所謂商業(yè)秘密保護，是指勞動者在勞動合同期間以及解除或終止勞動合同后一段期限內(nèi)不得利用企業(yè)的商業(yè)秘密從事個人牟利活動，非依法律的規(guī)定或者企業(yè)的允諾，不得披露、使用或允許他人使用其掌握的企業(yè)商業(yè)秘密。

(一)憲法

《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第20條的規(guī)定關于獎勵科學研究成果和技術發(fā)明創(chuàng)造的規(guī)定。

(二)法律

1、《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條第一款列舉了3種關于侵犯商業(yè)秘密禁止性規(guī)范；第二款是關于不正當競爭進行界定的解釋性規(guī)范；第20條是關于侵害商業(yè)秘密等應承擔損害賠償責任的規(guī)定。

2、《中華人民共和國合同法》第42條、第43條關于締約過失責任的規(guī)定；第60條第2款關于附隨義務的規(guī)定；第92條關于后合同義務的規(guī)定；第十八章第二節(jié)關于技術轉(zhuǎn)讓合同中關于技術秘密轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

3、《中華人民共和國公司法》第24條、第80條關于有限責任公司、股份有限公司股東可以以非專利技術出資(包括商業(yè)秘密中的技術秘密)以及對非專利技術金額的限制規(guī)定；第61條第一款、第123條第二款關于有限責任公司、股份有限公司董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定；第62條、第123條第2款關于董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得泄露企業(yè)或公司商業(yè)秘密的禁止性規(guī)定；第215條關于董事、經(jīng)理違反競業(yè)禁止所應承擔的民事責任及其他責任的規(guī)定。

4、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條第1款關于合營企業(yè)各方可以以工業(yè)產(chǎn)權(包括商業(yè)秘密中的技術秘密)進行投資的規(guī)定。

5、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第8條關于中外合同者可以提供工業(yè)產(chǎn)權以及非專利技術(包括商業(yè)秘密中的技術秘密)作為合作條件的規(guī)定。

6、《中華人民共和國民法通則》第118條關于侵害其他科技成果(包括商業(yè)秘密中的技術秘密)應承擔的民事責任的規(guī)定。

7、《中華人民共和國律師法》第33條關于律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的當事人的商業(yè)秘密的規(guī)定；第40條第6項泄露當事人的商業(yè)秘密應承擔的行政責任。

8、《中華人民共和國進出口商品檢驗法》第10條第2款關于國家商檢部門和商檢機構(gòu)的工作人員在履行進出口商品檢驗的職責中，對所知悉的商業(yè)秘密負有保密義務的規(guī)定；第37條關于國家商檢部門、商檢機構(gòu)的工作人員違反本法規(guī)定，泄露所知悉的商業(yè)秘密應承擔的行政責任和刑事責任的規(guī)定。

10、《中華人民共和國科學技術進步法》第51條第一款關于國家建立科學技術保密制度的規(guī)定；第60條關于非法竊取技術秘密的，依照有關法律的規(guī)定承擔法律責任的規(guī)定。

11、《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第27條關于科技成果完成單位與其他單位合作進行科技成果轉(zhuǎn)化時，應當簽訂保守商業(yè)秘密的協(xié)議以及中介機構(gòu)在從事代理或者居間業(yè)務中知悉的商業(yè)秘密應負保密義務的規(guī)定；第28條關于企業(yè)內(nèi)部的保密制度建立的規(guī)定。

12、《中華人民共和國民事訴訟法》第120條第二款關于涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理的規(guī)定。

13、《中華人民共和國勞動法》第22條關于勞動合同中當事人可以約定保守企業(yè)商業(yè)秘密有關事項的規(guī)定；第102條關于違反勞動合同中的保密事項，給企業(yè)造成損失，應承擔損害賠償責任的規(guī)定。

14、《中華人民共和國刑法》第219條關于侵犯商業(yè)秘密罪以及應承擔的刑事責任的規(guī)定。

(三)行政法規(guī)

1、《中華人民共和國技術進出口管理條例》第2條第二款關于技術秘密轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

2、《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》第24條第三款關于屬于國家科學技術秘密的中醫(yī)藥科研成果，確需轉(zhuǎn)讓、對外交流的，應當符合有關保守國家秘密的法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定；第35條對違反本條例規(guī)定，造成重大中醫(yī)藥資源流失和國家科學技術秘密泄露應承擔的刑事責任和行政責任的規(guī)定。

3、《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》第26條第一款關于外國投資者可以用工業(yè)產(chǎn)權(包括商業(yè)秘密中的技術秘密)作價出資的規(guī)定。

(四)部門規(guī)章

1、國家經(jīng)貿(mào)委《關于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》中關于正確理解商業(yè)秘密的定義，合理認定商業(yè)秘密的范圍的規(guī)定。

2、國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》對侵犯商業(yè)秘密行為作了具體的規(guī)定。

3、《國家工商行政管理局關于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復》對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行了規(guī)定。

4、原國家科委《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》對商業(yè)秘密和競業(yè)禁止作了細致的規(guī)定。

5、勞動和社會保障部《違反<勞動法>有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第5條關于勞動者違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費用的規(guī)定；第6條關于用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。

6、《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題的函》第2條關于由于勞動者未履行保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。

(五)最高人民法院的會議紀要和司法解釋

1、全國法院知識產(chǎn)權審判工作會議《關于審理技術合同糾紛案件若干問題的紀要》(以下簡稱紀要)關于對商業(yè)秘密司法保護的規(guī)定。

2、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第二款、第三款關于侵權發(fā)生時當事人訴訟主體的規(guī)定。

(六)國際條約

1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(簡稱TRIPS協(xié)議)第7節(jié)關于“未披露的信息的保護”的規(guī)定。

在激烈的市場競爭中，任何一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營方面的商業(yè)秘密都十分重要。在世界各國特別是發(fā)達國家，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的一部分都普遍受到法律的保護，我國是世界范圍內(nèi)有影響的發(fā)展中國家，同樣依法保護權利人的商業(yè)秘密，就顯得非常必要，簡單歸納其原因有以下四個方面：

1、加強商業(yè)秘密保護，是維護商業(yè)秘密權利人合法權益的需要。

商業(yè)秘密可以為權利人帶來一定的、有時是巨大的經(jīng)濟利益。一些不法分子為獲一已之利，采取各種手段，侵犯他人的商業(yè)秘密，有時給商業(yè)秘密權利人造成重大損失。要克服上述問題，必須加強商業(yè)秘密的保護。它不僅可以通過民事賠償?shù)姆绞接行浹a權利人的經(jīng)濟損失，而且可以通過責令停止、罰款等行政手段及時制止侵權行為的發(fā)生，從而最大限度地維護商業(yè)秘密權利人的合法權益。

2、加強商業(yè)秘密保護，是維護正常的市場競爭秩序的需要。

商業(yè)秘密屬于民事侵權行為，它不僅損害商業(yè)秘密權利人的經(jīng)濟利益，而且破壞正常的市場競爭秩序。加強商業(yè)秘密的保護，有助于打擊擾亂市場秩序的不良行為，有助于樹立公平、誠實、信用的市場經(jīng)營理念。它可以使民法的基本原則與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求有機結(jié)合起來，逐步構(gòu)建和鞏固良好的市場秩序。

3、加強商業(yè)秘密保護，是參與世界經(jīng)濟一體化的需要。

目前，世界上越來越多的國家重視商業(yè)秘密的保護。就世界貿(mào)易組織成員國而言，遵循《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》，運用民事法律手段保護商業(yè)秘密，是必須履行的基本義務。中國已加入WTO，企業(yè)面臨著前所未有的挑戰(zhàn)，這其中就包括商業(yè)秘密的進攻戰(zhàn)和防御戰(zhàn)，我們應當遵循《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的要求，以加強商業(yè)秘密的保護。只有如此，才能促進對外交流與合作，才能最大限度保護國內(nèi)商業(yè)秘密權利人的利益。

4、加強商業(yè)秘密保護，是提高商業(yè)秘密法律保護整體效果的需要。

在現(xiàn)實生活中，商業(yè)秘密侵權行為以民事侵權最為常見，運用民事法律武器制裁侵權行為，給權利人以多種形式的民事法律救濟，就十分自然地成為人們最常用的法律保護方法。民法保護成為商業(yè)秘密法律保護眾多形式中最基本、最主要的形式。加強民事法律保護，意味著抓住了商業(yè)秘密保護的根本和關鍵，有助于提高商業(yè)秘密保護的整體效果。

1、具有期限優(yōu)勢，商業(yè)秘密的保護期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護期，如果在短時期內(nèi)就泄了密，那么保護期也隨之結(jié)束；而知識產(chǎn)權中各種權利都是有保護期限的。

2、具有地域優(yōu)勢，商業(yè)秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；而知識產(chǎn)權則均有地域性限制，在一國有知識產(chǎn)權不一定在另一國有相應的權利，但你的信息卻是在世界范圍內(nèi)的公開。

3、具有保密優(yōu)勢，商業(yè)秘密是不公開的；而專利、商標、著作權都是公開的。當然商業(yè)秘密的保護方法在有優(yōu)勢的同時，也必然存在著一些缺陷。商業(yè)秘密在性質(zhì)上雖然是一種知識產(chǎn)權，但是它與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權相比存在著區(qū)別，是一種特殊的知識產(chǎn)權形態(tài)。主要表現(xiàn)在：

①商業(yè)秘密的獨占性不是依靠任何專門法律而產(chǎn)生的，而只是依據(jù)保密措施而實際存在的；而專利權、商標權則由專利法、商標法直接賦予，不能靠當事人的行為而自然產(chǎn)生，著作權也必須符合著作權法的規(guī)定而自動保護，并不像商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權利。由此為保持秘密性，必須要求企業(yè)有一整套的保密措施，否則風險很大。

②商業(yè)秘密不能對抗獨立開發(fā)出同一秘密技術、知識的第三人，任何獨立獲得相同技術知識的第三者，都可以使用、轉(zhuǎn)讓這種知識；而知識產(chǎn)權則一般說來具有排他性，可以對抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權表現(xiàn)得尤為明顯，而著作權具有一定的排他性。

③商業(yè)秘密的保護就存在著一定的風險性。我認為最為妥當?shù)姆绞绞菍鹘y(tǒng)的知識產(chǎn)權保護與商業(yè)秘密的保護綜合運用，但這對于企業(yè)來說是一項很大的系統(tǒng)工程，它需要技術人員、管理人員、知識產(chǎn)權事務方面法律工作者的共同參與。

根據(jù)上述商業(yè)秘密保護措施所具有的優(yōu)勢，選擇好的商業(yè)秘密保護措施可以起到以下兩個方面的作用：

4、商業(yè)秘密保護是企業(yè)經(jīng)營者的重要武器和財產(chǎn)。

商業(yè)秘密法是技術、經(jīng)營上智慧成果的保護法，知識經(jīng)濟時代是商業(yè)秘密形態(tài)日益復雜、數(shù)量日益壯大的時代，“知識就是力量”，商業(yè)秘密是權利人在財產(chǎn)、經(jīng)營上關鍵時刻的力量。

5、商業(yè)秘密保護是知識產(chǎn)權保護的獨立手段。

商業(yè)秘密是一種競爭手段，可以合法利用，居心險惡者也可以用來致競爭對手于死地。商業(yè)秘密的法律進攻、防衛(wèi)是科學、藝術，經(jīng)營者除了不可不學外，還不得不防，否則生命、財產(chǎn)都要受到威脅。

1、在企業(yè)中存在一個典型的問題——對什么是商業(yè)秘密認識不清?此類問題有以下三種表現(xiàn)形態(tài)：

①我的企業(yè)無秘密。我在我們單位工作時曾經(jīng)碰到過此類事情，即有的企業(yè)領導者及商業(yè)秘密管理者認為商業(yè)秘密離他們太遙遠。事實上，從一家企業(yè)成立之日起，企業(yè)就有產(chǎn)生商業(yè)秘密的可能了。舉一個最簡單的例子，甲乙兩家小賣部同樣經(jīng)營紅塔山香煙，都賣11元一包。甲只能以10元的價格進貨，乙卻能以9.5元的價格進貨。那么乙的進貨渠道就是他的商業(yè)秘密，只要他對進貨渠道加以了保密。從這個簡單的例子就可以看出，沒有無秘密的企業(yè)。

②我的企業(yè)商業(yè)秘密在哪里。然而更多的企業(yè)卻是不知道自己企業(yè)的商業(yè)秘密在哪里，不是將已經(jīng)處于公知領域的、事實上無秘密的信息當作自己的商業(yè)秘密加以保護，就是由于認識不清將真正的有價值的商業(yè)秘密公知于眾。沒有切實地將商業(yè)秘密給予保護，究其原因就是沒有充分認識商業(yè)秘密的四個基本要件。在此我認為有必要對商業(yè)秘密的四個基本要件加以解釋：所謂秘密性：即不為公眾所知悉，是指商業(yè)秘密只能在一定范圍內(nèi)由特定人構(gòu)思、掌握或少數(shù)人了解、掌握和知悉，它不能從公開的渠道獲得。商業(yè)秘密的秘密性是維系其商業(yè)價值和壟斷地位的前提條件之一，是認定商業(yè)秘密的基本要件和主要法律特征。所謂價值性：即能為權利人帶來經(jīng)濟利益，是認定商業(yè)秘密的主要要件，也是體現(xiàn)權利人保護商業(yè)秘密的內(nèi)在原因。商業(yè)秘密權利人可據(jù)此在市場競爭中處于有利地位，并獲得高額利潤。所謂實用性：即商業(yè)秘密區(qū)別于理論成果，具有現(xiàn)實的或潛在的使用價值，任何人都可以使用。也就是說，商業(yè)秘密應該是一種用于生產(chǎn)實踐、經(jīng)營管理、商業(yè)行為中，能夠產(chǎn)生較好經(jīng)濟效益的具體的技術知識、經(jīng)驗和方法的信息，它的內(nèi)容可以相對脫離載體而獨立存在或由另一載體承載，通過直接或間接的交易，完全體現(xiàn)其經(jīng)濟價值。所謂可保密性：即采取了保密措施，這是認定商業(yè)秘密的重要要件。權利人對其所擁有的商業(yè)秘密應采取合理的保密措施，使他人不采用非常手段難以得到。采取保密措施包括制定制度、簽訂協(xié)議等行政手段和技術的物理的以及經(jīng)濟的手段加以保護和防范。我相信只要有效地對商業(yè)秘密的四個基本要件加以辨別，至少可以避免將公知信息當作商業(yè)秘密的失誤的發(fā)生。

③我的企業(yè)里到處都是商業(yè)秘密。企業(yè)自我認為是犯了“自大狂”的毛病，對其企業(yè)本身來說也是非常有害的。為保護其所謂的“商業(yè)秘密”，將會增加多少的成本負擔。我相信這樣的企業(yè)在現(xiàn)實生活中肯定是比較少見的，就不加分析了。

2、在企業(yè)中存在另一個普遍的問題是對于本企業(yè)商業(yè)秘密區(qū)域缺乏系統(tǒng)、有效的保護，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

①、首先是保護范圍沒有系統(tǒng)化。僅將企業(yè)的商業(yè)秘密的保護局限于技術信息類的商業(yè)秘密，忽視了對經(jīng)營信息類的商業(yè)秘密的保護。在日益加強的商業(yè)秘密保護環(huán)境下，大多數(shù)企業(yè)都深刻了解到了"科學技術是第一生產(chǎn)力"的道理，都能自覺不自覺地對技術信息類的商業(yè)秘密加以或多或少的保護。然而，對于經(jīng)營信息類的商業(yè)秘密，由于沒有相應的管理措施、認識的不足，導致對此類秘密疏于管理。與之相對應的是在人員上對技術開發(fā)人員有保密要求，對非技術開發(fā)人員卻放任自流。

②、其次缺乏有效的保護。對于商業(yè)秘密的保護，我認為應分區(qū)域、分層次、分范圍、分部門，點面結(jié)合地給予保護。具體來說，分區(qū)域就是在明確商業(yè)秘密的秘密區(qū)域后，有意識地將秘密區(qū)域細化，安排不同的人員開發(fā)、操作、管理該商業(yè)秘密的不同部分，使得企業(yè)中盡可能少的員工掌握該商業(yè)秘密的整體部分；分層次，就是對于不同級別的員工，他能掌握的商業(yè)秘密等級應該有所不同，附加在其身上的保密義務也應有所區(qū)別，這是降低企業(yè)運營成本的需要；所謂分范圍、分部門，是指依據(jù)商業(yè)秘密的分類，對于涉及技術信息類秘密的人員，由于技術類信息的價值性在一般情況下時效都比較長，應有相應的較長時期的保密義務、甚至應該在該技術人員離開單位后的一段長時間內(nèi)禁止其從事相競爭的工作，(不過這種"競業(yè)禁止"的做法在法律上目前還有很大的爭議，尤其是長時間的"競業(yè)禁止"條款更是存在違法的可能。)而經(jīng)營類商業(yè)秘密通常情況下短時間內(nèi)是穩(wěn)定的、長期來看卻常常處于變動之中，那么對于接觸此類秘密的人員，其保密義務與技術人員又有不同；所謂點面結(jié)合的保護，就是指企業(yè)一般的保密制度要制定、對于特定人員、特定秘密的保密制度更要強化。

③、缺乏多種知識產(chǎn)權保護方法的綜合保護。對于很多商業(yè)秘密，企業(yè)完全可以適用多種知識產(chǎn)權的綜合保護。假設企業(yè)研制了一種新產(chǎn)品。通過技術人員和法律專家分析，其中某一創(chuàng)新點在產(chǎn)品投放市場后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被產(chǎn)品所反映的工藝程序、結(jié)構(gòu)等信息，那么企業(yè)完全可以針對那一項創(chuàng)新點去申請專利的保護，而對后者適用商業(yè)秘密的保護；同時對于產(chǎn)品開發(fā)階段以圖紙、配方、實驗報告等有形的載體表現(xiàn)出來的無形技術知識，又可以對這些圖紙、文件等加以著作權法的保護。進一步，一旦這項含有商業(yè)秘密的產(chǎn)品享有盛譽占領了市場，商業(yè)秘密在某些情況下又可借助商標法的保護，其他人即使利用了同樣的方法或配方制成了同樣的產(chǎn)品，由于不能使用該暢銷商品的注冊商標，也就不能擠占該暢銷產(chǎn)品的市場從而獲利。

3、由于以上存在的劣勢，最終給企業(yè)帶來以下嚴重的后果：

①、企業(yè)到處是秘密最終卻是什么都成不了商業(yè)秘密；

②、由于秘密區(qū)域不明，使得保護措施不得力不能做到有的放矢；

③、侵權糾紛發(fā)生后，在訴訟階段導致不能舉證；

④、由于對商業(yè)秘密沒有給予明確的保護，處于不利的地位，難于獲得法律上的明確支持。

1、國內(nèi)保密環(huán)境日趨復雜

我國加入世貿(mào)組織后，對外開放使企業(yè)的經(jīng)濟活動逐漸與國際接軌。國內(nèi)企業(yè)和團體參與國際經(jīng)濟技術交流日益增多，國際公司、大集團在我國的投資力度日益加大，涉密人員的無序流動等等因素，使保密環(huán)境日趨復雜，泄密渠道明顯增多。一方面，我國企業(yè)保密技術還比較落后，高科技和信息網(wǎng)絡化的迅猛發(fā)展及電子政務的建設與應用，使保密防范難度加大，給做好保密工作帶來了新的挑戰(zhàn)；另一方面，我國企業(yè)融入世界大家庭時間不長，企業(yè)商業(yè)秘密的保護意識不強，缺乏經(jīng)濟科技情報斗爭的經(jīng)驗，而目前經(jīng)濟科技領域已成為情報斗爭的重要戰(zhàn)場。經(jīng)濟科技情報地位空前提高，涉及內(nèi)容越來越廣，具有實用價值的經(jīng)濟科技情報，可以給國家或企業(yè)帶來直接的經(jīng)濟利益，日益受到重視。

2、商業(yè)秘密涉及領域越來越寬

一是科技秘密?？萍济孛艿暮鹆孔罡撸髽I(yè)竊取到某項科技秘密，就可以用極低的成本和代價，獲得最先進、最具經(jīng)濟價值的實用技術，直接實現(xiàn)其經(jīng)濟效益，推動企業(yè)的發(fā)展。二是經(jīng)營秘密。經(jīng)營秘密涉及整個生產(chǎn)、經(jīng)營、管理活動。如競爭對手的生產(chǎn)管理、產(chǎn)品營銷，發(fā)展規(guī)劃、實施戰(zhàn)略等有經(jīng)濟價值的經(jīng)濟情報。只有充分了解了對手，才能決定采取什么樣的相應對策。以便在與對手的較量中立于不敗之地。三是對外經(jīng)濟貿(mào)易秘密。概括地說，包括對外經(jīng)濟貿(mào)易關系、發(fā)展途徑和策略；具體來講，甚至包括某項經(jīng)貿(mào)談判的意圖、底牌及談判人的風格、喜好等，掌握了這些情報資料，可取得談判的主導地位和主動權；取得有利于本企業(yè)經(jīng)貿(mào)的談判結(jié)果，可采取先于他人的措施。獲取最大的經(jīng)濟利益。

3、商業(yè)秘密越來越容易受到侵害

近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟建設的快速發(fā)展，企業(yè)已經(jīng)認識到保護企業(yè)商業(yè)秘密的重要性，逐步建立了相應的保護措施，取得了一定的成效。但從總體上看，有的企業(yè)特別是有的國有企業(yè)保護商業(yè)秘密的意識比較淡薄，保護措施滯后，致使侵害商業(yè)秘密權益的案件不斷增加，商業(yè)秘密泄密的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。目前，侵害商業(yè)秘密的行為可概括為四種類型：一是以盜竊、利誘、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取他人商業(yè)秘密；二是披露、使用或者允許他人使用以第一類人所述的不正當手段獲取他人商業(yè)秘密的行為；三是(本企業(yè)職工或交易相對人違反企業(yè)有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；四是明知或應知商業(yè)秘密是他人非法獲取、披露或者使用的，而仍然予以獲取、使用或者披露。

一方面，企業(yè)需要提高自身保護意識，并且加強保護措施，防止商業(yè)秘密泄露。企業(yè)和企業(yè)內(nèi)的員工首先應當加強對商業(yè)秘密的認識，在企業(yè)和員工的主觀上對企業(yè)自身的商業(yè)秘密要有認同。在法律理論中，商業(yè)秘密概念是“主觀秘密”和“客觀秘密”的統(tǒng)一。如果企業(yè)自身在主觀上就不認為某些信息是商業(yè)秘密，則不可能強調(diào)客觀上該信息屬于商業(yè)秘密。比如，企業(yè)如果將本應當向某些特定客戶提供的優(yōu)惠價格，通過廣告的形式公布出去，這一報價就談不上商業(yè)秘密，因為企業(yè)主觀上就不認同這是秘密，否則不可能廣而告之。在主觀認同的基礎上，企業(yè)必須加強有關保密措施。通常的保密措施包括：企業(yè)內(nèi)的隔離措施(諸如：設立保密庫、建立電子監(jiān)控裝置、限制參觀者或客戶與核心樣品或生產(chǎn)工具接觸等)；縮小員工的業(yè)務知識面(即將員工所掌握的信息控制在必須的范圍之內(nèi)，盡可能減少員工了解其他業(yè)務信息的機會)；文件的保管和銷毀；嚴格控制對外發(fā)放資料的程序?？傊瑢τ谄髽I(yè)而言，必須注意時刻提醒自己的員工和相關訪客：“這是商業(yè)秘密，請勿打探或泄露！” 企業(yè)應當建立內(nèi)部的保密制度，并且告知所有員工。企業(yè)內(nèi)部的所有保密措施不僅可強化企業(yè)內(nèi)部人員對于商業(yè)秘密的主觀認同，更進一步在客觀上體現(xiàn)了商業(yè)秘密的保密性。這為商業(yè)秘密的保護提供了基礎依據(jù)。

在另一方面，任何涉及企業(yè)商業(yè)秘密的交易合同或協(xié)議，均應當設置“保密條款”。所謂“保密條款”，即指通過合同的形式，對合同對方增設保密義務。這種保密義務通常是雙方對等的。如果合同的對方泄露了因合同的簽訂和履行所掌握的我方的商業(yè)秘密，則構(gòu)成違約，需要承擔相應的違約責任。常見的需要設立保密條款的合同包括：買賣合同、服務合同、中介合同、加工合同等。規(guī)范的保密條款(或者可以是獨立的保密協(xié)議)應當包含以下內(nèi)容：

(1)明示合同所涉及的需要保密的商業(yè)秘密范圍；(2)合同對方以及合同對方的任何員工、代理人均受保密條款的約束；(3)受約束的保密義務人在未經(jīng)許可的情況下，不可將商業(yè)秘密透露給任何第三方或用于合同目的以外的用途；(4)受約束的保密義務人不可將含有保密信息的資料、文件、實物等攜帶出保密區(qū)域；(5)保密義務人不可在對外接受訪問或者與任何第三方交流時涉及合同規(guī)定的商業(yè)秘密內(nèi)容；(6)不相關的員工不可接觸或了解商業(yè)秘密；(7)保密信息應當在合同終止后交還；(8)保密期限在合同終止后仍然保持有效；(9)違反保密義務的，應當承擔明確的違約責任。值得注意的是商業(yè)秘密保護的重點在于企業(yè)的內(nèi)部。企業(yè)員工，尤其是掌握企業(yè)大量信息的技術人員和管理人員，勢必是其他企業(yè)爭相“挖掘”的人才。因企業(yè)員工辭職或解聘而發(fā)生的商業(yè)秘密的外泄情況在現(xiàn)實生活中比比皆是。因此，企業(yè)在制定保密制度并對員工進行宣傳以外，要求員工在簽訂勞動合同時簽署保密條款或協(xié)議，也是企業(yè)應當采取的主要的保密措施。員工勞動合同中附帶的保密條款或保密協(xié)議加強了員工的保密意識和義務，可以有效地防止員工主動地將商業(yè)秘密泄露給其他對手。與員工簽訂的保密條款和保密協(xié)議應當是具體的，必須確定商業(yè)秘密的范圍以及要求員工履行的保密手續(xù)，并且對員工的某些可能泄密的行為應當通過條款或協(xié)議進行限制。例如，一家企業(yè)的銷售主管，利用業(yè)余時間參與了一次有償?shù)难杏憰跁显撲N售主管以個人身份向與會者介紹了本行業(yè)內(nèi)的銷售經(jīng)驗和技術。由于企業(yè)與該銷售主管所簽訂的勞動合同中并沒有明確約定商業(yè)秘密的范圍和需要注意的保密措施，企業(yè)在追究該銷售主管責任時，就顯得非常被動。

國外的經(jīng)驗和司法判例表明，員工的跳槽行為是企業(yè)商業(yè)秘密外泄的最主要的原因。根據(jù)調(diào)查，在華跨國企業(yè)認為中國人力資源的匱乏是影響他們投資的首要因素，在目前，這一問題通常是通過從其競爭對手“挖人”來解決的。人才的頻繁流動在國內(nèi)的企業(yè)界也屢見不鮮。由于普遍的規(guī)律是職位越高的人才流動率越高，所以人才流動引發(fā)的商業(yè)秘密流失也非常嚴重。雖然，企業(yè)通常在與員工簽訂合同時，要求簽訂保密條款或保密協(xié)議，但是，這僅僅要求了員工在企業(yè)內(nèi)就業(yè)時的保密義務，對于員工跳槽后的約束是不夠的。在英、美等國，有一個概念被稱為“花園假期(Gardening Leaving)”，即指企業(yè)在員工跳槽或解聘后，給予員工一定金額的補償，并要求員工在約定的期限內(nèi)，不得就職于企業(yè)認為不合適的其他公司或其他崗位，類似企業(yè)給予的帶薪休假。在法律上，我們稱這樣的規(guī)定為“競業(yè)禁止”條款。

1996年，勞動部發(fā)出了《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》，該通知第二條規(guī)定：

“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)(不超過六個月)，調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)(不超過三年)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償?！边@一規(guī)定在法律上確認了勞動合同中“競業(yè)禁止”條款的合法性，從而被大多數(shù)企業(yè)所運用。

“競業(yè)禁止”條款的運用，應當注意針對性，通常只用于可以接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的高級員工，例如：管理人員、技術人員、財務人員、銷售人員、秘書、保安人員等。(保安人員事實上比任何其他員工更有機會接觸到商業(yè)秘密，但是往往被企業(yè)所忽視。)對所有員工要求“競業(yè)禁止”是不切實際的，也是沒有必要的。在“競業(yè)禁止”條款的內(nèi)容安排上，一般需要限制員工的以下行為：(1) 自行設立與企業(yè)競爭的公司；(2) 就職于企業(yè)的競爭對手；(3) 在競爭企業(yè)中兼職；(4) 引誘企業(yè)中的其他員工辭職；(5) 引誘企業(yè)的客戶脫離企業(yè)；(6) 在離職后，與企業(yè)進行競爭的其他行為。但是，“競業(yè)禁止”條款絕非企業(yè)的法寶，企業(yè)在運用“競業(yè)禁止”條款是必須平衡員工的就業(yè)權利和保密義務之間的矛盾。首先，對于“競業(yè)禁止”的員工，企業(yè)必須給予充分的經(jīng)濟上的補償。假設一名員工在企業(yè)的薪水是5000元，如果企業(yè)要求員工承擔“競業(yè)禁止”義務，而給予的補償?shù)陀?000元，則不妥當。其次，企業(yè)不可限制正當?shù)母偁幮袨?。企業(yè)的技術人員自行開發(fā)研制了新的技術，并在離職后將該技術投產(chǎn)，這可能造成對企業(yè)的競爭，但是此類競爭對于社會公共利益是有利的，一般將受到法律的支持，企業(yè)不可隨意地禁止這種競爭。另外，由于勞動權是憲法賦予的權利，而商業(yè)秘密的情況又非常復雜，所以企業(yè)在運用“競業(yè)禁止”條款時，不可無端地限制員工的就業(yè)權利。例如，企業(yè)不可籠統(tǒng)地限制財務人員在離職后到其他企業(yè)再擔任財務人員。又如，企業(yè)不可針對非商業(yè)秘密或者已經(jīng)公開的商業(yè)秘密再要求員工承擔“競業(yè)禁止”義務?？傊?，企業(yè)在運用“競業(yè)禁止”條款時，應當慎重地考慮員工的就業(yè)權利。

以上我們分析了企業(yè)保護商業(yè)秘密的種種措施，主要集中在企業(yè)的自身制度以及合同關系方面。但是，一旦發(fā)生企業(yè)商業(yè)秘密遭侵權的情況，往往需要通過司法途徑來解決。雖然，企業(yè)可能與合同對方或者自己的員工簽訂了相應的保密條款或保密協(xié)議，但是，如果企業(yè)無法證明商業(yè)秘密成立并且有侵權行為的存在，則無法勝訴。1996年，上海蘭生股份有限公司就其商業(yè)秘密遭侵權起訴至法院，這一案件的案情比較典型：蘭生公司某員工在辭職后就職于另一公司，該員工以新公司的名義向蘭生公司的客戶發(fā)出信函，要求建立業(yè)務關系，并且就蘭生公司的同類產(chǎn)品報出比蘭生公司低的價格。嗣后，部分蘭生公司的客戶中斷了與蘭生公司的業(yè)務往來。法院最終判定，該員工及其就職的新公司侵犯了蘭生公司的商業(yè)秘密。法院認為：蘭生公司的客戶名單和報價均屬于該公司有價值的經(jīng)營信息，并且有證據(jù)證明蘭生公司制定了《公司保密制度》，并向員工進行了必要的保密教育，明確了商業(yè)秘密的范圍和保密措施。然而該員工將蘭生公司的商業(yè)秘密用于與蘭生公司的競爭中，其報價有針對性地低于蘭生公司，并導致蘭生公司客戶與之中斷業(yè)務。這些行為構(gòu)成對蘭生公司商業(yè)秘密的侵犯，屬不正當競爭。本案提醒我們，任何企業(yè)維護其商業(yè)秘密應當提供有關商業(yè)秘密成立的證據(jù)，即商業(yè)秘密構(gòu)成要件是否齊全，在這一點上，企業(yè)內(nèi)部的保密制度和措施的健全非常重要。同時，企業(yè)還應當對商業(yè)秘密侵權行為收集證據(jù)作為佐證，因為我國法律原則上只對實際發(fā)生的損害賠償給予支持，權利人應舉證說明損害已實際發(fā)生并與侵權行為有因果關系。

商業(yè)秘密的保護是一項非常重要而又復雜的工作，在我國的商業(yè)秘密保護法沒有頒布之前，企業(yè)應當利用現(xiàn)有的法律、法規(guī)的規(guī)定，根據(jù)企業(yè)自身的情況制定相應的企業(yè)保密制度和措施，并且在對外的合同和與員工簽訂的勞動合同中制定并完善保密條款，以盡最大程度保護自身的商業(yè)秘密。