國有企業(yè)設(shè)立是指開辦、籌建國有企業(yè)，使之依照法定程序經(jīng)批準、登記取得法人資格的一系列行為的總和。

國有企業(yè)的設(shè)立，是指依法組建國有企業(yè)并使之成為企業(yè)法人的活動。

1．國有企業(yè)的設(shè)立是一種組建企業(yè)的活動

即從設(shè)立國有企業(yè)的發(fā)起開始，經(jīng)過籌建、報批、登記等，直到企業(yè)成立為止。設(shè)立與成立不同，設(shè)立是強調(diào)一種活動過程，成立是強調(diào)一種活動結(jié)果；是企業(yè)成為法人的一種標志。

2．國有企業(yè)的設(shè)立行為是一種法律行為

這包括兩層意思：一是這種設(shè)立行為目的是將產(chǎn)生—個新的法律關(guān)系主體，標志著一系列法律關(guān)系的開始；二是這種設(shè)立行為，必須是依法進行，要符合和遵守企業(yè)設(shè)立為法定條件和程序。如《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，《企業(yè)法人登記管理條例》的規(guī)定等。

3．國有企業(yè)的設(shè)立也是一種經(jīng)濟行為

即是人、財、物的籌集組合，使之形成一種生產(chǎn)經(jīng)營能力的過程。從經(jīng)濟的角度看，設(shè)立企業(yè)是為了賺取利潤，取得收益。

根據(jù)《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，設(shè)立國有企業(yè)須符合七個方面的條件。

1．產(chǎn)品為社會所需要

這包含兩層意思：一是國有企業(yè)生產(chǎn)出的產(chǎn)品必須是能滿足人們的物質(zhì)需求和精神需求。為了滿足這種需求，企業(yè)提供的產(chǎn)品必須是合乎國家質(zhì)量標準要求的，不能提供偽劣殘次品，給人們造成財產(chǎn)損失。這里所說的產(chǎn)品為社會所需要，必須是法律所不禁止的產(chǎn)品；二是對企業(yè)來說，生產(chǎn)的產(chǎn)品只有能滿足人們的需求，才能銷售出去，企業(yè)才有可能生存和發(fā)展。

2．有能源、原材料、交通運輸?shù)谋匾獥l件

能源、原材料和交通運輸都是工業(yè)企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動所必不可少的條件，沒有這些條件，企業(yè)就無法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。特別是在我國能源、原材料和交通運輸比較緊張的情況下，法律規(guī)定新設(shè)立國有企業(yè)必須具備這一條件，主要是為該企業(yè)考慮，防止投資浪費。

3．有自己的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所

名稱是企業(yè)的標志，企業(yè)名稱一能標明企業(yè)的性質(zhì)和面貌，二能有利于保護本企業(yè)的合法權(quán)益。我國專門制定的《工商企業(yè)名稱登記管理暫行規(guī)定》，對企業(yè)名稱的要求作出了一系列的規(guī)定，國有企業(yè)也應(yīng)遵照執(zhí)行。生產(chǎn)經(jīng)營場所包括企業(yè)的住所和與生產(chǎn)經(jīng)營相適應(yīng)的處所。住所是企業(yè)的主要辦事機構(gòu)所在地，是企業(yè)的法定地址。企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動必須在一定的空間內(nèi)進行，沒有場所，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動就無法進行。

4．有符合國家規(guī)定的資金

資金是企業(yè)賴以生存的必備條件。有符合國家規(guī)定的資金包括三層含義：一是必須要有資金；二是這些資金的來源必須是合法的；三是設(shè)立企業(yè)所需的資金必須符合國家規(guī)定的最低限額。

5．有自己的組織機構(gòu)

企業(yè)的組織機構(gòu)是指企業(yè)的法人機關(guān)，法人機關(guān)對外代表企業(yè)承辦各種事項，對內(nèi)實施管理職能。這種法人機關(guān)包括個人和集體兩種形式，個人即該企業(yè)的法定代表人，如廠長、經(jīng)理等。《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》規(guī)定，全民所有制工業(yè)企業(yè)實行廠長(經(jīng)理)負責制。廠長是企業(yè)的法定代表人。集體是指企業(yè)的董事會、管理委員會、職工代表大會，以及內(nèi)部的一些職能機構(gòu)，如財務(wù)部門等。沒有組織機構(gòu)，企業(yè)也是無法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的。

6．有明確的經(jīng)營范圍

經(jīng)營范圍是企業(yè)所要從事生產(chǎn)經(jīng)營活動內(nèi)容的界定。明確的經(jīng)營范圍限定了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的內(nèi)容。由于社會生產(chǎn)經(jīng)營活動比較復(fù)雜，各有其自身的規(guī)律，國家對不同的經(jīng)營范圍事項有不同的規(guī)定。國家將經(jīng)營范圍作為設(shè)立企業(yè)的必備案件，是國家管理的需要，也是明確企業(yè)權(quán)利義務(wù)，保障企業(yè)合法經(jīng)營的需要。

7．法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件

主要是指一些特殊要求，如環(huán)保、城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃等。

設(shè)立國有企業(yè)須經(jīng)過兩道程序：

1．必須依照法律和國務(wù)院規(guī)定，報請政府或者政府主管部門審核批準

這種審核批準分為兩種：一是設(shè)立一般國有企業(yè)，其設(shè)立者必須是某一個國有單位，該單位新設(shè)立一個企業(yè)會影響國有資產(chǎn)等方面的變化，它必須報經(jīng)自己的主管部門或者政府審核批準；二是一些特殊經(jīng)營范圍還須經(jīng)有關(guān)監(jiān)督管理部門或者人民政府批準。如：生產(chǎn)醫(yī)藥晶、食品、金銀制品、錄音錄像制品等。

2．必須辦理工商登記

工商登記是企業(yè)取得合法地位的一種法律行為，企業(yè)只有在國家法定機關(guān)依法登記后，才能正式成立。我國《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細則對企業(yè)進行登記的條件、種類、程序、主管機關(guān)等都作出了嚴格的規(guī)定，設(shè)立國有企業(yè)也必須遵照執(zhí)行。

(一)充分發(fā)揮國有企業(yè)的經(jīng)濟調(diào)節(jié)功能

長期以來，國有企業(yè)不僅被賦予經(jīng)濟意義，而且被賦予了更多的政治意義。國有企業(yè)被當做體現(xiàn)社會主義優(yōu)越性，支撐社會主義經(jīng)濟制度的基石，被視為對抗和消滅生產(chǎn)資料私有制，實現(xiàn)生產(chǎn)資料全社會占有的根本途徑。國有企業(yè)作為社會主義政權(quán)的附屬物，并沒有自己獨立的意志和利益，而成為國家計劃、解決社會就業(yè)的政策工具。在這種思想指導(dǎo)下，盲目追求國有企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模，國家投資的布局、結(jié)構(gòu)和規(guī)模則不多加考慮。這不僅造成數(shù)量過多、布局不合理，而且企業(yè)負擔沉重，效率低下。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟改革目標模式的確立，我國政府對國有經(jīng)濟的地位和作用有了更深刻的認識，開辦國有企業(yè)的目的也更加明確。總體來說，國有企業(yè)的開辦應(yīng)出于調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟的考慮，以滿足國家調(diào)節(jié)的需要，有利于整個社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展為準則。這將是我國今后開辦國有企業(yè)的基本指導(dǎo)思想。

(二)嚴格控制新增投資規(guī)模，把握投資方向和投資重點

由于對公有制實現(xiàn)方式的錯誤理解，加之部門利益和地方利益的驅(qū)動，長期以來我國投資格局極不合理，搶項目、爭投資，到處布點撒網(wǎng)，導(dǎo)致國有經(jīng)濟力量分散。黨的十五屆四中全會的“決定”明確指出：“國有經(jīng)濟在關(guān)系國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域占支配地位?！眹薪?jīng)濟需要控制的行業(yè)和領(lǐng)域，主要包括三種行業(yè)、兩類企業(yè)。三種行業(yè)分別是：涉及國家安全的行業(yè)、自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)；兩類企業(yè)分別是：支柱行業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)。從而，進一步明確了今后國家投資和國有企業(yè)開辦的具體方向。因此，有重點、有選擇地投資，嚴格控制國家新增投資規(guī)模，把握必需的國家投資的方向和重點，調(diào)整其結(jié)構(gòu)，將是今后開辦國有企業(yè)應(yīng)堅持的基本原則。

(三)選擇科學(xué)的企業(yè)組織形式和合適的企業(yè)經(jīng)營方式

長期以來，我們對國有企業(yè)經(jīng)濟的表現(xiàn)形式存在著極端狹隘的理解，在國有企業(yè)組織形式和經(jīng)營方式的選擇上過于單一，為此付出了沉重的代價。黨的十五大報告和十五屆四中全會“決定”，對國有經(jīng)濟的主導(dǎo)作用及其表現(xiàn)形式作出了精辟的闡釋，指出國有經(jīng)濟的作用既要通過國有獨資企業(yè)來實現(xiàn)，更要大力發(fā)展股份制，探索通過國有控股和參股企業(yè)來實現(xiàn)；國有資本通過股份制可以吸收和組織更多更大的社會資本，放大國有資本的功能，提高國有經(jīng)濟的控制力、影響力和帶動力，因此，應(yīng)該慎重選擇國有企業(yè)的組織形式和經(jīng)營方式。一般說來，必須實行國家控股的，應(yīng)限定在國計民生關(guān)系重大，并應(yīng)由國家對其予以一定的控制性的行業(yè)或產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營范圍內(nèi)。至于國家獨資經(jīng)營這種企業(yè)形式的采用，更應(yīng)該在上述范圍內(nèi)限定。通常對于一些與國家機密相關(guān)或其他政策性極強的行業(yè)或產(chǎn)品，或投資風險大、營利率低或暫時虧損，民間社會不愿投資，而從人民生活、社會安定或國民經(jīng)濟總體和長遠利益著想，又不能不生產(chǎn)的行業(yè)或產(chǎn)品，往往采取國家獨資經(jīng)營形式，但在企業(yè)組織形式上的選擇應(yīng)以采取國有獨資公司形式為主，在經(jīng)營方式上也可采取國家直接經(jīng)營與許可他人經(jīng)營(代理經(jīng)營)等多種方式。采取多元化的企業(yè)組織形式和經(jīng)營方式是提高國有經(jīng)濟控制力、增強國有企業(yè)活力的客觀需要，是我國國有企業(yè)改革和興建新的國有企業(yè)均必須遵循的一項重要原則。

企業(yè)設(shè)立的立法主義，是指各國法律規(guī)定的發(fā)起人在設(shè)立企業(yè)時所應(yīng)遵循的基本原則，故又稱為企業(yè)設(shè)立的立法原則，它代表著一定的立法思想和立法模式，體現(xiàn)著國家對企業(yè)設(shè)立的基本態(tài)度。從世界范圍來看，普通商事企業(yè)的設(shè)立大體經(jīng)歷了自由設(shè)立主義、特許主義、核準主義、準則主義等幾個不同的發(fā)展階段。目前，準則主義或嚴格準則主義是大多數(shù)發(fā)達國家設(shè)立商事企業(yè)所采取的基本原則；而對多數(shù)具有非競爭性特點的國有企業(yè)，則仍采用核準主義和特許主義。我國長期以來對企業(yè)的設(shè)立采取核準主義，但由于行政機關(guān)的審批易于引起拖延和腐敗，滋生官僚主義，妨礙公司的及時設(shè)立，因此遭到了經(jīng)濟學(xué)界和法學(xué)界的普遍反對。公司法對此作了重大調(diào)整，規(guī)定設(shè)立有限責任公司原則上不需事先報批，具備條件的可直接申請注冊登記，不過法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的(主要是指意欲進入管制行業(yè)的公司)，在公司登記前仍須依法辦理審批手續(xù)。股份有限公司的設(shè)立仍采取核準主義。

從我國國有企業(yè)的設(shè)立實踐來看，準則主義、核準主義和特許主義都同時存在，只不過其適用范圍和適用對象各異。

(一)準則主義

準則主義，又稱登記主義，是指設(shè)立企業(yè)不需要報有關(guān)主管機關(guān)批準，只要符合法律規(guī)定的成立條件，即可向企業(yè)登記機關(guān)申請登記，經(jīng)登記機關(guān)審查合格后授予合法主體的資格。準則主義為西方多數(shù)國家所奉行，現(xiàn)備受我國學(xué)者所推崇，被認為是“企業(yè)進入市場的自由之門”。根據(jù)我國公司法的有關(guān)規(guī)定，對于存在于加工制造、商品流通和一般性服務(wù)咨詢等競爭性行業(yè)的有限責任公司而言，它們與政府之間并不存在行業(yè)準入和管制的問題，而只與工商行政管理部門之間存在著市場與競爭秩序的維護與管理問題，因此，符合公司設(shè)立條件的，可以徑行注冊登記，無須政府部門的事先審批。然而，我國近幾年來，雖把不需要事先審批作為企業(yè)設(shè)立登記的改革方向，但在具體做法上對國有企業(yè)并無松動。不少學(xué)者對此提出了批評意見，他們認為競爭性行業(yè)的進出應(yīng)當由市場法則來決定，主張對競爭性國有企業(yè)的設(shè)立也應(yīng)由“核準主義”代之以“準則主義”。我們認為，國有企業(yè)的開辦涉及國家投資的方向、規(guī)模和國有經(jīng)濟的整體布局，如果完全由“準則主義”取代“核準主義”，則國家投資混亂元序的狀況恐難以扭轉(zhuǎn)，因此，我們不能無視國家投資的特殊性。但現(xiàn)行的由主管審批的審批制度，確實只會造成好的進不去，差的出不來；基于狹隘的部門或小團體利益，這種審批不僅起不到宏觀控制和監(jiān)督作用，反而誘發(fā)企業(yè)設(shè)立中的虛假行為。所以，對于普通的競爭性行業(yè)，國家有關(guān)部門應(yīng)在對國家投資的規(guī)模、方向和國有經(jīng)濟布局等進行宏觀控制的基礎(chǔ)上，注重市場機制作用的發(fā)揮，逐步放松國有企業(yè)行業(yè)進出的限制。

(二)核準主義

核準主義，又稱“許可主義”或“審批主義”，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機關(guān)進行審查批準方可成立。核準主義為法國路易十四時期制定的商事條例所最早確立，后為德國等其他歐洲大陸國家所采用。因其設(shè)立程序較為繁瑣，難以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，逐漸地被準則主義所取代。但無論是大陸法系國家還是英美法系國家，核準主義在一定范圍內(nèi)仍然適用。各國政府從國民經(jīng)濟整體發(fā)展的需要出發(fā)，對關(guān)系國計民生的特殊行業(yè)均給予必要的行業(yè)進入管制，要求從事特殊經(jīng)營行業(yè)的公司必須履行事先審批手續(xù)。目前，我國對外貿(mào)、金融、交通、郵電、新聞出版、醫(yī)藥衛(wèi)生等行業(yè)要求特殊審批，意欲進入上述管制行業(yè)的公司企業(yè)，其設(shè)立必須依法報經(jīng)審批。從今后的發(fā)展方向上看，國有企業(yè)的主導(dǎo)方向?qū)⒅饕杏谏鲜鎏厥庑袠I(yè)。因此，核準主義仍將是國有企業(yè)的主要設(shè)立原則，這是由國有企業(yè)的特殊使命所決定的。

(三)特許主義

特許主義主要是依據(jù)特別法、專門法規(guī)或行政命令設(shè)立企業(yè)，或國家權(quán)力機關(guān)或國家領(lǐng)導(dǎo)人特許設(shè)立公司。其中又分為兩種情況：一種是國家為每一個公司制定專門的法律，由該法予以特別調(diào)整，此種情況又稱“法定主義”；另一種是制定特別法或?qū)ｉT法規(guī)，對符合條件者，經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)人特許而設(shè)立公司。特許主義通行于公司制度形成的早期，作為現(xiàn)代股份有限公司前身的合股公司，都是由皇家特許狀或國會的法令特許設(shè)立的。由于特許主義導(dǎo)致人為壟斷，妨礙社會經(jīng)濟的發(fā)展，到19世紀逐步為人拋棄，不再適用于商事公司。不過，在現(xiàn)代西方國家，仍有個別的大型國有企業(yè)是通過特許方式設(shè)立的。我國目前也有類似的特殊企業(yè)，如國務(wù)院決定設(shè)立的行業(yè)總公司、長江三峽開發(fā)總公司、國家開發(fā)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行等，其組織和經(jīng)營管理不完全適用公司法，并有經(jīng)國務(wù)院特別批準的規(guī)章，因而，學(xué)術(shù)界視其為特許公司。以后這類企業(yè)仍將長期存在。