國際并購就是指一國跨國性企業(yè)為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)的一定份額的股權(quán)直至整個(gè)資產(chǎn)收買下來。跨國公司的國際并購涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的企業(yè)，兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的市場(chǎng)和兩個(gè)以上政府控制下的法律制度，其中“一國跨國性企業(yè)”是并購發(fā)出企業(yè)或并購企業(yè)，“另一國企業(yè)”是他國被并購企業(yè)，也稱目標(biāo)企業(yè)。這里所說的渠道，包括并購的跨國性企業(yè)直接向目標(biāo)企業(yè)投資，或通過目標(biāo)國所在地的子公司進(jìn)行并購兩種形式，這里所指的支付手段，包括支付現(xiàn)金、從金融機(jī)構(gòu)貸款、以股換股和發(fā)行債券等形式。而跨國公司的國內(nèi)并購是指某一跨國性企業(yè)在其國內(nèi)以某種形式并購本國企業(yè)。

并購(Mergers & Acquisition)一詞包括兼并和收購(或購買)兩層含義:。

兼并(Merge)指公司的吸收合并，即一公司將其他一個(gè)或數(shù)個(gè)公司并入本公司，使其失去法人資格的行為。是企業(yè)變更、終止的方式之一，也是企業(yè)競(jìng)爭優(yōu)勝劣汰的正?，F(xiàn)象。在西方公司中，企業(yè)兼并可分為兩類，即吸收兼并和創(chuàng)立兼并。

收購(Acquisition)意為獲取，即一個(gè)企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)該公司企業(yè)的實(shí)際控制的行為。有接管(或接收)企業(yè)管理權(quán)或所有權(quán)之意。按照其內(nèi)容的不同，收購可分為資產(chǎn)收購和股份收購兩類。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，企業(yè)兼并和收購的經(jīng)濟(jì)意義是一致的，即都使市場(chǎng)力量、市場(chǎng)份額和市場(chǎng)竟?fàn)幗Y(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也產(chǎn)生相同的效益，因?yàn)?a href="/wiki/%E4%BC%81%E4%B8%9A%E4%BA%A7%E6%9D%83" title="企業(yè)產(chǎn)權(quán)">企業(yè)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)營管理權(quán)最終都控制在一個(gè)法人手中。正是在這個(gè)意義上，西方國家通過把Mergers和Acquisition連在一起，統(tǒng)稱M&A。我國企業(yè)兼并的涵義與M&A相似，兼指吸收合并與收購，1996年8月20日財(cái)政部發(fā)布的《企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問題的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱兼并指一個(gè)企業(yè)通過購買等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其失去法人資格或雖保留法人資格但改變投資主體的一種行為。因此，在我國，我們通常把企業(yè)兼并和企業(yè)收購統(tǒng)稱為企業(yè)并購。

從1995年以來，全球跨國并購浪潮風(fēng)起云涌，到2000年進(jìn)入高潮，近幾年則回歸步入調(diào)整期。跨國并購額從1990年的1866億美元增加到 2000年1.1萬億美元，跨國并購額占全球直接投資的比重從1995年的57%上升到2000年的85%.近三年來年跨國并購總額比2000年有所下降，但跨國并購在國際直接投資中的主體地位并未動(dòng)搖。

這是跨國并購中頗有爭議的問題，下面分別討論：

（1）X國國內(nèi)企業(yè)A收購（或兼并）Y國的國內(nèi)企業(yè)，這里的母國和東道國的關(guān)系是清楚的。如英國石油（British Petroleum Co PLC）并購美國阿莫科，母國是英國，東道國是美國。

（2） X國的國內(nèi)企業(yè)A收購（或兼并）設(shè)在X國的外國子公司。北京的雪花公司的中方股東買回美國惠爾普的雪花的股權(quán)以及上海家化公司斥巨資收購?fù)夥焦蓹?quán)是這種情況的兩個(gè)例子。在跨國并購統(tǒng)計(jì)中，這些跨國并購的東道國和母國都算中國，其原因在于這些合資公司都是在中國注冊(cè)的法人，因此屬于中國企業(yè)。

（3）X國的國內(nèi)企業(yè)A收購（或兼并）設(shè)在Y國的外國企業(yè)。加拿大的Seagram Co Ltd公司以58億美元買下了日本在美國的子公司MCI，在加拿大公司的這次并購中，母國是加拿大，東道國是美國，而不是日本，盡管MCI并購前是日本松下的子公司。

（4） X國的外國子公司A收購（或兼并）Y國的國內(nèi)企業(yè)。澳大利亞上市公司Medical Rsc.Int Ltd是香港中策的子公司，它收購了中國煙臺(tái)藥業(yè)和無錫藥業(yè)的部分股權(quán)。Medical Rsc.Int Ltd在中國的并購行為中，一般認(rèn)為，母國是澳大利亞，東道國是中國。

（5）X國的外國子公司A收購（或兼并）設(shè)在X國的另一家外國子公司。英國的British Petroleum在美國的子公司BP America并購了英國的British Petro公司在美國的子公司Standard Oil Co公司。由于英國兩家公司的子公司都在美國注冊(cè)，屬于美國法人，因此，跨國并購統(tǒng)計(jì)認(rèn)為，這里的跨國并購的東道國和母國都是美國。

（6）X國的外國子公司A收購（或兼并）X國的國內(nèi)企業(yè)。一個(gè)例子是Wal-Mart Stores（UK）Ltd公司以108億美元并購了英國的ASDA Group公司。由于Wal-Mart Stores（UK）Ltd是美國Wal-Mart Stores在英國的一家子公司，屬于英國法人，所以東道國和母國都是英國。

（7）在X國（或地區(qū)）注冊(cè)的外國子公司A收購（或兼并）在Y國注冊(cè)的外國子公司B.由于A是X國法人，B是Y國法人，所以母國是X，東道國是Y國。

第（2）、（5）、（6）種類型很特殊，它屬于跨國并購，但它的母國和東道國都是同一個(gè)國家。當(dāng)然，這里的母國和東道國的概念都不是終極的。東道國和母國都為同一個(gè)國家的跨國并購并非罕見。在跨國并購的高峰期2000年，這樣的跨國并購年發(fā)生數(shù)量已經(jīng)超過了1000件，年并購價(jià)值超過600億美元。母國和東道國是同一國家的交易很像國內(nèi)并購，但實(shí)際上這些并購的最終收益人卻是來自各個(gè)國家，這些看起來是國內(nèi)并購的交易的影響已經(jīng)超出了公司的注冊(cè)地的范圍。這給我們一個(gè)啟示：關(guān)于在中國注冊(cè)的具有獨(dú)立法人地位的三資企業(yè)（外國子公司），如果它進(jìn)行并購的話，它在國際上是代表中國進(jìn)行并購。從這個(gè)角度看，你能說它不是民族企業(yè)嗎？所以，在全球化日益深化的今天，民族企業(yè)與非民族企業(yè)的爭論多少顯得有些過時(shí)了，如何為我所用才是最重要的應(yīng)對(duì)方式。

1．橫向跨國并購、縱向跨國并購和混合跨國并購

按跨國并購雙方的行業(yè)關(guān)系，跨國并購可以分為橫向跨國并購、縱向跨國并購和混合跨國并購。

橫向跨國并購是指兩個(gè)以上國家生產(chǎn)或銷售相同或相似產(chǎn)品的企業(yè)之間的并購。其目的是擴(kuò)大世界市場(chǎng)的份額，增加企業(yè)的國際競(jìng)爭力，直至獲得世界壟斷地位，以攫取高額壟斷利潤。在橫向跨國并購中，由于并購雙方有相同的行業(yè)背景和經(jīng)歷，所以比較容易實(shí)現(xiàn)并購整合。橫向跨國并購是跨國并購中經(jīng)常采用的形式。

縱向跨國并購是指兩個(gè)以上國家處于生產(chǎn)同一或相似產(chǎn)品但又處于不同生產(chǎn)階段的企業(yè)之間的并購。其目的通常是為了穩(wěn)定和擴(kuò)大原材料的供應(yīng)來源或產(chǎn)品的銷售渠道，從而減少競(jìng)爭對(duì)手的原材料供應(yīng)或產(chǎn)品的銷售。并購雙方一般是原材料供應(yīng)者或產(chǎn)品購買者，所以對(duì)彼此的生產(chǎn)狀況比較熟悉，并購后容易整合。

混合跨國并購是指兩個(gè)以上國家處于不同行業(yè)的企業(yè)之間的并購。其目的是為了實(shí)現(xiàn)全球發(fā)展戰(zhàn)略和多元化經(jīng)營戰(zhàn)略，減少單一行業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，增強(qiáng)企業(yè)在世界市場(chǎng)上的整體競(jìng)爭實(shí)力。

2．直接并購和間接并購

從并購企業(yè)和目標(biāo)企業(yè)是否接觸來看，跨國并購可分為直接并購和間接并購。直接并購指并購企業(yè)根據(jù)自己的戰(zhàn)略規(guī)劃直接向目標(biāo)企業(yè)提出所有權(quán)要求，或者目標(biāo)企業(yè)因經(jīng)營不善以及遇到難以克服的困難而向并購企業(yè)主動(dòng)提出轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，并經(jīng)雙方磋商達(dá)成協(xié)議，完成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。間接并購是指并購企業(yè)在沒有向目標(biāo)企業(yè)發(fā)出并購請(qǐng)求的情況下，通過在證券市場(chǎng)收購目標(biāo)企業(yè)的股票取得對(duì)目標(biāo)企業(yè)的控制權(quán)。與直接并購相比，間接并購受法律規(guī)定的制約較大，成功的概率也相對(duì)小一些。

跨國并購越來越成為國際直接投資的首選，跨國并購的浪潮一浪高過一浪。這種情況和跨國并購本身的優(yōu)勢(shì)密不可分。具體說來，跨國并購有如下優(yōu)勢(shì)：

1．迅速進(jìn)入他國市場(chǎng)并擴(kuò)大其市場(chǎng)份額

一國企業(yè)進(jìn)入他國市場(chǎng)，通常采用兩種方式：第一種是直接向他國出口產(chǎn)品。由于跨國運(yùn)輸?shù)母甙哼\(yùn)費(fèi)和他國關(guān)稅壁壘的阻礙，使得企業(yè)產(chǎn)品的價(jià)格變得非常高，從而在他國市場(chǎng)喪失了價(jià)格競(jìng)爭力；第二種是在他國建廠，也就是所謂的“綠地投資”。但是這種方式耗費(fèi)的時(shí)間比較長，從選擇廠址、修建廠房、購買和安裝生產(chǎn)設(shè)備、招聘并培訓(xùn)管理人員和其他員工，一直到安排企業(yè)的原材料供應(yīng)和產(chǎn)品的銷售，這些都要耗費(fèi)相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和精力。由于國際市場(chǎng)變化很快，當(dāng)新廠建設(shè)完成時(shí)，原來建廠所依據(jù)的市場(chǎng)情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。但是，并購可以使一國企業(yè)以最快的速度進(jìn)入他國市場(chǎng)并擴(kuò)大市場(chǎng)份額。

2．有效利用目標(biāo)企業(yè)的各種現(xiàn)有資源

目標(biāo)企業(yè)在東道國一般都有比較成熟和豐富的資源，具體說來包括以下內(nèi)容：

（1）成熟完善的銷售網(wǎng)絡(luò)；

（2）既有的專利權(quán)、專有技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、商譽(yù)等無形資產(chǎn)；

（3）穩(wěn)定的原材料供應(yīng)保障體系；

（4）成型的管理制度和既有的人力資源；

（5）成熟的客戶關(guān)系網(wǎng)。這些資源的存在可以使并購方繞開初入他國市場(chǎng)的困難，迅速投入生產(chǎn)，完善和開拓銷售渠道，擴(kuò)大市場(chǎng)份額，減少競(jìng)爭壓力。這些都是其他跨國投資方式難以獲得的。

3．充分享有對(duì)外直接投資的融資便利

一國企業(yè)向他國投資常常需要融資。與“綠地投資”相比，并購可以比較容易地獲得融資。具體說來，跨國并購?fù)瓿珊螅①彿娇梢酝ㄟ^以下途徑獲得資金：

（1）用目標(biāo)企業(yè)的實(shí)有資產(chǎn)和未來收益作抵押，通過發(fā)行債券獲得融資；

（2）用目標(biāo)企業(yè)的實(shí)有資產(chǎn)和未來收益作抵押，直接從金融機(jī)構(gòu)獲得貸款；

（3）并購方通過與被并購方互相交換股票的方式控制目標(biāo)企業(yè)，從而避免現(xiàn)金支付的壓力。

4．可以廉價(jià)購買資產(chǎn)或股權(quán)

跨國并購常常能夠用比較低的價(jià)格獲得他國企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)。這主要有三種情況：

第一種是目標(biāo)企業(yè)低估了自己某項(xiàng)資產(chǎn)的價(jià)值，而并購方對(duì)該項(xiàng)資產(chǎn)卻有真實(shí)地認(rèn)識(shí)。這樣，并購方就能以較低的價(jià)格獲得他國企業(yè)的資產(chǎn)；

第二種情況是并購方利用對(duì)方的困境，低價(jià)收購虧損或不景氣的企業(yè)；

第三種情況是利用目標(biāo)企業(yè)股票暴跌的時(shí)候收購其股票。

5．其他優(yōu)勢(shì)

跨國并購還可以有效降低進(jìn)入新行業(yè)的壁壘，大幅度降低企業(yè)發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)和成本，充分利用經(jīng)驗(yàn)曲線效應(yīng)，獲得科學(xué)技術(shù)上的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)等等。

1、強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手盛行，超大型跨國企業(yè)不斷產(chǎn)生

上世紀(jì)90年代以來，發(fā)達(dá)國家企業(yè)的并購規(guī)模日益增大，并購金額連創(chuàng)新高，誕生了許多超大型跨國公司。比如1998年德國的戴姆勒-奔馳公司和美國的克萊斯勒公司合并，成立戴姆勒－克萊斯勒汽車公司。新公司的市場(chǎng)資本額在世界汽車業(yè)中名列第二。又如1999年1月15日，英國沃達(dá)豐移動(dòng)電話公司宣布與美國空中火炬公司合并成立沃達(dá)豐空中火炬公司，新公司成為世界最大的移動(dòng)電話公司。

2、跨國并購集中在北美和歐盟等發(fā)達(dá)國家

根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)發(fā)布的2002年《世界投資報(bào)告》對(duì)10億美元以上的大宗跨國并購案的統(tǒng)計(jì)，世界跨國并購活動(dòng)以英國、法國、美國、德國、瑞士、荷蘭和加拿大這七個(gè)國家為主。特別是排在前四位國家的大宗并購額超過 2000 億美元，其流出量共計(jì) 12612 億美元，約占總額的 73.8% 。其中，尤為突出的是英國，其大宗并購額約占總流出量的 36.2% 。如果加上西歐各國的并購額，那么在 2000 年，并購額共計(jì) 8267 億美元，占大宗并購總額的 95.4%。從上述這些國家和地區(qū)流出的金額為 8381 億美元，占世界流出總額的 96.8% 。其中，流入美國的并購交易額高達(dá) 2554 億美元；德國為 2339 億美元，英國為 1400 億美元。

3、從吸收外資的行業(yè)構(gòu)成看，發(fā)達(dá)國家以服務(wù)業(yè)為主，發(fā)展中國家則集中在制造業(yè)部門

2001年，美國吸收的外國直接投資中有1/3投向了金融保險(xiǎn)領(lǐng)域；歐盟吸收的外國直接投資業(yè)主要在公共服務(wù)、媒體、金融等領(lǐng)域；日本跨國公司在英國的投資50%以上集中在金融保險(xiǎn)部門。發(fā)展中國家所具有的勞動(dòng)力優(yōu)勢(shì)促使跨國公司加速向這些地區(qū)的制造業(yè)轉(zhuǎn)移生產(chǎn)投資。

4．戰(zhàn)略性并購占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，惡意并購減少

與80年代出現(xiàn)的大量惡意收購行為不同，90年代以來的跨國并購主要是企業(yè)出自長遠(yuǎn)發(fā)展的考慮，并購協(xié)議也是經(jīng)過當(dāng)事人雙方謹(jǐn)慎選擇、長時(shí)間接觸、耐心協(xié)商之后達(dá)成的。因此，惡意收購案件明顯減少。由于戰(zhàn)略性并購是一種理性并購行為，雖然給產(chǎn)業(yè)、市場(chǎng)等各方面帶來較強(qiáng)的震動(dòng)，但是卻是一種雙贏的交易，不會(huì)像惡意收購那樣，造成兩敗俱傷的結(jié)果。

5．水平并購為主

90年代以來的跨國并購主要是水平（橫向）并購。無論在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域還是新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，水平并購都占主導(dǎo)地位。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的水平并購主要實(shí)為了減少過剩的生產(chǎn)能力，提高技術(shù)創(chuàng)新的能力，以取得行業(yè)領(lǐng)先地位。其所涉及的行業(yè)幾乎遍布傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域，包括汽車、醫(yī)藥、石油、化學(xué)、食品、飲料、煙草、航空航天等在內(nèi)的制造業(yè)和電信、金融和能源等服務(wù)業(yè)，其中資本和技術(shù)密集型的行業(yè)尤為突出。新興產(chǎn)業(yè)的水平并購是為了增強(qiáng)實(shí)體規(guī)模，提高科技研發(fā)能力，確立技術(shù)上的領(lǐng)先地位。比如思科公司就是通過并購成為市值超過微軟的世界最大企業(yè)。垂直收購雖然有所增加，但是所占比例一直低于10％，所涉及的行業(yè)集中在電子和汽車工業(yè)，其目的在于降低生產(chǎn)鏈前向和后向關(guān)聯(lián)的不確定性和交易成本以及獲取范圍經(jīng)濟(jì)收益。混合收購的重要性則大幅度下降，其目的在于分散風(fēng)險(xiǎn)和深化范圍經(jīng)濟(jì)。

6．從并購方式看，股本互換已成為并購特別是大型并購普遍采用的融資方式

通過股本互換實(shí)現(xiàn)跨國并購是金融服務(wù)貿(mào)易自由化的產(chǎn)物。80年代曾流行一時(shí)的以大量發(fā)行垃圾債券特征，以追求短期內(nèi)股東利益最大化為目標(biāo)的杠桿收購給企業(yè)長期發(fā)展帶來了嚴(yán)重的不良后果。這些不良后果在90年代完全暴露出來，不少企業(yè)由于難以承受沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)而走向衰退，甚至破產(chǎn)倒閉。因而，在 90年代，人們更樂于接受以股票互換作為并購的交易方式。換股方式對(duì)于并購方企業(yè)來說，既可以解決企業(yè)籌資難的問題，又可以避免由于債務(wù)過多、利息負(fù)擔(dān)過重而對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)狀況造成的不良影響。對(duì)于被并購企業(yè)來說，換股交易可以避免現(xiàn)金交易造成的納稅問題，又可以分享新企業(yè)繼續(xù)成長的好處，還可以享受股市走強(qiáng)帶來的股價(jià)上漲的收益。因而，換股并購成為90年代企業(yè)并購的潮流。

7．中介機(jī)構(gòu)在跨國并購中發(fā)揮了重大作用

在90年代的企業(yè)并購中，中介機(jī)構(gòu)功不可沒。特別是投資銀行的專業(yè)顧問和媒介作用起了重要支持和推動(dòng)作用。根據(jù)湯姆森證券數(shù)據(jù)公司的資料顯示， 1999年高盛、摩根斯坦利和美林參與顧問的全球兼并與收購交易總值均超過一萬億美元。這些投資銀行為了保持自己在業(yè)界的霸主地位，不遺余力，積極參與各大并購，從而成為90年代的并購潮的一大推動(dòng)力。

（一） 美國的反壟斷法律規(guī)制

美國可以說是反壟斷法的起源地，國內(nèi)反壟斷立法十分完備。美國并購反壟斷規(guī)制的法律體系由三部反壟斷法(《謝爾曼法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》和《克萊頓法》、法院積累而成的判例法以及司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)頒布的《企業(yè)并購指南》(1968年1982年1988年1992年指南)構(gòu)成。

《謝爾曼法》是反壟斷的基本法，其對(duì)壟斷的判斷依據(jù)，一是按區(qū)域和產(chǎn)品劃分的市場(chǎng)份額，如果某個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品市場(chǎng)占有率為80-90%；二是當(dāng)事企業(yè)采取了某些掠奪性定價(jià)或者排他性行動(dòng)。克雷頓法還限制削弱企業(yè)間競(jìng)爭和形成壟斷的產(chǎn)權(quán)交易，對(duì)從事交易活動(dòng)或者對(duì)交易活動(dòng)有影響的任何企業(yè)以直接或間接的形式獲得其競(jìng)爭對(duì)手的部分或全部權(quán)益或資產(chǎn)的行為進(jìn)行規(guī)制?？死最D法的處罰條款及其嚴(yán)厲。

對(duì)企業(yè)合并做出詳細(xì)規(guī)定的是1968年出臺(tái)的《合并準(zhǔn)則》，對(duì)橫向、縱向和混合合并進(jìn)行規(guī)制，后來又于1984年對(duì)其修訂。1992年推出新的《橫向合并準(zhǔn)則》，新準(zhǔn)則在判斷有無橫向合并時(shí)，要求分析如下因素：合并是否明顯導(dǎo)致市場(chǎng)集中；是否產(chǎn)生潛在的反競(jìng)爭效果；是否影響充分的市場(chǎng)進(jìn)入；能否獲得合理的效益，而且該效益是當(dāng)事人能通過合并獲得的；是否為可免使當(dāng)事人破產(chǎn)或被擠出市場(chǎng)的唯一途徑?？v向合并主要考慮生產(chǎn)商的市場(chǎng)份額，銷售商的市場(chǎng)份額，當(dāng)前進(jìn)入市場(chǎng)的條件等因素?；旌虾喜⒅饕紤]被兼并企業(yè)所占的市場(chǎng)份額，及該企業(yè)是否為同類市場(chǎng)中最大的廠商之一等因素。美國法院判例法理論主要考察潛在的競(jìng)爭、構(gòu)筑防御措施、互惠交易等。

總體而言，美國對(duì)壟斷的控制方式逐漸從嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)主義模式轉(zhuǎn)向溫和的行為主義模式。

（二）、歐共體國家的反壟斷法與并購政策

歐共體國家的反壟斷法有兩個(gè)層次。一是由歐共體委員會(huì)制定的條約，主要是促進(jìn)競(jìng)爭的法規(guī)，例如《羅馬條約》第85條禁止共謀，第86條禁止具有支配市場(chǎng)地位的企業(yè)濫用其支配力。 另外，各國又有自己的反壟斷法規(guī)。、

歐共體條約對(duì)合并問題沒有具體規(guī)制，1989年歐共體部長理事會(huì)制定了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，根據(jù)該條例，如果合并被視為對(duì)共同體或?qū)餐w的一個(gè)重大部分具有影響，應(yīng)當(dāng)由歐共體委員會(huì)作出決定，是否批準(zhǔn)合并。委員會(huì)是否批準(zhǔn)合并，決定性因素是這個(gè)合并是否與共同體市場(chǎng)相協(xié)調(diào)。根據(jù)條例第2條第3 款，一個(gè)合并如果可能產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場(chǎng)支配地位，從而使共同體或者一個(gè)重大部分的有效競(jìng)爭嚴(yán)重受到阻礙，該合并得被視為與共同體市場(chǎng)不協(xié)調(diào)。在歐共體委員會(huì)的實(shí)踐中，要認(rèn)定一個(gè)合并是否與共同體相協(xié)調(diào)，委員會(huì)首先要界定與合并相關(guān)的市場(chǎng)，然后判斷合并后企業(yè)的市場(chǎng)地位。合并控制條例沒有相關(guān)市場(chǎng)的概念，但委員會(huì)在其發(fā)布的1994年第3394號(hào)條例之附錄中，對(duì)市場(chǎng)作了詳細(xì)規(guī)定，規(guī)定合并后企業(yè)的市場(chǎng)勢(shì)力應(yīng)當(dāng)從相關(guān)產(chǎn)品和相關(guān)地域市場(chǎng)兩個(gè)方面來確定。對(duì)于合并后的企業(yè)是否由于合并能夠在該市場(chǎng)上產(chǎn)生或者加強(qiáng)市場(chǎng)支配地位，委員會(huì)考慮的最重要的因素是參與合并的企業(yè)在相關(guān)市場(chǎng)上的市場(chǎng)份額。在實(shí)踐中，絕大多數(shù)的市場(chǎng)支配地位產(chǎn)生于合并后企業(yè)的市場(chǎng)份額達(dá)到40-75%之間，如果超過70-75%，雖然不是絕對(duì)推斷，但這些企業(yè)一般會(huì)被視為占市場(chǎng)支配地位的企業(yè)。市場(chǎng)份額雖然是判斷合并后企業(yè)市場(chǎng)地位的一個(gè)基本測(cè)度標(biāo)準(zhǔn)，但不是絕對(duì)和唯一的標(biāo)準(zhǔn)。其他因素包括合并后企業(yè)能否將多數(shù)競(jìng)爭者排擠出市場(chǎng)，能否具有漲價(jià)能力，能否構(gòu)成市場(chǎng)進(jìn)入障礙等。

歐共體企業(yè)合并控制條例沒有明確提及第三國企業(yè)的合并。但歐共體經(jīng)社理事會(huì)的意見表明，如果第三國企業(yè)參與的合并能夠?qū)W共體市場(chǎng)上的競(jìng)爭造成不良影響，這些合并應(yīng)當(dāng)接受條例的管轄。條例的第一條第2款關(guān)于“對(duì)歐共體有影響的合并”的規(guī)定雖然不是一條沖突規(guī)范，因?yàn)橥ㄟ^這個(gè)條款不能完全解決涉及第三國企業(yè)合并的管轄權(quán)問題，但是，實(shí)踐表明，在禁止或者限制第三國企業(yè)合并問題上，歐共體競(jìng)爭法在域外使用方面接受了美國反壟斷法的“效果原則”。

在共同體法律沒有規(guī)定或者沒有涉及到的領(lǐng)域情況下，成員國的國內(nèi)反壟斷法將發(fā)揮作用。一般來說成員國的法律都比共同體的法律更嚴(yán)格。

（三）、實(shí)例分析——波音公司與麥道公司的合并案

波音公司是美國最大的飛機(jī)制造企業(yè)，在世界市場(chǎng)上已經(jīng)取得了大概64%份額，在全球的大型客機(jī)生產(chǎn)市場(chǎng)上取得了市場(chǎng)支配地位。麥道公司是美國和世界上最大的軍用飛機(jī)制造企業(yè)，同時(shí)也生產(chǎn)大型民用客機(jī)。1996年底，波音公司用166億美元兼并了麥道公司。在干線客機(jī)市場(chǎng)上，合并后的波音不僅成為全球最大的制造商，而且是美國市場(chǎng)唯一的供應(yīng)商，占美國國內(nèi)市場(chǎng)的份額幾乎達(dá)百分之百。在全世界的飛機(jī)制造業(yè)中，目前唯一可以與美國波音公司進(jìn)行較量的是歐洲空中客車公司?？罩锌蛙囋谑澜绱笮涂蜋C(jī)市場(chǎng)上大約占三分之一的份額。美國波音公司和麥道公司的合并可以加強(qiáng)波音公司在世界市場(chǎng)的支配地位，同時(shí)也對(duì)歐洲空中客車在大型客機(jī)市場(chǎng)上的競(jìng)爭地位產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。因此，對(duì)于波音和麥道公司的合并，美國和歐共體委員會(huì)持有不同態(tài)度。

雖然合并后的公司占有美國市場(chǎng)百分之百的份額，但美國政府不僅沒有阻止波音兼并麥道，而且利用政府采購等措施促成了這一兼并活動(dòng)。其主要考慮的原因是：首先，民用干線飛機(jī)制造業(yè)是全球性寡占?jí)艛嘈袠I(yè)，雖然波音公司在美國國內(nèi)市場(chǎng)保持壟斷，但在全球市場(chǎng)上受到來自歐洲空中客車公司的越來越強(qiáng)勁的挑戰(zhàn)。面對(duì)空中客車公司的激烈競(jìng)爭，波音與麥道的合并有利于維護(hù)美國的航空工業(yè)大國地位；其次，盡管美國只有波音公司一家干線民用飛機(jī)制造企業(yè)，但由于存在來自勢(shì)均力敵的歐洲空中客車的競(jìng)爭，波音公司不可能在開放的美國和世界市場(chǎng)上形成絕對(duì)壟斷地位。如果波音濫用市場(chǎng)地位提高價(jià)格，就相當(dāng)于把市場(chǎng)拱手讓給空中客車。另外，鑒于麥道公司在美國軍事工業(yè)中的重要地位以及它在國際民用客機(jī)市場(chǎng)失去了競(jìng)爭力的現(xiàn)狀，事實(shí)上除了波音公司外，其他任何飛機(jī)制造公司不可能也不愿意購買麥道公司。

相反，歐共體委員會(huì)認(rèn)定波音公司和麥道公司的合并會(huì)增強(qiáng)波音公司在世界大型客機(jī)市場(chǎng)的支配地位，委員會(huì)認(rèn)為波音和麥道的合并不利影響有三：一是合并后的波音公司不僅將其在民用客機(jī)市場(chǎng)上的份額從64%提高到70%，而且可以將其在大型客機(jī)制造業(yè)的壟斷地位擴(kuò)大到小型客機(jī)市場(chǎng)。二是通過取得麥道公司，波音公司可以將其影響和勢(shì)力擴(kuò)大到所有與麥道公司有著交易關(guān)系的航空公司，甚至可以與他們訂立長期的獨(dú)家購買協(xié)議。三是隨著波音公司與麥道公司的合并，波音公司可將麥道公司在國防研究和開發(fā)領(lǐng)域取得的新技術(shù)用于飛機(jī)制造業(yè)，從而可以提高該公司的競(jìng)爭潛力。鑒于此，歐共體委員會(huì)從一開始就決心阻止這個(gè)合并。

為了使合并得到歐共體委員會(huì)的批準(zhǔn)，波音公司按照委員會(huì)的愿望和要求作了一系列重大承諾，這些承諾均涉及世界大型客機(jī)市場(chǎng)的競(jìng)爭結(jié)構(gòu)，以抵消合并給市場(chǎng)競(jìng)爭帶來的不利影響。 委員會(huì)對(duì)波音公司的承諾表示滿意，最終批準(zhǔn)了合并。

（四）跨國并購的反壟斷規(guī)制立法發(fā)展趨勢(shì)分析

美國和歐盟是世界上反壟斷立法最為發(fā)達(dá)的國家，從他們的立法狀況和實(shí)踐情況我們可以得出對(duì)跨國公司的并購行為的反壟斷法律規(guī)制的一些發(fā)展趨向：

第一，壟斷與否不是以單純的市場(chǎng)占有率為判據(jù)，而是以是否限制競(jìng)爭行為為主要依據(jù)。其有關(guān)并購政策的主要理論依據(jù)仍然是市場(chǎng)結(jié)構(gòu)理論。兩個(gè)體系都明確禁止損害競(jìng)爭的并購行為，而與之相對(duì)應(yīng)的并購準(zhǔn)則的目的也是為了避免市場(chǎng)結(jié)構(gòu)過度集中，保證市場(chǎng)上有足夠多的企業(yè)進(jìn)行競(jìng)爭。美國1992年的橫向競(jìng)爭準(zhǔn)則中已不再將市場(chǎng)占有率作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是提供了多個(gè)相關(guān)因素予以分析。另外，美國立法中的細(xì)分市場(chǎng)，以及歐共體法律界定相關(guān)市場(chǎng)的有關(guān)規(guī)定，都說明了在是否判斷是否構(gòu)成壟斷時(shí)，關(guān)鍵是分析合并行為是否損害了有效的市場(chǎng)競(jìng)爭。從波音和麥道的合并案也可看出來，盡管合并后，波音在美國的市場(chǎng)占有率提高了5％，但這是因淘汰麥道5％過時(shí)老產(chǎn)品市場(chǎng)而獲得的市場(chǎng)份額，并沒有對(duì)美國市場(chǎng)競(jìng)爭造成損害。然而合并加強(qiáng)了波音在世界市場(chǎng)的支配地位，因而歐共體委員會(huì)要求其作出一系列與市場(chǎng)競(jìng)爭力有關(guān)的承諾。

第二，以國家利益為基本出發(fā)點(diǎn)。全球化背景下歐美國家的反壟斷戰(zhàn)略為，保持市場(chǎng)競(jìng)爭，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，反壟斷是要繼續(xù)堅(jiān)持的，但是，對(duì)一個(gè)企業(yè)是否采取反壟斷措施，采取怎么樣的處罰措施，則要從全球競(jìng)爭和國家利益著眼。其競(jìng)爭政策的意義是雙重的，一方面要保障境外的反競(jìng)爭實(shí)踐不損害其境內(nèi)的企業(yè)和競(jìng)爭或剝削消費(fèi)者，另一方面要保障第三國市場(chǎng)上的反競(jìng)爭實(shí)踐不妨礙已經(jīng)進(jìn)入這些市場(chǎng)的該國企業(yè)。對(duì)于美國而言，波音有空中客車這樣強(qiáng)勁的國際競(jìng)爭對(duì)手，如果波音不與麥道合并，美國航空工業(yè)的整體優(yōu)勢(shì)就不能充分發(fā)揮，最終可能損害美國的國家利益。而對(duì)于歐共體國家而言，波音與麥道合并會(huì)影響其本國企業(yè)的競(jìng)爭地位。因此，他們對(duì)合并案的不同態(tài)度正是體現(xiàn)了他們不同的利益出發(fā)點(diǎn)。

第三、盡管歐美的反壟斷部門在執(zhí)行反壟斷法的過程中采取了細(xì)致分析市場(chǎng)，靈活處理的辦法，但遵循了幾個(gè)主要原則。一是反壟斷的目的是保護(hù)市場(chǎng)的有效競(jìng)爭性和消費(fèi)者的利益。在批準(zhǔn)并購案時(shí)，不僅是根據(jù)市場(chǎng)集中度指標(biāo)，還要看兼并后的市場(chǎng)效率。二是判斷壟斷的標(biāo)準(zhǔn)不是以企業(yè)規(guī)模大小來決定的，關(guān)鍵要看是否濫用了市場(chǎng)力量。具有市場(chǎng)力量的企業(yè)不一定是壟斷，只有利用市場(chǎng)力量采取了不正當(dāng)手段才被判為壟斷。三是考慮行業(yè)特點(diǎn)，例如像大型飛機(jī)制造業(yè)這種寡占性行業(yè)，市場(chǎng)進(jìn)入難度高，因此不能以傳統(tǒng)市場(chǎng)分析方法予以分析。另外要慎重處理新興高技術(shù)行業(yè)的壟斷案。四是充分考慮國家整體利益。