勞動用工是指用人單位和勞動者個人簽訂勞動合同，使勞動者成為用人單位的成員，在用人單位的管理下提供有償勞動。

目前在勞動用工方面，主要有兩種性質(zhì)的用工，即勞動用工和勞務(wù)用工。勞動用工是指用人單位和勞動者個人簽訂勞動合同，使勞動者成為用人單位的成員，在用人單位的管理下提供有償勞動。勞動用工適用《中華人民共和國合同法》及其他相關(guān)規(guī)定、解釋。勞務(wù)用工則是用人單位和勞務(wù)人員或者勞務(wù)輸出單位簽訂以完成特定工作為目的的勞務(wù)合同，由勞務(wù)人員或者勞務(wù)輸出單位自行管理、自行組織生產(chǎn)勞動，完成合同約定工作，獲取勞務(wù)報(bào)酬。勞務(wù)用工適用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等法律法規(guī)。

根據(jù)勞動部印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二條之規(guī)定,“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！奔磳㈩C布的《勞動合同法》第三條規(guī)定，“本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！边@就說明，判斷單位用工的法律性質(zhì)是屬于勞動用工，還是屬于勞務(wù)用工，標(biāo)準(zhǔn)在于勞動者在事實(shí)上是否已成為用人單位的成員，并在其管理下為其提供有償勞動。此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)可從以下方面具體理解：

1、勞動力由誰支配

對于勞動用工來說，一旦勞動合同簽訂，勞動者即成為用人單位的一員，雙方便確立管理與被管理的關(guān)系，這就意味著勞動者必須遵守用人單位的各項(xiàng)規(guī)章制度，服從用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營管理。如有違規(guī)行為，用人單位可以用警告、罰款、撤職、辭退等行政手段予以處罰。這就表明，勞動者與用人單位的地位不對等，其勞動力的支配權(quán)由用人單位享有。而對于勞務(wù)用工來說，勞務(wù)提供方并非用人單位的成員，而是平等合同的一方主體。其根據(jù)勞務(wù)合同的約定，自行組織和指揮勞動過程。如有違約行為，用人單位也只能依據(jù)合同追究其違約責(zé)任，而不能用行政管理手段進(jìn)行處罰。這就表明，在勞務(wù)用工中，合同雙方地位對等，勞動力的支配權(quán)由勞務(wù)提供方行使。

2、經(jīng)營風(fēng)險責(zé)任由誰承擔(dān)

在勞動用工中，勞動者作為用人單位的成員，其工作行為的后果由用人單位承擔(dān)。因此，勞動者只需按照勞動合同的約定、用人單位的相關(guān)制度、指令等，提供勞動，便可依法獲取報(bào)酬。對于勞動成果是否能夠?qū)崿F(xiàn)這種經(jīng)營風(fēng)險，其并不承擔(dān)。用一句俗話來總結(jié)就是，沒有功勞，苦勞也算。而在勞務(wù)用工中，勞務(wù)提供方作為平等的合同主體，對其行為的后果應(yīng)該依法自行承擔(dān)。因此，其不僅應(yīng)提供約定的勞動，還應(yīng)承擔(dān)勞動成果是否實(shí)現(xiàn)的經(jīng)營風(fēng)險。同樣用一句俗話來總結(jié)就是，沒有功勞，苦勞白搭。

3、合同主體是否固定

在勞動用工中，簽訂勞動合同的主體是固定的，只能是用人單位和勞動者個人。而在勞務(wù)用工中，簽訂勞務(wù)合同的主體是不固定的，既可以是用人單位和勞動者個人，也可以是用人單位和勞務(wù)輸出單位。

4、報(bào)酬依據(jù)的確定

在勞動用工中，由于勞動者屬于用人單位的成員，因此其勞動報(bào)酬的最終數(shù)額，主要依據(jù)用人單位的經(jīng)濟(jì)效益確定。而在勞務(wù)用工中，由于合同雙方是平等的市場主體，因此勞務(wù)報(bào)酬的數(shù)額，主要根據(jù)市場勞務(wù)價格以及市場勞務(wù)供求關(guān)系確定

一、商場導(dǎo)購與商場之間的關(guān)系。

現(xiàn)在許多生產(chǎn)廠家為了提高產(chǎn)品的銷量，聘請導(dǎo)購員在商場現(xiàn)場促銷，但將促銷員的工資補(bǔ)貼打到商場經(jīng)營者的帳戶，由商場統(tǒng)一發(fā)放。那么促銷員是與生產(chǎn)廠家形成勞動關(guān)系還是與商場形成勞動關(guān)系?筆者認(rèn)為促銷員與商場之間存在勞動關(guān)系，應(yīng)與商場簽訂勞動合同。因?yàn)閺墓べY發(fā)放上看，促銷員在商場處每月領(lǐng)取工資，該工資雖然由生產(chǎn)廠家給補(bǔ)貼，但實(shí)際上可以看作是廠家的一種讓利行為，是與商場之間發(fā)生的法律關(guān)系。而促銷員從商場領(lǐng)取工資，與商場直接發(fā)生工資關(guān)系。從管理方面來看，促銷員遵守商場的統(tǒng)一的作息時間和工作制度，服從的商場的統(tǒng)一管理，對違反商場的規(guī)章制度商場有權(quán)處理，因此促銷員對商場具有人身依附性，符合勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。同理，超市及其它零售商店的導(dǎo)購員與之亦形成勞動關(guān)系，應(yīng)簽訂勞動合同。

二、下崗職工與新單位之間關(guān)系。

下崗職工在單位每月領(lǐng)取一定的生活費(fèi)，與單位仍然保持著勞動關(guān)系，但較長時間內(nèi)沒有在單位上班，完全有時間和精力另找工作。在新的單位上班后，與新單位必然形成勞動關(guān)系，同一勞動者與不同的單位就形成了雙重勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā穼?shí)際上承認(rèn)了雙重勞動關(guān)系。《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一，用人單位可以解除勞動合同：…(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;”從此條的反面可以這樣理解，如果勞動者能勝任用人單位的工作，則允許同時與多個用人單位保持勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā返?9條第2款規(guī)定：“從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行?！贝藯l同樣承認(rèn)了雙重勞動關(guān)系。下崗職工沒在原單位工作，談不上對原單位的工作造成影響，因此，確認(rèn)下崗職工與新單位的勞動關(guān)系是肯定的。同理，內(nèi)退人員與新單位也可建立勞動關(guān)系。

對于退休人員返聘或到別的單位工作，與用人單位是否成立勞動關(guān)系，目前法律規(guī)定不是很明確，這種情況也很特殊。如果承認(rèn)是勞動關(guān)系，則簽訂兩次固定期限勞動合同后可以簽訂無固定期限勞動合同，非本人原因解除勞動合同后用人單位支付補(bǔ)償金，等等這些對用人單位是不利的;如果不承認(rèn)是勞動關(guān)系，退休人員在用人單位的勞動條件、工資、福利待遇、休息休假等得不到有力保護(hù)。筆者認(rèn)為對退休人員上崗工作應(yīng)該給予同等的勞動保護(hù)，因?yàn)槭紫?，目前對勞動者的年齡規(guī)定只有下限，即除特殊情況外為16歲，沒有規(guī)定上限，且退休年齡不等于退出勞動的年齡，退休人員只要精力許可，還可以利用自己的一技之長為社會服務(wù)，也是適格的勞動者主體。其次，用人單位既然招用退休人員，就應(yīng)推定單位承諾承擔(dān)勞動法上義務(wù)，將退休人員當(dāng)作一名普通員工對待。最后，對勞動者合法權(quán)益的保護(hù)是《勞動合同法》的宗旨，退休人員作為勞動者也應(yīng)受平等保護(hù)。

值得注意的是，對于雙重勞動關(guān)系和退休人員上崗工作的社會保險怎樣交納，在無配套規(guī)定出臺之前無法操作，對適用《勞動合同法》也有一定的障礙。

三、保安、清潔工、門衛(wèi)等勤雜人員與用人單位的關(guān)系。

此類人員有以下特點(diǎn)，一是與用人單位的主要工作或者主要經(jīng)營活動聯(lián)系不大，他們的有無不會對用人單位的正常運(yùn)轉(zhuǎn)有太大的影響。二是此類人員的崗位要求低，不需要高素質(zhì)的人才。三是變動頻繁，來去自由，工作隨意性大。四是工作時間不是每天八小時制，不同于“上班族“。因此，很多單位把他們當(dāng)“臨時工”看待，工資普遍偏低，社會保險不交，享受不到單位正常的福利待遇，其勞動者的合法權(quán)益常常被侵害。而實(shí)際上，他們遵守單位的規(guī)章制度，服從單位的安排和管理，每月領(lǐng)取工資，與單位具有行政隸屬關(guān)系，與單位形成合法的勞動關(guān)系。因此，用人單位應(yīng)與此類人員簽訂勞動合同，給他們繳納社會保險，保護(hù)他們合法的勞動權(quán)益。同理，對于食堂人員，除了承包關(guān)系外，也應(yīng)受到用人單位同等的勞動保護(hù)。

四、公司外派人員與公司之間的關(guān)系。

許多民營企業(yè)隨著規(guī)模的擴(kuò)大，在各地開設(shè)分支機(jī)構(gòu)。在這些分支機(jī)構(gòu)中分有法人資格與無法人資格兩種形態(tài)。在外派人員中也分兩種情形，一種是在外地任主要負(fù)責(zé)人，一種是作為一般管理人員或技術(shù)人員。無論哪一種情況都與單位成立勞動關(guān)系。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立勞務(wù)合同時，明確職工的工資保險、福利、休假等有關(guān)待遇?！比绻c原單位不保持勞動關(guān)系，則與被派出的單位成立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同。

五、實(shí)習(xí)生與用人單位之間的關(guān)系。

實(shí)習(xí)生是一個具有多重身份的自然人，其既有學(xué)生的身份又具有勞動者的身份，不能因?yàn)槠渑c學(xué)校存在教育管理關(guān)系而否認(rèn)其成為勞動者的可能。本文討論的實(shí)習(xí)生必須是十六歲以上的成年人，即符合勞動法律關(guān)系的主體要件。對于實(shí)習(xí)生可以分為培訓(xùn)型實(shí)習(xí)生和就業(yè)型實(shí)習(xí)生兩種類型。培訓(xùn)型實(shí)習(xí)生與實(shí)習(xí)單位不具有勞動關(guān)系，而就業(yè)型實(shí)習(xí)生與單位形成勞動關(guān)系。因?yàn)榕嘤?xùn)型實(shí)習(xí)生一般是學(xué)校組織，期限較短，在中高等教育中有的是每年一次，組織頻繁，目的是培養(yǎng)學(xué)生的解決實(shí)際問題的能力，實(shí)際上是教學(xué)的延伸。并且學(xué)校與用人單位一般會簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，學(xué)生的權(quán)益在協(xié)議中得到保障。就業(yè)型實(shí)習(xí)類型在實(shí)踐中比較常見的是大學(xué)生畢業(yè)的最后一年，學(xué)生不接受學(xué)校的統(tǒng)一安排，自行找用人單位實(shí)習(xí)，其目的是為了找到合適的工作。用人單位之所以讓其實(shí)習(xí)，其根本目的是考察了解其實(shí)際工作能力，以便決定是否正式聘用。但是與試用期不一樣，實(shí)習(xí)期可能比試用期更長，用人單位也可以簽訂單獨(dú)的實(shí)習(xí)合同，該實(shí)習(xí)合同可以看作是勞動合同的一種特殊形式，應(yīng)受《勞動合同法》的調(diào)整。

還有一種實(shí)習(xí)類型，其目的既不是為了就業(yè)，也不是學(xué)校統(tǒng)一組織，只是為了掙學(xué)費(fèi)或生活費(fèi)，即勤工儉學(xué)型的實(shí)習(xí)。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”在實(shí)踐中，由于不認(rèn)定其為勞動者，此類實(shí)習(xí)生的合法權(quán)益經(jīng)常被侵害，如用人單位隨意克扣工資，收取押金，工作上的小失誤就要求巨額賠償?shù)鹊取９P者認(rèn)為此類實(shí)習(xí)生應(yīng)認(rèn)定具有勞動者身份，適用《勞動合同法》予以保護(hù)。因?yàn)樗麄冊谏习鄷r與學(xué)生身份相對疏離，其與用人單位具有從屬性，接受用人單位的指示命令，符合勞動關(guān)系的特點(diǎn)。

六、固定搬運(yùn)工與企業(yè)之間的關(guān)系。

搬運(yùn)工在現(xiàn)代城市中隨處可見，并且對某些企業(yè)來說是不可或缺的，如物流公司。物流公司為了提高效率，往往與搬運(yùn)工形成長期穩(wěn)定的合作關(guān)系，具有招之即來，揮之即去的特點(diǎn)。此類用工在過去一直認(rèn)為是勞務(wù)關(guān)系，因?yàn)樗拇_具有勞務(wù)關(guān)系的某些特點(diǎn)，如不遵守企業(yè)的作息制度和其它規(guī)章制度，不按月領(lǐng)取工資等。但《勞動合同法》施行后，此種用工形式將以“非全日制用工”受到該法的調(diào)整。企業(yè)與固定的搬運(yùn)工可以訂立書面或口頭的勞動合同，其勞動保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)相比全日制勞動合同而言相對較低。如終止用工，企業(yè)不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

象這種用工形式的還有服裝廠剪線頭的“臨時工”，學(xué)生利用課余時間在外“勤工儉學(xué)”等，其處理方式與上同。

七、保險代理人與保險公司的關(guān)系。

在保險公司工作的有兩類人，一類是行政人員，如收費(fèi)員、管理人員等，他們自然與保險公司成立勞動關(guān)系，應(yīng)簽訂勞動合同。另一類是保險代理人，在保險公司中占絕大多數(shù)。實(shí)際上保險代理人與保險公司有雙重的關(guān)系，一是具有代理關(guān)系。保險代理人都有保險代理資格，代理保險公司從事保險業(yè)務(wù)，與客戶訂立保險合同，與保險公司是代理與被代理的關(guān)系。二是具有勞動關(guān)系。保險代理人服從保險公司的管理(上班實(shí)行簽到制)，遵守保險公司的規(guī)章制度，從事保險公司有報(bào)酬的保險活動(工資制度一般是底薪加提成)，與保險公司具有財(cái)產(chǎn)和人身的雙重關(guān)系，符合勞動關(guān)系的特點(diǎn)，保險公司應(yīng)與其簽訂勞動合同，為其繳納社會保險。實(shí)踐中，保險代理人在從事保險活動中受傷或死亡后，有的保險公司以不存在勞動關(guān)系為由，拒絕按工傷標(biāo)準(zhǔn)賠付，這是逃避法律責(zé)任的行為，人民法院應(yīng)不予支持。

八、出租車司機(jī)與出租車公司的關(guān)系。　

目前出租車公司對出租車的管理，主要是通過出租車經(jīng)營權(quán)租賃和車輛管理合同來實(shí)現(xiàn)的。車輛所有權(quán)屬于車主私人所有，城市客運(yùn)出租車運(yùn)營權(quán)由出租車公司從市政府競拍所得，屬出租車公司所有。個體車主要從事城市客運(yùn)出租，必須要租用出租車公司的車輛運(yùn)營權(quán)，即俗稱的“T”牌。因?yàn)檎髮囕v運(yùn)營權(quán)統(tǒng)一經(jīng)營管理，不對個人或沒有資格的單位開放。T牌租賃費(fèi)由出租車公司收取后全部上交政府，出租車公司每月收取一定的管理服務(wù)費(fèi)，為出租車提供代辦車輛掛牌、報(bào)停、辦稅、辦保險、理賠、年審等手續(xù)。從以上分析可知，出租車司機(jī)不遵守出租車公司的作息制度，其運(yùn)營時間自己掌握;不從出租車公司領(lǐng)取工資及其它報(bào)酬，而是自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險;出租車司機(jī)使用的經(jīng)營工具——車輛屬于車主所有，出租車公司不享有車輛的所有權(quán)。因此，出租車公司與出租車司機(jī)是出租與承租、服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，而不屬于勞動關(guān)系。

九、公司董事與公司之間的關(guān)系。

根據(jù)勞動部《實(shí)施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》(勞部法[1995]202號)的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任(委任)的，應(yīng)與聘任(委任)部門簽訂勞動合同。實(shí)行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同。從此規(guī)定可以看出，對于公司制的用人單位，董事會聘任的廠長、經(jīng)理、監(jiān)事及其他高級管理人員是有限責(zé)任公司、股份有限公司的勞動者，在勞動法律保護(hù)上與其它職工沒有什么區(qū)別。但是并沒有規(guī)定當(dāng)董事和高級管理人員兼任時的處理方式，且從董事的地位和作用來看，筆者認(rèn)為不應(yīng)認(rèn)定董事與公司成立勞動關(guān)系。因?yàn)榈谝?，從勞資關(guān)系角度看，董事更多的是作為勞動者的相對人，他們的管理行為實(shí)際上是作為投資人應(yīng)盡的經(jīng)營義務(wù)。第二，從報(bào)酬角度看，董事的報(bào)酬多是根據(jù)公司經(jīng)營效益而定，從公司收益中分配紅利，其收入要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通勞動者。第三，從董事的身份看，董事不限于自然人，法人也可以擔(dān)任董事。如果將董事納入勞動法的調(diào)整范圍，則可能有背于勞動者的自然人屬性。第四，從實(shí)踐上看，許多公司擔(dān)任高級管理人員的董事實(shí)際上是公司的實(shí)際控制人，其從屬關(guān)系難以確定，很難說董事與公司之間構(gòu)成勞動關(guān)系。

十、固定貨運(yùn)司機(jī)與企業(yè)之間的關(guān)系。

許多國有大型企業(yè)以前有自己的車隊(duì)，以方便運(yùn)輸原材料等各種物資。隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立，物流配送方便快捷，很多企業(yè)將車隊(duì)取消，將貨車賣給職工個人。但企業(yè)有物資需要運(yùn)輸時，還是請以前的貨車，但按市場價付給報(bào)酬，形成長期的合作關(guān)系。一旦發(fā)生交通事故，司機(jī)以為企業(yè)工作為由主張企業(yè)承擔(dān)工傷責(zé)任，或主張由企業(yè)對第三人的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種情況下企業(yè)不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)樨涇嚨乃袡?quán)已由企業(yè)轉(zhuǎn)移到職工個人，企業(yè)對貨車沒有控制權(quán)和支配力。企業(yè)按市場價支付了報(bào)酬，貨車的運(yùn)輸行為不是職務(wù)行為，司機(jī)與企業(yè)之間的關(guān)系符合一方提供勞務(wù)，另一方支付報(bào)酬的特點(diǎn)，應(yīng)是勞務(wù)關(guān)系，而不存在勞動關(guān)系，其侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由其自行承擔(dān)。

用工形式

一、從簽訂勞動合同的期限來分，有固定期限用工、無固定期限用工和以完成一定工作任務(wù)為期限的用工3種方式。

1.固定期限用工，是指用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，約定有合同的終止時間。

2.無固定期限用工，是指用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，約定有合同無確定的終止時間。

3.以完成一定工作任務(wù)為期限的用工，是指用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，約定以某項(xiàng)工作的完成為合同的期限。

二、從聘用勞動者的身份來分，有固定用工、臨時用工、非全日制用工3種方式。

1.固定用工，稱為固定工，用工手續(xù)完備，簽訂勞動合同，享有全部工資，福利，社會保險等待遇。

2.臨時用工，稱為臨時工，有的單位叫外聘工，用工手續(xù)不完備，一般不簽勞動合同，規(guī)范點(diǎn)的簽訂勞務(wù)合同。工資福利待遇與固定工相差一大截，同工不同酬，沒有社會保險。此種情況雖然違法，卻大量存在。

3.非全日制用工，稱為小時工，在用人單位從事非全日制工作，即在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時或者累計(jì)每周工作時間不超過30小時。工資按小時計(jì)發(fā)，一般不簽勞動合同，沒有社會保險。

三、從工作制度來分，有標(biāo)準(zhǔn)工時工作制用工，不定時工作制用工，綜合計(jì)算工時工作制用工3種方式。

1.標(biāo)準(zhǔn)工時工作制：適于工作時間固定，即每周工作5天，每天工作8小時，每周工作不超過40小時的人員。例如行政人員。

2.不定時工作制：適于因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量，需要機(jī)動作業(yè)或工作，執(zhí)行彈性工作時間的人員。例如推銷人員等。

3.綜合計(jì)算工時工作制：適于以周、月、季、年等為周期，綜合計(jì)算工作時間，需要連續(xù)作業(yè)或工作的人員。例如鐵路、航空、旅游等行業(yè)的人員。

四、還有勞務(wù)派遣方式用工：派遣單位是用人單位。勞動者與用人單位簽訂勞動合同，其工資福利社會保險關(guān)系在用人單位。

勞動者被用人單位派遣到用工單位工作，用工單位向用人單位支付勞動者的工資等費(fèi)用?！?

誤區(qū)一：

規(guī)章制度出臺后即能約束員工。

企業(yè)都知道，可以制定規(guī)章制度來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營和約束員工的行為，于是幾乎每個企業(yè)都根據(jù)自身的需要出臺了大大小小或繁或簡的規(guī)章制度。那么這些規(guī)章制度是否都能有效約束員工?許多企業(yè)認(rèn)為當(dāng)然可以，因?yàn)橹贫ㄒ?guī)章制度是法律賦予企業(yè)的權(quán)利，是用工自主權(quán)的重要內(nèi)容。但正確答案是否定的，因?yàn)榉少x予企業(yè)此項(xiàng)權(quán)利的同時，為了防止此項(xiàng)權(quán)利的濫用導(dǎo)致員工合法權(quán)益受損而設(shè)定了相應(yīng)的限制條件，這些限制條件主要包括三項(xiàng)：①規(guī)章制度的內(nèi)容要合法，即規(guī)章制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行的法律法規(guī)、社會公德等相違背；②規(guī)章制度要經(jīng)過民主程序制定，即企業(yè)制定規(guī)章制度必須要經(jīng)過職工大會或職工代表大會至少是職工代表同意；③規(guī)章制度要向員工公示，即規(guī)章制度出臺后要公開告知員工。法律同時規(guī)定，以上三項(xiàng)條件缺一不可，如果企業(yè)制定的規(guī)章制度不符合上述任何一項(xiàng)條件，則其不能作為人民法院審理案件時的裁判依據(jù)。而實(shí)踐中此類有問題的規(guī)章制度比比皆是，這應(yīng)引起企業(yè)的高度重視。

誤區(qū)二：

試用期內(nèi)不簽訂勞動合同或只需簽試用期合同，不需繳納社會保險費(fèi)。

企業(yè)可以對新進(jìn)員工設(shè)定試用期，許多企業(yè)為了使自己占據(jù)主動，防止被“套牢”，往往同試用期內(nèi)的員工不簽訂任何形式的勞動合同或只簽訂一紙“試用期合同”，實(shí)際上這種作法適得其反?，F(xiàn)行法律規(guī)定，企業(yè)同員工未簽訂勞動合同但存在勞動關(guān)系的作為事實(shí)勞動關(guān)系仍受法律保護(hù)，而作為事實(shí)勞動關(guān)系，企業(yè)要終止必須提前30天通知員工并應(yīng)依法補(bǔ)償；法律還規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該“試用期”即為勞動合同期限。顯然，試用期內(nèi)不簽勞動合同或只簽試用期合同，企業(yè)本來是想防止被“套牢”，實(shí)際上恰好被“套牢”，因此，此種做法不可取。正確作法應(yīng)是同新進(jìn)員工簽訂勞動合同，勞動合同中包含試用期的內(nèi)容。此外，許多企業(yè)認(rèn)為試用期內(nèi)雙方的勞動關(guān)系尚未最終確定，所以企業(yè)不需為試用期內(nèi)的員工繳納社保費(fèi)，其實(shí)不然。試用期內(nèi)雙方的勞動關(guān)系雖未最終確定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定企業(yè)應(yīng)為試用期內(nèi)的員工繳納社保費(fèi)。

誤區(qū)三：

員工辭職需單位批準(zhǔn)。

或許是由于歷史的原因，目前許多企業(yè)和員工仍然認(rèn)為員工辭職要寫辭職申請，要得到單位批準(zhǔn)。其實(shí)這是一個很大的誤解?，F(xiàn)行法律規(guī)定得很明確，員工辭職只需提前30天通知企業(yè)即可，沒有其他條件。許多企業(yè)認(rèn)為，如果員工辭職時不辦理工作交接或與企業(yè)有未了糾紛而企業(yè)又只能放人，則豈不是損害了企業(yè)的利益?法律對此的回答是，如果員工辭職時未辦理工作交接或與企業(yè)有未了糾紛的，企業(yè)可通過仲裁或訴訟等法律途徑主張自己的權(quán)利，但不能以此限制員工辭職，二者不能混為一談。

誤區(qū)四：

為員工辦理退工手續(xù)是企業(yè)的權(quán)利和“砝碼”。

這樣的案例隨處可見：勞動關(guān)系結(jié)束后，員工要求企業(yè)辦理退工手續(xù)，而企業(yè)則以不為員工辦理退工手續(xù)為手段或談判的砝碼，要求員工支付違約金或退還培訓(xùn)費(fèi)等，由于企業(yè)不辦理退工手續(xù)造成員工無法再行就業(yè)，員工要求企業(yè)賠償工資損失，最終員工要求賠償損失的請求獲得了法律的支持。員工勝訴的原因主要在于現(xiàn)行法律規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在勞動關(guān)系解除或終止后7日內(nèi)為員工辦理退工手續(xù)，這是無條件的，同時法律規(guī)定，如不及時辦理造成員工損失的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)賠償。而企業(yè)的敗訴則在于企業(yè)錯把為員工辦理退工手續(xù)這一法定義務(wù)當(dāng)成了自己的權(quán)利和有利于已的談判砝碼。這一誤區(qū)非常普遍，特別應(yīng)引起企業(yè)的重視。

誤區(qū)五：

違約金可由雙方協(xié)商設(shè)定。

違約金是承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，對于通常的一些合同，比如經(jīng)濟(jì)合同、民事合同等，法律允許合同當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則約定違約金，除非約定的違約金數(shù)額畸高，正常情況下合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守約定。正是基于這一點(diǎn)，當(dāng)前許多企業(yè)認(rèn)為，勞動合同也是合同的一種，雙方當(dāng)事人也可自由約定違約金，只要雙方對此簽字認(rèn)可就應(yīng)有效。但實(shí)際上這是一種認(rèn)識上的誤區(qū)，2002年5月1日起實(shí)施的《上海市勞動合同條例》第17條明確規(guī)定：“勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于下列情形：(一)違反服務(wù)期約定的；(二)違反保守商業(yè)秘密約定的?！痹摗稐l例》第14條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務(wù)期作出約定?！痹摗稐l例》第15條則規(guī)定了企業(yè)可同負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂保密協(xié)議。因此，從以上規(guī)定可看出，企業(yè)只能同兩類員工約定違約金：一類是由企業(yè)出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的員工；另一類是負(fù)有保守企業(yè)商業(yè)秘密義務(wù)的員工。除此之外的員工，企業(yè)均不能與其約定違約金，即使約定了，約定也是無效的。

誤區(qū)六：

過了仲裁時效還有訴訟時效。

當(dāng)前企業(yè)的時效意識偏低，尤其是對于仲裁時效的意識更是薄弱。勞動法明確規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)申請勞動仲裁，即仲裁時效為勞動爭議發(fā)生之日起60日，超過仲裁時效申請勞動仲裁的，仲裁機(jī)構(gòu)不予受理。實(shí)踐中由于各方面原因企業(yè)喪失仲裁時效的案例不勝枚舉：有的企業(yè)因根本不知仲裁時效為何物而喪失了時效；有的企業(yè)則自認(rèn)為一直在同員工交涉可導(dǎo)致時效的中斷(實(shí)際上這并不導(dǎo)致時效的中斷)而喪失了時效；有的企業(yè)則以不辦理退工手續(xù)為手段逼迫員工承擔(dān)違約責(zé)任，而并未及時采用仲裁手段，結(jié)果逼迫未成(退工的問題前已述及)反而時效已喪失；有的企業(yè)則盲目自信地認(rèn)為，仲裁時效過了但是訴訟時效還未過，仲裁不受理仍可訴訟，實(shí)際上我國實(shí)行“先裁后審，仲裁前置”制度，即勞動仲裁是訴訟的必經(jīng)前置程序，這意味著，如果確已喪失了仲裁時效，那么即使進(jìn)入了訴訟程序，企業(yè)也喪失了勝訴權(quán)。大量的實(shí)例表明，當(dāng)前企業(yè)的時效意識確需增強(qiáng)。

誤區(qū)七：

企業(yè)有權(quán)隨時對員工調(diào)崗調(diào)薪。

根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作崗位及薪酬標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)用人自主權(quán)的重要內(nèi)容，對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營不可或缺。于是很多企業(yè)便當(dāng)然認(rèn)為企業(yè)有權(quán)隨時對員工調(diào)崗調(diào)薪，因?yàn)樗^的“生產(chǎn)經(jīng)營需要”并非一個非常嚴(yán)格且易于界定的概念，企業(yè)可以靈活運(yùn)用之。而員工則認(rèn)為調(diào)崗調(diào)薪屬于勞動合同的變更，合同應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致，企業(yè)無權(quán)單方?jīng)Q定。企業(yè)與員工觀點(diǎn)上的分歧導(dǎo)致了實(shí)踐大量調(diào)崗調(diào)薪爭議的發(fā)生。目前司法裁判機(jī)關(guān)對此的態(tài)度是：首先，承認(rèn)和保護(hù)企業(yè)的用工自主權(quán)，即允許企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對員工調(diào)崗調(diào)薪；其次，承認(rèn)和保護(hù)的同時，也要防止此權(quán)利的濫用，比如濫用此權(quán)利以打擊報(bào)復(fù)等；最后，為防止此權(quán)利的濫用，企業(yè)應(yīng)對其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。由此看出，企業(yè)固然有權(quán)對員工調(diào)崗調(diào)薪，但這種權(quán)利卻不是任意無限制的，企業(yè)仍應(yīng)謹(jǐn)慎為之。

誤區(qū)八：

效益不好時就可裁員。

市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)效益有所起伏在所難免，企業(yè)根據(jù)效益的起伏狀況相應(yīng)地?cái)U(kuò)張收縮也屬正當(dāng)之舉，但擴(kuò)張收縮涉及到員工這一“人”的問題時，就不能以通常的眼光來看待了，法律對于企業(yè)裁員明確設(shè)定了一些限制條件，這些限制條件是：①裁員僅適用于企業(yè)瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁員的；②確需裁員的，企業(yè)應(yīng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見；③裁員必須向勞動行政部門報(bào)告并聽取勞動行政部門的意見。當(dāng)前許多企業(yè)往往有意無意無視上述這些條件，在效益不好時隨意裁員且認(rèn)為此舉合情合理，以致爭議發(fā)生，最終遭遇敗訴后果。其實(shí)，企業(yè)在效益不好想縮減人員時，如不具備“裁員”的條件，則還是以協(xié)商解除勞動合同的方式為好。

誤區(qū)九：

競業(yè)限制只是針對員工的義務(wù)。

競業(yè)限制的概念廣受企業(yè)的歡迎，因而在較短時間內(nèi)為眾多企業(yè)所接受和采用。所謂“競業(yè)限制”是指根據(jù)合同約定，負(fù)有保守企業(yè)商業(yè)秘密的員工在雙方勞動關(guān)系終止或解除后一定期限內(nèi)(最多3年)不得自營或?yàn)樗私?jīng)營與原企業(yè)有競爭的業(yè)務(wù)。由于“競業(yè)限制”看似只是對員工將來就業(yè)范圍的一種限制，因此許多企業(yè)認(rèn)為競業(yè)限制只是針對員工的義務(wù)，以致實(shí)踐出現(xiàn)了大量只約定了員工競業(yè)限制義務(wù)，而無企業(yè)相應(yīng)義務(wù)的合同條款，而實(shí)際上這些條款是無效的，無效的理由就是因?yàn)檫@些條款只約定了單方義務(wù)。權(quán)利義務(wù)相一致是法律原則，法律在規(guī)定員工競業(yè)限制義務(wù)的同時，也規(guī)定了企業(yè)應(yīng)給予負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的員工一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，二者相輔相成。因此企業(yè)在同員工約定競業(yè)限制條款時勿忘自己經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，以免因約定無效而因小失大。

誤區(qū)十：

辭退員工——“欲加之罪，何患無辭”。

許多企業(yè)都存在這樣的自信，即如果想要辭退某個員工，總會想辦法找到某個合適的“理由”。這種自信源自企業(yè)相對于員工的強(qiáng)勢地位，但也正是由于這一強(qiáng)勢地位的存在，這種自信是盲目的，不切實(shí)際的，因?yàn)榉蔀榱吮Ｗo(hù)居于相對弱勢地位的員工的權(quán)益，對企業(yè)辭退員工的行為設(shè)置了一些條件，加重了企業(yè)的責(zé)任。比如，因員工不服企業(yè)的辭退決定而發(fā)生爭議需由仲裁或司法機(jī)構(gòu)裁判時，企業(yè)應(yīng)對其辭退決定具有充分的事實(shí)和法律依據(jù)負(fù)舉證責(zé)任，這一舉證責(zé)任要求企業(yè)必須對其辭退決定所依據(jù)的事實(shí)和法律進(jìn)行全面、詳細(xì)地舉證說明。以證明辭退決定理由的“充分性”，在此“充分性”方面如稍嫌不足，則該辭退決定就會被裁判機(jī)構(gòu)撤銷，其后果是嚴(yán)重的，即勞動關(guān)系恢復(fù)，企業(yè)應(yīng)賠償員工自被辭退之日起至勞動關(guān)系正式恢復(fù)之日期間的工資損失。實(shí)踐中上述類似案例不在少數(shù)，值得注意的是，辭退爭議中企業(yè)敗訴率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于員工，這與企業(yè)的盲目自信不無關(guān)系，因此，企業(yè)在辭退員工時需慎而又慎，切忌盲目自信，無謂冒險。