著作權(quán)許可使用合同是指作為許可人的著作權(quán)人與被許可人之間就作品使用的期間、地域、方式等而達(dá)成的協(xié)議。其中，有權(quán)許可他人使用作品的一方當(dāng)事人被稱為許可人，許可人通常就是著作權(quán)人，而根據(jù)合同授權(quán)獲得作品使用權(quán)的一方當(dāng)事人被稱之為被許可人。

根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合法律實(shí)踐，著作權(quán)許可使用合同具有以下特征：

1．著作權(quán)許可使用合同是諾成性合同。著作權(quán)許可使用合同的成立，不需要許可人實(shí)際將作品交付給被許可人，當(dāng)事人各方的意思表示一致合同即告成立。

2．著作權(quán)許可使用合同是雙務(wù)合同。雙務(wù)合同是指雙方當(dāng)事人互負(fù)對(duì)待給付義務(wù)的合同，一方當(dāng)事人之所以愿意負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，乃在于期待對(duì)待給付。權(quán)利義務(wù)條款是著作權(quán)許可使用合同最主要的條款，也是合同履行的依據(jù)，任何一方不全面、及時(shí)履行合同義務(wù)，都需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3．著作權(quán)許可使用合同是有償合同。有償合同是指當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，必向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付相應(yīng)代價(jià)的合同。作品的創(chuàng)作花費(fèi)了作者大量的時(shí)間、精力，尤其是很多很優(yōu)秀的作品更是傾盡作者一生的精力和智慧，被許可人要使用作品，必須向著作權(quán)人支付一定的報(bào)酬。

4. 著作權(quán)專有許可使用合同是要式合同。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。因此，如果被許可人要獲得作品的專有使用權(quán)，則必須與許可人簽訂書面許可合同，但是報(bào)社、期刊社刊登作品除外。

為了保證著作權(quán)許可使用合同能夠得到有效執(zhí)行，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)能夠明確，我國(guó)《著作權(quán)法》第24條規(guī)定了著作權(quán)許可使用合同的主要條款。根據(jù)法律規(guī)定和社會(huì)實(shí)踐，著作權(quán)許可使用合同主要包括下列內(nèi)容：

1．許可使用的權(quán)利種類

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，著作權(quán)人均可以許可他人使用。因此，著作權(quán)許可使用合同必須明確授權(quán)被許可人以何種方式使用其作品，比如授權(quán)改編，則應(yīng)明確許可改編人將作品改為何種形式。當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)必須明確許可使用的權(quán)利種類。

2．許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)或者非專有使用權(quán)

這一條款是明確許可使用的權(quán)利的性質(zhì)。因著作權(quán)許可使用既可以是專有許可使用，也可以是排他許可使用，還可以是普通許可使用。不同性質(zhì)的許可使用合同，雙方當(dāng)事人享有的權(quán)利義務(wù)也大不相同，許可使用費(fèi)也有很大差別，因此合同中許可使用權(quán)的性質(zhì)必須明確。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第24條規(guī)定，專有使用權(quán)的內(nèi)容由合同約定，合同沒(méi)有約定或者約定不明的，視為被許可人有權(quán)排除包括著作權(quán)人在內(nèi)的任何人以同樣的方式使用作品。

3．許可使用的地域范圍、期間

著作權(quán)許可使用合同就是著作權(quán)人許可他人在一定期限、地域范圍內(nèi)以特定方式使用其作品的行為，因此，許可使用的地域范圍、期間也是著作權(quán)許可使用合同的重要條款。其中地域范圍指的是被許可使用的著作權(quán)在地域上的效力，通常表現(xiàn)為作品的復(fù)制發(fā)行范圍、播放范圍等。許可使用的期間指的是被許可使用的著作權(quán)在時(shí)間上的效力。

4．付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法

我國(guó)《著作權(quán)法》第27條規(guī)定，使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人約定不明確的，按照國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。著作權(quán)人許可他人使用其作品的目的除了傳播優(yōu)秀作品、豐富社會(huì)精神文化生活，更重要的是實(shí)現(xiàn)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。此外，明確了付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法也有助于合同的準(zhǔn)確履行，減少糾紛的產(chǎn)生。

5．違約責(zé)任

當(dāng)事人本應(yīng)全面、及時(shí)地履行合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，然而由于一方當(dāng)事人缺乏誠(chéng)心或者由于客觀情況變化，常常出現(xiàn)一方或者雙方當(dāng)事人不能依照合同約定履行義務(wù)的情況。合同中的違約條款則是解決此類糾紛的法律依據(jù)。當(dāng)事人應(yīng)該在著作權(quán)許可使用合同中約定好可能出現(xiàn)違約的情形、違約行為致?lián)p的計(jì)算、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等條款。

6．雙方認(rèn)為需要約定的其他內(nèi)容

除去上述五項(xiàng)條款外，當(dāng)事人還可以列人其他一些內(nèi)容，例如就著作權(quán)許可使用合同糾紛的解決辦法，雙方可以約定仲裁條款。

由于作品的種類不同，使用作品的方式不同，因而著作權(quán)許可使用合同可從不同的角度進(jìn)行分類。

(1)按照作品的使用方式分類，主要有以下幾種：

①出版合同。即由著作權(quán)人同圖書出版者訂立的關(guān)于出版作品的協(xié)議。

②表演合同。即由著作權(quán)人與表演者訂立的合同，例如某劇本作者同某話劇團(tuán)訂立的表演合同。

③錄制合同(錄音錄像合同)。即由著作權(quán)人與音像制作者訂立的合同。著作權(quán)人將自己的作品(如音樂(lè)作品、曲藝作品等)交由音像制作者使用，由其制作錄音錄像制品并公開(kāi)發(fā)行，而音像制作者則向著作權(quán)人支付一定的報(bào)酬。

④改編合同。即由著作權(quán)人許可他人對(duì)其作品予以改編而與改編者簽定的協(xié)議。改編的形式通常是將小說(shuō)改編成電影劇本或電視劇本、戲劇劇本改編成連環(huán)畫、科學(xué)專著改編成科普讀物等。

⑤播放合同。即由著作權(quán)人同廣播電臺(tái)、電視臺(tái)訂立的制作廣播、電視節(jié)目合同。

⑥制片合同。即由著作權(quán)人同電影制片廠訂立的攝制電影合同。

⑦翻譯合同。即由著作權(quán)人同翻譯者訂立的合同等。

(2)按照著作權(quán)人授權(quán)使用范圍不同，可分為專有使用合同和非專有使用合同。依照《著作權(quán)法)規(guī)定，圖書出版合同為專有使用合同，除圖書出版合同外，其他的合同都可以是非專有使用合同。

(3)按照著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移的性質(zhì)不同，可分為著作權(quán)許可使用合同和著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。前者轉(zhuǎn)移的是著作權(quán)的使用權(quán)，后者轉(zhuǎn)移的是著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(4)按照著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)能是否全部轉(zhuǎn)讓，可分為著作權(quán)全部轉(zhuǎn)讓合同和著作權(quán)部分轉(zhuǎn)讓合同。前者是將著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)能全部轉(zhuǎn)讓，后者是轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的部分財(cái)產(chǎn)權(quán)能。

(5)按照訂立著作權(quán)合同的方式，可分為書面的著作權(quán)合同和口頭的著作權(quán)合同。

綜合各國(guó)的著作權(quán)法，著作權(quán)許可使用合同的基本原則，可歸納以下幾點(diǎn)：

(1)著作權(quán)許可使用須在著作權(quán)有效期限內(nèi)

在著作權(quán)有效期限內(nèi)，作者可將其作品的一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)使用權(quán)許可他人使用，超過(guò)著作權(quán)保護(hù)期的作品，其許可為無(wú)效。我國(guó)《著作權(quán)法》第20條規(guī)定：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。”我國(guó)《著作權(quán)法》第21條規(guī)定：“公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為作者終生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日?！狈ㄈ嘶蛘叻欠ㄈ藛挝坏淖髌罚鳈?quán)(署名權(quán)除外)由法人或者非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的保護(hù)期為50年，截止于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，本法不再保護(hù)?！?

(2)作品的許可使用權(quán)一般只許受讓人一方行使

權(quán)利未經(jīng)著作權(quán)所有人的同意，被許可使用人不得將作品的使用權(quán)再許可給第三人使用。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第35條規(guī)定：“取得某項(xiàng)專有使用權(quán)的使用者，有權(quán)排除著作權(quán)人在內(nèi)的一切他人以同樣的方式使用作品，如果許可第三人行使同一權(quán)利，必須取得著作權(quán)人的許可，合同另有約定的除外?！?

(3)許可使用的權(quán)利僅涉及約定的著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)

許可使用的權(quán)利以合同約定的范圍為限度，不得超出約定范圍的使用方式，著作權(quán)的使用權(quán)不涉及作品原件的所有權(quán)。

我國(guó)《著作權(quán)法》第18條規(guī)定：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移……?！薄吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第17條規(guī)定：“著作權(quán)法第18條關(guān)于美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移的規(guī)定，適用于任何原件所有權(quán)可能轉(zhuǎn)移的作品?！?

(4)許可使用合同要采取書面形式

許可使用合同包括圖書出版合同、計(jì)算機(jī)軟件合同、廣播合同、演出合同、電影合同等等。我國(guó)《合同法》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！蔽覈?guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第32條規(guī)定：“同著作權(quán)人訂立合同或者取得許可使用其作品，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，但是報(bào)社、雜志社刊登作品除外?！惫蕡D書出版合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，如為口頭合同，應(yīng)視為無(wú)效。

(5)許可使用合同包括的主要條款

《著作權(quán)法》第24條對(duì)著作權(quán)許可使用合同的主要條款作出了明確的規(guī)定。

著作權(quán)許可使用合同是實(shí)現(xiàn)著作權(quán)立法目的的重要手段。建立和完善著作權(quán)許可使用合同制度，對(duì)于保護(hù)作者和作品傳播者的合法權(quán)益，繁榮文化事業(yè)，推動(dòng)精神文明建設(shè)都具有十分重要的意義。具體表現(xiàn)在：

(1)著作權(quán)許可使用合同，將著作權(quán)人和作品使用者的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任納入法制軌道，使得著作權(quán)的許可使用有法可依，可以防止和減少糾紛；一旦在履行合同過(guò)程中發(fā)生糾紛時(shí)，又便于仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院查清事實(shí)，分清是非，及時(shí)進(jìn)行仲裁或?qū)徖怼?

(2)著作權(quán)許可使用合同，將著作權(quán)人與作品傳播者之間的經(jīng)濟(jì)利益有機(jī)地聯(lián)系起來(lái)。眾所周知，作者創(chuàng)造出作品后，雖依法享有了著作權(quán)，但其本人往往缺乏行使其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的能力，只有借助合同這一法律手段，通過(guò)授權(quán)他人行使其著作權(quán)中的某些權(quán)能來(lái)傳播自己的作品，使之得到社會(huì)的承認(rèn)，產(chǎn)生應(yīng)有的社會(huì)效益。同時(shí)，也使作者得到應(yīng)有的報(bào)酬，從而調(diào)動(dòng)其創(chuàng)造性和積極性，促進(jìn)我國(guó)文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。

(3)我國(guó)加入WTO，完善著作權(quán)許可使用合同，有利于更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)外版權(quán)貿(mào)易。

(一)合同的原則——對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制

當(dāng)事人意思自治，也即合同自由原則是合同法的基本原則，更是現(xiàn)代民法的三大基石，然而這一原則不可動(dòng)搖的統(tǒng)率地位在著作權(quán)許可使用合同中受到了種種挑戰(zhàn)與限制，這與該原則在整部合同法中的處境別無(wú)二致，有人甚至就此下了“契約已經(jīng)死亡”的斷語(yǔ)。

為什么要對(duì)當(dāng)事人締結(jié)著作權(quán)許可使用合同的自主意志加以限制?依筆者之見(jiàn)，主要原因恐怕是不加限制的合同自由原則可能會(huì)導(dǎo)致許可使用合同的硬化與強(qiáng)勢(shì)權(quán)益的絕對(duì)化，從而損害勢(shì)力較弱一方的利益，造成作品的正常傳播受限。也就是說(shuō)，在經(jīng)濟(jì)完全自由的制度中，談判能力不同的人之間自由達(dá)成的共識(shí)未必是符合公平正義的。當(dāng)法律對(duì)簽訂合同的干預(yù)旨在用真正的平等取代法律平等來(lái)恢復(fù)締約各方之間的權(quán)利義務(wù)平衡時(shí)，這種干預(yù)便起到了一種引導(dǎo)性的、有益的和確保分配公正的作用。

概而言之，著作權(quán)許可使用合同對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)限制和剝奪了某些合同當(dāng)事人決定是否訂立合同以及選擇合同相對(duì)方的自由。如我國(guó)著作權(quán)法第16條對(duì)職務(wù)作品的作者行使著作權(quán)所限定的時(shí)間與范圍(下文將詳細(xì)論述)。

(2)規(guī)定了一些強(qiáng)制性的條款，當(dāng)事人不得排除其適用，或規(guī)定當(dāng)事人相反的約款一律無(wú)效。如我國(guó)著作權(quán)法第22條和第23條所規(guī)定著作權(quán)的合理使用和法定許可。

(3)法官開(kāi)始越來(lái)越多地運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、情事變更等法律原則來(lái)排除當(dāng)事人意思自治而直接調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，從而完成了由契約自由到契約合理化、社會(huì)化的轉(zhuǎn)變，亦即完成了個(gè)人自覺(jué)到社會(huì)自覺(jué)的飛躍，實(shí)現(xiàn)了著作權(quán)許可使用合同“動(dòng)的解放”。

(4)在合同解釋方面奉行狹義解釋規(guī)則，即著作權(quán)許可使用應(yīng)只限于合同中明文規(guī)定的使用范圍和使用方式，不可以任意拓展到合同文字以外的范疇。如我國(guó)著作權(quán)法第26條規(guī)定，許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權(quán)人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，未經(jīng)著作權(quán)人同意，另一方當(dāng)事人不得行使。又如法國(guó)法第L．122—7條(原第30條)明確規(guī)定，表演權(quán)的轉(zhuǎn)讓不包括復(fù)制權(quán)的轉(zhuǎn)讓，反之亦然；該條還規(guī)定，某一項(xiàng)權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓應(yīng)以合同規(guī)定的使用方式為限。再如西班牙法第43條第1款也規(guī)定，按生前契約進(jìn)行的作品使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，應(yīng)局限于已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利和明文規(guī)定的使用方式；該法第57條第2款還規(guī)定，“為每種不同使用方式進(jìn)行的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，均應(yīng)具有獨(dú)立的文件形式”。這項(xiàng)規(guī)定的目的不是按締約各方所能確定的每一種使用方式來(lái)無(wú)止境地增加文件，而是使立法者特意訂出的、關(guān)于在不同合同中考慮的使用方式的法律規(guī)則，不因使用以籠統(tǒng)的言詞表達(dá)的某種權(quán)利轉(zhuǎn)移而受到損害。

(二)合同的成立、生效及效力

著作權(quán)許可使用合同的成立，遵循合同法的一般原理。所以，只要雙方當(dāng)事人就主要條款意思表示一致合同即告成立，這與普通合同別無(wú)二致。著作權(quán)許可使用合同作為一種諾成性合同，一般只要合同成立即告生效，不過(guò)也不排除雙方當(dāng)事人就合同何時(shí)生效的問(wèn)題附加一些條件或期限，比如約定著作權(quán)許可使用合同自作品交付之日起生效，或者自合同簽訂多少日后生效等。就未來(lái)作品的許可使用，還有約定自作品創(chuàng)作完成之日起合同生效的。

著作權(quán)許可使用合同有效和無(wú)效的關(guān)鍵主要取決于合同是否界定了許可的時(shí)空適用范圍和用途。首先，許可的時(shí)空不能超越著作權(quán)的時(shí)空，因?yàn)楸辉S可人的使用權(quán)來(lái)源于著作權(quán)人，如果著作權(quán)人自身都沒(méi)有相關(guān)的權(quán)利，他還怎么許可他人使用呢?所以，不僅是許可的時(shí)空不能超越原著作權(quán)的問(wèn)題，而且是許可的時(shí)空必須短于或小于著作權(quán)所處的時(shí)空；其次，許可使用的用途必須合法，必須有利于促進(jìn)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化的健康發(fā)展，必須不違背公序良俗，否則，合同將歸于無(wú)效。對(duì)此，法國(guó)法第L．131—6條第1款(原第31條第3款)以及西班牙法(第43條第1款)都做了類似的規(guī)定。西班牙法(第43條第2款)還進(jìn)一步指出：“權(quán)利轉(zhuǎn)移如未提及期限，則限于5年，如未指明領(lǐng)土范圍，則限于訂立合同所在的國(guó)家。倘若未指明使用作品的任何具體方式，轉(zhuǎn)移范圍則限于合同本身必然產(chǎn)生的、為實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)而必不可少的范圍。”

實(shí)踐中，影響著作權(quán)許可使用合同之效力的因素和情形其實(shí)還有很多，這里再略敘一二：

(1)首先是著作權(quán)本身必須合法有效，倘若沒(méi)有有效的著作權(quán)，則許可協(xié)議將因缺乏對(duì)價(jià)而不能達(dá)成。此外，如果一方試圖就已經(jīng)處于公共領(lǐng)域的資料堅(jiān)持要簽訂“許可協(xié)議”，并向處于弱勢(shì)的另一方強(qiáng)索使用費(fèi)，則可能會(huì)觸犯反壟斷法。如果未來(lái)的許可人與其預(yù)期的被許可人的顧客或供應(yīng)商聯(lián)系，聲稱具有將被“許可”的標(biāo)的上的獨(dú)占權(quán)，而實(shí)際并無(wú)有效的著作權(quán)存在，那么該人也將可能因欺詐而被追究侵權(quán)責(zé)任。

(2)合同的效力不能擴(kuò)展到在簽訂合同時(shí)尚不存在或尚不為人所知的使用方式或傳播手段。這一原則同樣源于對(duì)使用合同的狹義解釋規(guī)則，與上文論及的“許可使用只限于合同中明文規(guī)定的使用范圍和使用方式”的原則有著相同的理論淵源，它們的不同在于：該使用范圍或方式在合同中有明文(也許比較籠統(tǒng))約定，但在簽訂合同的當(dāng)時(shí)尚沒(méi)有出現(xiàn)這種使用方式或傳播手段，所以完全有理由認(rèn)為當(dāng)時(shí)并不包括該傳播方式和手段。這一條合同效力的認(rèn)定規(guī)則及合同解釋規(guī)則提醒我們：必須分清屬于作者的總的使用權(quán)(包括作品創(chuàng)作時(shí)及隨后的所有可能的使用形式)和使用者享有的使用權(quán)，同時(shí)應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的使用范圍確定報(bào)酬，因?yàn)槲磥?lái)的情況由于技術(shù)進(jìn)步的速度令人眩暈而變化莫測(cè)。所以如果允許合同可以擴(kuò)展到訂立合同時(shí)尚不存在的使用方式，那么許可使用的基礎(chǔ)就會(huì)發(fā)生不利于作者的微妙變化，導(dǎo)致作者利益與公眾利益的失衡。

(3)寫明作者承諾今后不創(chuàng)作任何作品的條款無(wú)效。因?yàn)檫@樣的約定剝奪了作者的人格權(quán)益，顯然是為了滿足被許可人的一己私利而阻礙整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步。

著作權(quán)許可使用合同一旦基于上述原因之一被界定為無(wú)效，緊接其后的便是如何處理因合同無(wú)效而產(chǎn)生的各類糾紛。原則上應(yīng)是雙方返還加各自按責(zé)任大小賠償損失，困難(它們都是由著作權(quán)的無(wú)形性所帶來(lái)的)主要有二：首先是著作權(quán)的返還并不像當(dāng)初授予著作權(quán)時(shí)那樣有個(gè)相對(duì)清楚的交接過(guò)程(主要指的是尚未發(fā)表的作品，已公開(kāi)的作品的授予也是形式意義上的)，它更多地體現(xiàn)為被許可人今后不再利用該著作權(quán)的一種承諾和擔(dān)保；其次，著作權(quán)的返還也不一定追求完全或完整，本著將雙方當(dāng)事人的損失減小到最低限度的目的，大多數(shù)國(guó)家的法律都規(guī)定，因合同產(chǎn)生的剩余復(fù)制品仍可以由被許可人在原有的銷售范圍內(nèi)繼續(xù)處理，但是作者有優(yōu)先獲取這些復(fù)制品的權(quán)利。

(三)合同的標(biāo)的

著作權(quán)許可使用合同的標(biāo)的是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，而不是作品的物質(zhì)載體。所以當(dāng)作者出售其有形作品時(shí)，購(gòu)買者所取得的只是作品的物質(zhì)載體，并沒(méi)有取得著作權(quán)法授予作者的權(quán)利。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)貌似一項(xiàng)權(quán)利，實(shí)質(zhì)卻是一個(gè)“權(quán)利群”，它主要由復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、傳播權(quán)(或稱表演權(quán))等三大部分組成，然后這些權(quán)利可按任何一種適合雙方需要的排列組合方式被授予或者被保留。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)還可以與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密等組成“權(quán)利群”的集合一并進(jìn)行許可使用。未來(lái)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)一般并不成立著作權(quán)許可使用合同或著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的，除非該作品已處于“尚未完成”狀態(tài)，而不再是“尚未識(shí)別”的作品。

(1)復(fù)制權(quán)是著作權(quán)中的一項(xiàng)基本權(quán)利，既包括傳統(tǒng)的印刷復(fù)制，也包括現(xiàn)代的將作品固定在磁帶、光盤和計(jì)算機(jī)的內(nèi)存中，還包括讓平面的作品體現(xiàn)為立體的形式(如建筑設(shè)計(jì)與建筑物)或者讓立體的作品體現(xiàn)為平面的形式。具體由狹義的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)構(gòu)成。

(2)演繹權(quán)是授權(quán)他人在自己作品的基礎(chǔ)上制作演繹作品，如翻譯、改編、拍攝成電影電視劇等。具體包括狹義上的演繹權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)、攝制權(quán)和匯編權(quán)。

(3)傳播權(quán)或表演權(quán)，是以各種表演手段傳播作品，不僅包括一般所說(shuō)的舞臺(tái)表演或傳播，還包括通過(guò)廣播、電視、衛(wèi)星的機(jī)械表演或傳播，以及轉(zhuǎn)播設(shè)備、音響設(shè)備和放映設(shè)備的機(jī)械表演或傳播。具體包括公開(kāi)傳播權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、展覽權(quán)以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

此外，我國(guó)著作權(quán)法未做規(guī)定的所謂“公共借閱權(quán)”和“追續(xù)權(quán)”也是著作權(quán)許可使用合同的當(dāng)然標(biāo)的。

(四)合同的形式

著作權(quán)許可使用合同一般應(yīng)以書面形式予以確認(rèn)。其書面形式主要有二：一是協(xié)議，二是許可證。從根本上講，許可證就是一種合同，它同樣受合同法的調(diào)整，但是許可證與普通協(xié)議又不完全一樣，它有一種權(quán)利人占據(jù)主動(dòng)的授權(quán)的意思隱含在內(nèi)，所以除了合同法以外，為了避免著作權(quán)人權(quán)利的濫用，它還受著反壟斷法的調(diào)整與控制。

然而相關(guān)的判例與理論卻認(rèn)為，“并非必須正式授予許可才能達(dá)到許可使用的目的”，不履行訂立書面合同義務(wù)本身并不應(yīng)導(dǎo)致合同失效，因?yàn)樵谧髌返氖褂梅矫妫薪?jīng)?；乇芤詴嫘问酱_認(rèn)合同的廣闊領(lǐng)域。由此，是否允許口頭形式或默示形式的著作權(quán)許可使用合同存在呢?口頭合同自不待言，所謂默示合同，則是指不需要具體的意思表示，單憑雙方的事實(shí)行為即可成立的合同。它可以僅僅根據(jù)書面文件中的條款或者當(dāng)時(shí)的情形而產(chǎn)生，也可以根據(jù)當(dāng)時(shí)情形與明示條款相結(jié)合而產(chǎn)生。

根據(jù)我國(guó)合同法第10條第1款規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。這里的“其他形式”在字面上顯然已包含了默示方式，而且可能主要指的就是默示方式。合同法第10條第2款則進(jìn)一步規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”結(jié)合具有行政法規(guī)性質(zhì)的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第23條所規(guī)定的“使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，許可使用的權(quán)利是專有使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”，筆者的理解是，在我國(guó)，法律、行政法規(guī)也沒(méi)有像對(duì)待著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同那樣強(qiáng)調(diào)所有的著作權(quán)許可使用合同必須訂立書面合同，也就是說(shuō)法律并沒(méi)有禁止非專有性質(zhì)的著作權(quán)許可使用合同以口頭形式或其他形式存在，另外，即使獨(dú)占許可使用合同當(dāng)事人未按要求簽訂書面合同，還可審查雙方的事實(shí)行為是否符合合同法第36條和第37條所規(guī)定的“一方已履行主要義務(wù)，對(duì)方接受”的要件，如果符合，仍可推定合同成立。據(jù)此，筆者的結(jié)論是：法律不僅應(yīng)當(dāng)承認(rèn)著作權(quán)許可使用合同的口頭形式，更應(yīng)認(rèn)可其默示表現(xiàn)。

用以決定是否可以從當(dāng)時(shí)情況或文件中得到默示許可的基本標(biāo)準(zhǔn)，就是人們所熟悉的合同法中的理性人標(biāo)準(zhǔn)，“與任何其他的默示合同一樣，默示許可產(chǎn)生于當(dāng)事人的客觀行為，而一個(gè)理性的人可以將此作為一種暗示，認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一個(gè)協(xié)議。”根據(jù)這個(gè)一般標(biāo)準(zhǔn)，默示許可是依據(jù)各種情況而得出的，包括當(dāng)事人的行為、可適用的書面協(xié)議或信件中的條款或內(nèi)容、當(dāng)事人的合理期待、公正與平等的指示以及著作權(quán)制度賴以建立的各種背景。所以，想要在某起訴訟結(jié)束之前肯定地預(yù)測(cè)是否存在默示許可通常是一件非常困難的事情。