翻譯權(quán)是指將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利。翻譯權(quán)主要適用于文字作品、口述作品，以及與文字語言表達(dá)有關(guān)的音樂、戲劇、電影、計(jì)算機(jī)軟件等作品。翻譯就內(nèi)容而言必須忠于原作品，但其并非一項(xiàng)簡單的勞動(dòng)，需要翻譯者在掌握另一種語言的基礎(chǔ)上運(yùn)用其語言技藝將原作品的內(nèi)容和精神表達(dá)到位，有創(chuàng)造性勞動(dòng)，并不能被復(fù)制行為所涵蓋。

翻譯權(quán)與攝制權(quán)、改編權(quán)實(shí)質(zhì)上都是在已有作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行的再創(chuàng)作，產(chǎn)生二次作品，是一種演繹行為，其并不同于復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)等不加改變地使用作品的權(quán)利，因此這三種權(quán)利也被稱為演繹權(quán)。二次作品與原作品的作者都享有著作權(quán)，二者并行不悖，二次作品中還有原作品的創(chuàng)作性因素，原作者的權(quán)利在一定范圍內(nèi)及于二次作品，因此第三人要使用二次作品就必須征得原作品作者與二次作品作者的同意。如某小說家創(chuàng)作一部農(nóng)村題材的小說，而另一劇本家將該小說改編成一部電影劇本，那么如果有電影公司想將該故事拍攝成電影，則其就需要經(jīng)過劇本家和小說家的許可。

由于翻譯是對(duì)已有作品的再創(chuàng)作，新作中凝聚的是原作與二度創(chuàng)作的雙重勞動(dòng)，在權(quán)利上理應(yīng)包含原作者與翻譯者的雙重利益，所以，在保護(hù)翻譯作者利益的同時(shí)，也要保障原作者的著作權(quán)。比如，對(duì)英文翻譯成中文的作品再作演繹創(chuàng)作，翻譯成第三種語言文字，則不僅要取得中文翻譯者的許可，還要受到原英文作者權(quán)利的制約。這種保護(hù)原則在國際公約中也有體現(xiàn)。《伯爾尼公約》第2條第3款就規(guī)定了原創(chuàng)著作權(quán)與演繹創(chuàng)作這兩種著作權(quán)并行不悖的關(guān)系。

1992年10月，《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》與《世界版權(quán)公約》對(duì)中國生效。1991年我國開始實(shí)施《著作權(quán)法》，翻譯他人作品而未取得原作品版權(quán)人的許可，即違反了上述法律。那么，誰是“原作品的版權(quán)人”，怎樣去取得許可呢?一般國家的作品，尤其是《世界版權(quán)公約》成員國的作品，在“版權(quán)頁”上均有三個(gè)相連的標(biāo)志：(1)“版權(quán)保留”；(2)作品出版年份；(3)版權(quán)人名稱。放在這第三位的，就是翻譯之前應(yīng)去找的“版權(quán)人”。他(她)可能是作者，也可屬i能是出版者或其他已從原作者手中取得版權(quán)的權(quán)利人。大多數(shù)情況下，書的版權(quán)歸出版該圖書的出版者，即在作者委托出版社出版其作品時(shí)，與出版社締結(jié)的協(xié)議中就已約定，此書的作品著作權(quán)仍歸作者本人，但在一定年限內(nèi)，其作品的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給出版該書的出版社。有些版本，其部分內(nèi)容是引自另一本書或源自另一版權(quán)持有人，所以坦；還存在第三者權(quán)利問題。如果版權(quán)頁上無這三項(xiàng)標(biāo)記，則作品上以通常方式標(biāo)明為作者的，即為版權(quán)人。

取得版權(quán)人的翻譯許可，可以采用通信方式。例如，希望翻譯之人給版權(quán)人去信說明自己的翻譯意圖及條件(例如：按自己實(shí)際稿酬所得的30％支付原版權(quán)人)。如果對(duì)方復(fù)信表示同意，則一份釋放權(quán)許可合同即告成立。當(dāng)然，對(duì)方也可能給去信人郵回一份“格式合同”，去信人簽定再郵給對(duì)方后合同方告成立。多數(shù)以出版公司為版權(quán)人的作品，會(huì)采用后一種形式，而且往往要求被許可人(即翻譯人或加上可能的譯作出版者)先付一筆外匯。

如果翻譯的作品已經(jīng)超過著作權(quán)保護(hù)期，著作權(quán)中的翻譯權(quán)也就不存在了，任何人都可以自由地對(duì)著作權(quán)已消滅的作品進(jìn)行翻譯。比如，中國人可以不經(jīng)授權(quán)、不付報(bào)酬地將《莎士比亞全集》翻譯成中文出版發(fā)行，并對(duì)中文版《莎士比亞全集》享有著作權(quán)。要翻譯出版下列作品：“政府作品”，包括法律、法令、政府白皮書等等；公開發(fā)表的講演(但“講演匯編”除外)；未參加兩個(gè)公約的國家的作品(如伊朗、伊拉克等國的作品)，也無需取得許可。

翻譯權(quán)的行使受到合理使用的限制，主要有兩種情形：其一，將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字作品(不包括外國人已發(fā)表的以漢族文字創(chuàng)作的作品)翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)出版發(fā)行；其二，將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。在實(shí)踐中，作者一般不會(huì)自己直接行使翻譯權(quán)，而是授權(quán)他人將作品從一種文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字，雙方須簽訂翻譯權(quán)許可使用合同，翻譯權(quán)許可使用合同既可以是非獨(dú)占許可，亦可以是獨(dú)占許可。但翻譯權(quán)許可應(yīng)當(dāng)是有期限的許可，不能將翻譯權(quán)永久地授予某一人。

關(guān)于少數(shù)民族文字的翻譯有三種情況：一是已經(jīng)出版發(fā)行漢文作品譯成少數(shù)民族文字出版的圖書；二是已經(jīng)出版發(fā)行的少數(shù)民族文字的作品譯成漢文出版的圖書；三是翻譯的外國作品。這種作品有的先從外文譯成漢文，然后從漢文譯成少數(shù)民族文字，有的從外文直接譯成少數(shù)民族文字。

頒布和實(shí)施《著作權(quán)法》的目的有兩個(gè)，一是保護(hù)作者正當(dāng)權(quán)益、鼓勵(lì)創(chuàng)作；另一個(gè)目的在于廣泛傳播優(yōu)秀作品，促進(jìn)知識(shí)的積累和交流，豐富人們的精神文化生活，提高全民族的科學(xué)文化素質(zhì)，以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人類社會(huì)的進(jìn)步。因此，在承認(rèn)和保護(hù)作者專有權(quán)利的同時(shí)，要求作者為社會(huì)承擔(dān)一定的義務(wù)是必要的、合理的。

現(xiàn)行著作權(quán)法第二十二條第一款規(guī)定了對(duì)作品“合理使用”的十二種情形，使用人可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。其中第一款第(十一)項(xiàng)為：“將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)使用”。該條款很好地起到了發(fā)展、繁榮我國少數(shù)民族文化的作用。

需要注意的是該條僅適用于原作品為漢語言文字的作品，如果翻譯的是外國作品，把這些作品譯成少數(shù)民族文字要按另一種規(guī)定來辦?！吨腥A人民共和國實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第十條中指出：“將外國人已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品，翻譯成少數(shù)民族文字出版發(fā)行當(dāng)事先取得著作權(quán)人的授權(quán)。”我國參加了《伯爾尼公約》，我們不僅要保護(hù)我國的著作權(quán)，也有義務(wù)保護(hù)外國作品合法有序的使用，所以我們應(yīng)按規(guī)定辦事，凡是翻譯外國作品出版發(fā)行，必須先取得著作權(quán)人的授權(quán)。

翻譯權(quán)許可權(quán)的最實(shí)質(zhì)性的條款：版稅率和版稅的預(yù)付款

版稅率一般用一本書在市場上的零售價(jià)的百分比來表達(dá)。這一百分比根據(jù)不同類的圖書、作者和當(dāng)?shù)氐木唧w情況而變化，一般情況下是零售價(jià)的5％一10％。

根據(jù)售出的書的數(shù)量決定版稅也是一種習(xí)慣做法。比如，售出3000冊(cè)是7％，3001—5000冊(cè)是8％，5000冊(cè)以上是9％。

另一種計(jì)算版稅的辦法是每賣出一本書收一定的版稅。它可使賣版權(quán)者確信每賣出一本書可收取一定的版稅。一般情況下他收取的是本國貨幣。但也有另外的做法，即將零售價(jià)的百分比與每賣一本書收固定的版稅結(jié)合計(jì)算，這樣的話，協(xié)議條款就成為：售出的第一個(gè)3 000冊(cè)是7％或者每售出一冊(cè)收1．00美元，哪一種高按哪一種計(jì)算。3 001—5 000冊(cè)是8％或者每賣出一本收1．25美元，哪一種高按哪一種計(jì)算。依此類推。

近年來，隨著西方世界對(duì)中國的了解，在版權(quán)使用費(fèi)的計(jì)酬上要求更加苛刻，例如規(guī)定仍按實(shí)際銷售數(shù)量，但價(jià)格按零售價(jià)格，即不考慮銷售折扣；有些西方出版社干脆按中國習(xí)慣規(guī)定按實(shí)際印數(shù)和零售價(jià)格計(jì)算版稅。

版稅條款的另一部分是預(yù)付版稅，也叫作版稅保證金。這是為了即使一本書翻譯出版后的銷售并不理想，也可保證賣出版權(quán)者對(duì)他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有最低的版稅收入。預(yù)付版稅的具體數(shù)額是可以商談的，大多數(shù)情況下，尤其在多卷本圖書的協(xié)議中，簽約各方都會(huì)同意預(yù)付的版稅可以分期支付。預(yù)付金是在經(jīng)濟(jì)條款中必不可少的內(nèi)容。由于中國的書價(jià)相對(duì)便宜，多數(shù)翻譯書的市場又較小，故西方出版社規(guī)定的預(yù)付金常高于此翻譯書實(shí)際應(yīng)支付的版稅，客觀上起了版稅保證金甚至取代實(shí)際版稅的效應(yīng)。

買進(jìn)版權(quán)的出版社有義務(wù)定期向?qū)Ψ綀?bào)告已售出圖書的數(shù)量和零售價(jià)，一般情況下是每6個(gè)月一次。如果可行的話，按這種辦法支付的版稅可以在已預(yù)付的版稅中扣除?？弁旰?，應(yīng)隨報(bào)告附上一張支票支付版稅。需要再版時(shí)，也須向?qū)Ψ綀?bào)告。協(xié)議的條款通常也包括賣出版權(quán)者有權(quán)核實(shí)銷售記錄以便確定賬目是否正確。此條與我國習(xí)慣于每年度年底一次性結(jié)算的方式不同，在協(xié)議的執(zhí)行中，須特別加以注意。有時(shí)候也有不同的版稅條款，叫作一次性版稅。在這種情況下，買進(jìn)版權(quán)的出版社一次性付給賣出版權(quán)者雙方同意的數(shù)額，這樣做可以不必確定版稅的百分比或每售出一本書付多少版稅，也不需要提供銷售報(bào)告，并且對(duì)雙方都有利：對(duì)于賣版權(quán)者來說，他可以盡早得到一筆固定的版稅，對(duì)買版權(quán)的出版社來說，如果書賣得很好，他可不必隨著銷售量的增加而更多支付版稅。對(duì)于插圖較多的圖書的翻譯權(quán)交易，另有一種比較常見的做法叫作合作出版或聯(lián)合印刷。這種做法，我們將在合作出版權(quán)中給予詳細(xì)說明。

案例1：^[2]

2002年初，H出版社策劃出版一套總名稱為《神話——人類卓越想像力的外化》的叢書，其中除了一部書是中國神話外，還有五部書是外國神話。經(jīng)過與國外某出版公司洽商，H出版社取得了包括《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》在內(nèi)的五部英文圖書的中文簡化字版翻譯權(quán)和出版權(quán)，并在當(dāng)?shù)匕鏅?quán)局辦理了《版權(quán)貿(mào)易合同》登記手續(xù)。

2002年3月，H出版社與w簽訂了《書稿授權(quán)翻譯合同》。該合同約定：H出版社委托W聯(lián)系譯者將五部英文作品翻譯成中文；H出版社享有翻譯作品的著作權(quán)；譯者對(duì)翻譯作品享有署名權(quán)，譯者名單由w提供；W應(yīng)確保不侵犯他人著作權(quán)。

2002年4月，w與L簽訂了《翻譯協(xié)議書》。該協(xié)議書約定：w委托L將英文版圖書《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》翻譯成中文；L享有署名權(quán)；若翻譯稿件存在質(zhì)量問題，L應(yīng)積極配合修改；w以基本稿酬形式向L一次性支付報(bào)酬，稿酬標(biāo)準(zhǔn)為65元／千字。2002年10月，L將全部譯稿交付w，w按《翻譯協(xié)議書》的約定向L支付了全部稿酬。w將譯稿交到H出版社后，該社編輯在審稿中提出了一些意見，為此，w將譯稿退請(qǐng)L修改處理。L按照當(dāng)初《翻譯協(xié)議書》的約定，對(duì)譯稿作了修改后再次交給w。

2003年初，w向H出版社交付《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》的譯文修改稿時(shí)，提供了譯者名單和授權(quán)書各一份，譯者名單中所列出的該翻譯作品譯者為W。

授權(quán)書為w出具，內(nèi)容為：“叢書《神話——人類卓越想像力的外化》中《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》一書的全體作者授權(quán)W全權(quán)代理全體著作權(quán)人跟H出版社協(xié)商議定出版上述作品的全部有關(guān)事宜?！?

不久，H出版社出版了《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》，該書封面標(biāo)明“W譯”。

2004年初，L向法院提起著作權(quán)侵權(quán)之訴。L認(rèn)為：H出版杜與W未經(jīng)L同意，也未簽訂出版合同，就自行處分了L的翻譯作品，并且在書上沒有標(biāo)明譯者是L，這是侵犯了L合法擁有的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及署名權(quán)。

[法理分析]

一、L對(duì)涉案翻譯作品享有著作權(quán)

在本案中，英文版《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》一書的翻譯。先是由H出版社委托W進(jìn)行，隨后又由W委托給了L。L是接受了W的委托才進(jìn)行翻譯的，而且完成翻譯后也把作品交給w并收取了報(bào)酬，因此該作品顯然屬于委托作品。

我們知道，委托作品的著作權(quán)歸屬主要通過委托合同來約定。w與L簽訂的《翻譯協(xié)議書》中，與著作權(quán)問題直接相關(guān)的約定只是明確說明L享有署名權(quán)和可從w處獲得稿酬，那么，是否可以據(jù)此而推定L僅僅享有署名權(quán)，除此以外的著作權(quán)權(quán)利都?xì)w委托人w享有呢?回答應(yīng)該是否定的。

我國《著作權(quán)法》確立了“以維護(hù)作者權(quán)益為核心、作者沒有明確處分的權(quán)利仍屬作者”的原則，該法第十七條的規(guī)定“合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人”，就是這一原則的具體體現(xiàn)之一。w與L所簽訂的《翻譯協(xié)議書》中，其實(shí)對(duì)著作權(quán)歸屬問題并沒有作出明確約定，在這種情況下，應(yīng)認(rèn)定《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》中文翻譯稿的著作權(quán)歸譯者L所有。

當(dāng)然，涉案翻譯作品的著作權(quán)歸屬L后，W與H出版社簽訂的《書稿授權(quán)翻譯合同》關(guān)于“H出版社享有翻譯作品的著作權(quán)”的約定。就因此而不能實(shí)現(xiàn)了。W應(yīng)該為此而向H出版社承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

二、H出版社應(yīng)為侵犯L的署名權(quán)而承擔(dān)責(zé)任

從上面的分析可知，L是翻譯作品《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》的著作權(quán)人，但H出版社出版的圖書卻將w作為該書的譯者而署名，L的署名權(quán)顯然受到了侵犯。

w在已經(jīng)與L有明確合同約定的情況下，還冒充是涉案圖書的譯者，跡近盜竊他人智力成果，W的侵權(quán)明顯是故意的，理應(yīng)按照《著作權(quán)法》第四十六條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

H出版社的情況則完全不同。該社所出圖書出現(xiàn)侵犯L署名權(quán)的情況，緣由確實(shí)在于w的違約行為。況且，圖書譯者署誰的姓名，對(duì)于H出版社來說一般并沒有什么利害關(guān)系，不會(huì)影響到出版社的收益多少，故而H出版社主觀上也并不愿意發(fā)生侵權(quán)事件，這是完全可以理解的。所以，H出版社面對(duì)L的指控是“滿腹委屈”，認(rèn)為自己并無過錯(cuò)，對(duì)于客觀上出現(xiàn)的侵權(quán)現(xiàn)象出版社不該負(fù)責(zé)。但實(shí)際上并非如此。H出版社疏于審查，沒有盡到合理注意義務(wù)，也是導(dǎo)致侵權(quán)結(jié)果發(fā)生的原因之一。

盡管w提供的譯者名單顯示涉案圖書的譯者為w，但w同時(shí)出具的授權(quán)書內(nèi)容卻為“全體作者授權(quán)W全權(quán)代理全體著作權(quán)人跟H出版社協(xié)商議定出版上述作品的全部有關(guān)事宜”。這里顯然有兩個(gè)“破綻”：一是既然譯者為w本人，他自己就擁有授權(quán)出版的合法資格，何必還要出具其他人的授權(quán)書呢；二是從授權(quán)書的字面表述就可看出，涉案作品是多人翻譯的，而署名者僅W一人，“譯者為W”與“全體作者授權(quán)W全權(quán)代理”相矛盾，在這種情況下，H出版社本應(yīng)進(jìn)一步核實(shí)涉案作品究竟是由誰翻譯的，w與其他人究竟是如何約定的，但是H出版社卻沒有做這項(xiàng)按職責(zé)應(yīng)該做的工作，因此，H出版社由于沒有盡到合理注意義務(wù)而存在明顯過錯(cuò)，應(yīng)該對(duì)侵犯L署名權(quán)的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

三、L的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和獲酬權(quán)未受侵犯

L以H出版社未與自己簽訂出版合同為由，指控H出版社將W交付的《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》翻譯稿予以出版的行為，是侵犯了L的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。L在此將出版行為與著作權(quán)人的發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)聯(lián)系起來的做法，應(yīng)該說還是正確的，因?yàn)橐浴俺霭妗狈绞绞褂米髌?，必然要將作品?fù)制后通過發(fā)行公之于眾。相應(yīng)地，欲明白H出版社是否侵犯了L的這三項(xiàng)權(quán)利，就只要分析H出版社的出版行為是否合法。

如前所述，L是委托作品《英雄必勝之路一希臘羅馬神話選》中文本的翻譯受托人和著作權(quán)人，他本人確實(shí)沒有授權(quán)H出版社出版發(fā)行《英雄必勝之路一希臘羅馬神話選》，于是，從表面上看來，似乎H出版社在沒有得到著作權(quán)人授權(quán)的情況下將其作品用于出版是不合法的行為。但是，我們必須注意到委托作品的特點(diǎn)，這就是該類作品的創(chuàng)作前提便是委托人需要使用這個(gè)作品，受托人接受委托。這就意味著其愿意將所創(chuàng)作的作品交給委托人使用。至于L事先是否清楚該作品將用于出版，可以從他的行為來推斷。L依與W簽訂的《翻譯協(xié)議書》(也即委托合同)中的約定兩次向w交付涉案圖書譯稿(一次在L完成翻譯后，并且L因此還獲取了W付給的報(bào)酬，一次是在針對(duì)H出版社編輯提出的問題對(duì)譯稿進(jìn)行了修改處理后)的行為本身，可以說明L對(duì)譯稿的用途是清楚的，即L應(yīng)當(dāng)知道該譯稿是用于出版的，并且他也沒有表示過反對(duì)。這樣，H出版社出版《英雄必勝之路一希臘羅馬神話選》中文本的行為就是合法的。

退一步講，即使由于在與w簽訂的《翻譯協(xié)議書》中未作明確約定，從而L確實(shí)不清楚該翻譯作品將用于出版，但w委托L翻譯的目的就是為了將譯稿用于出版，H出版社委托W組織譯者翻譯英文圖書的目的也是為了出版它們的外文本，顯然這兩項(xiàng)委托創(chuàng)作的目的是明確無疑且一致的——用于出版。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定，委托作品的委托人與受托人“雙方?jīng)]有約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)免費(fèi)使用該作品”。W將涉案翻譯作品依約交付H出版社出版和H出版社接受該作品予以出版，都是在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內(nèi)使用作品，這種使用并無不妥，完全合法。

綜上所述，L指控H出版社侵犯其發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的理由不能成立。

這里再順便討論一下L是否還能就涉案圖書的出版而主張獲酬權(quán)的問題，盡管L在訴求中對(duì)此并沒有涉及。根據(jù)上引最高人民法院的司法解釋，委托人在依照委托合同支付相應(yīng)的報(bào)酬后，就能在特定目的范圍內(nèi)使用委托作品，無須再次支付費(fèi)用。本案中，W已按約定向L支付了全部翻譯費(fèi)，此后發(fā)生的出版行為即屬于“免費(fèi)使用”，所以H出版社和w都不須為《英雄必勝之路——希臘羅馬神話選》一書的出版而再向L支付報(bào)酬。

H出版社本當(dāng)按照《書稿授權(quán)翻譯合同》為涉案圖書的出版向w支付委托翻譯費(fèi)，但在w已經(jīng)嚴(yán)重違約(使H出版社未能享有翻譯作品的著作權(quán))的情況下，H出版社的這項(xiàng)義務(wù)該如何履行的問題，屬于另一個(gè)法律關(guān)系，與L無關(guān)。