眾已知悉的秘密中得知或發(fā)行物中獲取的經(jīng)營秘密或通過其他合法途徑獲得經(jīng)營秘密等免責。

3、完善經(jīng)營秘密的臨時救濟措施。為全面實施TRIPS協(xié)議．我國對于知識產(chǎn)權(quán)法中的《著作權(quán)法》．《專利法》和《商標法》進行了一系列修訂。在完善經(jīng)營秘密的臨時措施救濟方面，可以用來借鑒。

(1)增加責令停止有關(guān)行為的規(guī)定。責令停止有關(guān)行為的申請人應當包括經(jīng)營秘密權(quán)利人和利害關(guān)系人。對于利害關(guān)系人的范圍，可以參照專利法制度規(guī)定，《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第一條規(guī)定：提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實施許可合同的被許可人．專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨占實施許可合同的被許可人可以單獨向人民法院提出申請；排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下．可以提出申請。經(jīng)營秘密“責令停止有關(guān)行為”的利害關(guān)系人．應當包括商業(yè)秘密權(quán)利的合法繼承人等。訴前財產(chǎn)保全的申請人的范圍也是與上述申請人的范圍一致。責令停止有關(guān)行為的適用條件可參照《著作權(quán)法》．《專利法》和《商標法》及其相關(guān)司法解釋：第一．被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為：第二，不采取責令停止有關(guān)行為．是否會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害；第三．申請人是否提供擔保。同樣，對于訴前財產(chǎn)保全，其適用條件也是一樣的。

(2)完善訴前證據(jù)保全制度。參照《商標法》第五十七條，《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條，《著作權(quán)法》第五十條．建議對經(jīng)營秘密訴前證據(jù)保全規(guī)定如下：為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下．經(jīng)營秘密權(quán)利人和利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院在接受申請后。必須在四十八小時內(nèi)做出裁定：裁定采取保全措施的，應當立即開始執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的．駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的．人民法院應當解除保全措施。

所謂侵犯企業(yè)經(jīng)營秘密，是指行為人采取不正當手段獲取、披露、使用權(quán)利人的經(jīng)營秘密，或者違反合同約定擅自允許他人使用權(quán)利人的經(jīng)營秘密的行為。經(jīng)營秘密是商業(yè)秘密的一種，一切侵犯商業(yè)秘密的行為都是侵犯經(jīng)營秘密的行為，具體有以下4 種：

一是以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的經(jīng)營秘密。盜竊經(jīng)營秘密，一般有內(nèi)部知情人盜竊、外部人盜竊、內(nèi)外勾結(jié)盜竊等情形。以利誘手段獲取經(jīng)營秘密，通常是以提供財物或提供優(yōu)厚的工作條件和生活條件為誘惑獲得經(jīng)營秘密。如，某單位為獲得某企業(yè)的經(jīng)營秘密，借招聘人才之名，事先同被招人員密謀，許以優(yōu)厚“報酬”，引誘

有關(guān)人員帶著原單位的經(jīng)營秘密到招聘單位工作，給招聘單位使用。以脅迫手段獲取經(jīng)營秘密，是指行為人采取威脅、強迫手段，迫使他人提供權(quán)利人的經(jīng)營秘密。所謂其他不正當手段獲取經(jīng)營秘密，是指行為人采取上述盜竊、利誘、脅迫手段之外的不正當手段獲取權(quán)利人的經(jīng)營秘密，如以搞合作開發(fā)、學習取經(jīng)、座談交流等手段套取權(quán)利人的經(jīng)營秘密。

二是披露、使用或者允許他人以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段而獲取的經(jīng)營秘密。這里指的是行為人將其非法獲取的經(jīng)營秘密自己使用或向第三人披露或者允許第三人使用。如某企業(yè)將其以不正當手段而獲得的經(jīng)營信息謊稱自己的經(jīng)營秘密而轉(zhuǎn)讓給其他廠家使用，而獲得非法收入。

三是違反約定或違反權(quán)利人有關(guān)保守經(jīng)營秘密的要求，披露、使用或允許他人使用其所掌握的經(jīng)營秘密。

四是第三人在明知或應知前3 種侵犯經(jīng)營秘密的違法行為的情況下，仍然從侵犯經(jīng)營秘密的行為人那里獲取、使用或者披露他人經(jīng)營秘密的，以侵犯經(jīng)營秘密論處。由此，不難看出我國對侵犯經(jīng)營秘密的行為規(guī)定是廣泛的。

此外，要注意的是專利、商標是公開的、獨有的，而經(jīng)營秘密是不公開的、非獨有的，不排除企業(yè)完全依靠自己的努力取得與別的企業(yè)經(jīng)營秘密相同或相似經(jīng)營信息的可能性，這種情況下企業(yè)使用自己的經(jīng)營信息不能算是侵犯經(jīng)營秘密。