實(shí)際控制權(quán)是指企業(yè)不同的利益參與者實(shí)際對(duì)企業(yè)運(yùn)行和企業(yè)重大決策產(chǎn)生的影響。^[1]實(shí)際控制權(quán)是實(shí)際做出決策的權(quán)力，實(shí)際控制權(quán)來源于對(duì)信息的掌握。

對(duì)于上市公司的實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移，包括通過證券交易所內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也包括交易所外非股權(quán)轉(zhuǎn)讓的其他途徑。從理論上來說，上述行為都已經(jīng)囊括在《收購辦法》的涵蓋范圍之內(nèi)。不過，從實(shí)踐來看，仍然有一些通過其他方式轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)的情況發(fā)生，且就目前來看，中國證監(jiān)會(huì)還很難將《收購辦法》的適用范圍擴(kuò)展到這些實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的行為上去。這些實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的行為如果不適用《收購辦法》，則缺乏相關(guān)規(guī)范，控制人不承擔(dān)《收購辦法》中對(duì)控股股東和收購人所增加的誠信義務(wù)，可能損害中小股東和上市公司的利益。

因此，中國證監(jiān)會(huì)在2004年發(fā)出《關(guān)于規(guī)范上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移行為有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的通知》)，對(duì)上市公司實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的行為進(jìn)行規(guī)范。該通知規(guī)范的行為主要有兩類：

1、禁止變相轉(zhuǎn)讓控制權(quán)的行為

《實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的通知》要求上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)按照《收購辦法》的有關(guān)規(guī)定規(guī)范進(jìn)行。從通知發(fā)布之日起，上市公司控股股東不得通過所謂的“股權(quán)托管”、“公司托管”等任何方式，違反法定程序，規(guī)避法律義務(wù)，變相轉(zhuǎn)讓上市公司控制權(quán)。

2、協(xié)議收購過渡期的安排

協(xié)議收購中，從雙方締結(jié)收購協(xié)議到相關(guān)股份完成過戶之問，需要一段時(shí)間?！秾?shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的通知》要求在這段過渡期間，控股股東或者收購人不得利用收購行為損害上市公司和中小股東的權(quán)益，并且要求他們遵守下列規(guī)定：

(1)在相關(guān)股份過戶前，控股股東應(yīng)當(dāng)仍然履行控股股東的職責(zé)，收購人也應(yīng)當(dāng)履行對(duì)被收購公司和其他股東的誠信義務(wù)。

(2)在過渡期內(nèi)，收購人原則上不得通過控股股東提議改選上市公司董事會(huì)；確有充分理由的，來自收購人的董事不得超過董事會(huì)1/3。

(3)在過渡期內(nèi)，收購人不得將上市公司股權(quán)質(zhì)押；上市公司也不得進(jìn)行再融資，不得進(jìn)行重大資產(chǎn)交易。

(4)在過渡期內(nèi)，上市公司不得為收購人及其關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保，收購人及其關(guān)聯(lián)方不得占用上市公司資金和資產(chǎn)。

(5)收購行為完成后，收購人應(yīng)當(dāng)自查，就過渡期間的是否規(guī)范行為出具自查報(bào)告；上市公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)就該自查報(bào)告出具明確意見，并聘請(qǐng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師或者財(cái)務(wù)顧問對(duì)過渡期間上市公司的經(jīng)營情況進(jìn)行專項(xiàng)核查。自查報(bào)告和董事會(huì)的意見應(yīng)當(dāng)予以公告，并報(bào)送上市公司所在地中國證監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)。

周永坤教授在其著作《規(guī)范權(quán)力一一權(quán)力的法理研究》中，依據(jù)權(quán)力的形態(tài)不同而將權(quán)力區(qū)分為法律上權(quán)力和事實(shí)上權(quán)力。法律上的權(quán)力是指，以法律為依據(jù)而進(jìn)行運(yùn)作的權(quán)力，法律權(quán)力的權(quán)力主體與對(duì)象之間的關(guān)系是以法律為依據(jù)的，是相互負(fù)責(zé)的關(guān)系。事實(shí)上的權(quán)力則是指，作為事實(shí)存在的權(quán)力，它是由于物質(zhì)上的強(qiáng)力抑或精神上的影響而產(chǎn)生并運(yùn)行的權(quán)力，它一般不受法律規(guī)范的約束，完全憑借權(quán)力主體擁有的物質(zhì)上和精神上的優(yōu)勢而存在。擁有事實(shí)權(quán)力的主體一般對(duì)其行為呈現(xiàn)的法律關(guān)系的后果不承擔(dān)責(zé)任，只有當(dāng)其實(shí)際行使事實(shí)權(quán)力的行為構(gòu)成其他法律關(guān)系中的侵權(quán)行為時(shí)，其才被追究法律責(zé)任。大多數(shù)情況下，事實(shí)權(quán)力的行使人隱藏在名義權(quán)力行使人的背后，通過各種方式對(duì)名義權(quán)力行使人施加壓力、影響，進(jìn)而控制或操縱名義權(quán)力人行使權(quán)力。在表面看來名義權(quán)力人合法行使權(quán)力，但這種權(quán)力的行使己經(jīng)被事實(shí)權(quán)力的存在所異化，根本無法彰顯權(quán)力行使的正當(dāng)、合法和正面的價(jià)值。

公司控制權(quán)屬于公司權(quán)力的范疇，公司控制權(quán)亦存在事實(shí)形態(tài)，即公司實(shí)際控制權(quán)。這種權(quán)力，只有通過對(duì)公司實(shí)施控制的事實(shí)才能證明權(quán)力的存在，公司實(shí)際控制者往往憑借著占有社會(huì)資源的絕對(duì)優(yōu)勢、深入?yún)⑴c公司經(jīng)營或在對(duì)公司行為能夠產(chǎn)生重大影響的外部環(huán)境中占據(jù)優(yōu)勢地位等因素實(shí)際控制公司。僅依法享有表決權(quán)的單個(gè)股東卻操縱著依法享有公司法定最終控制權(quán)的集體股東，并操縱享有公司日常經(jīng)營狀態(tài)下公司控制權(quán)的董事會(huì)及經(jīng)理;僅依法享有公司經(jīng)營管理形態(tài)控制權(quán)的董事或經(jīng)理利用人力資本、表決權(quán)分離工具等縱本應(yīng)由集體股東行使的公司最終控制權(quán)。這些人利用掌握的實(shí)際控制權(quán)操縱公司行為，往往為一己之私損害公司、股東及其他利益相關(guān)者的利益，但卻可以憑借合法的外衣、公司獨(dú)立人格及有限責(zé)任原則可能逃避責(zé)任，從而逍遙法外。因此，這樣看來公司實(shí)際控制權(quán)本質(zhì)上屬于事實(shí)權(quán)力，其是公司法定權(quán)力配置與事實(shí)權(quán)力配置之間存在現(xiàn)實(shí)差距的生成物，它的存在使公司法定的控制權(quán)配置在公司實(shí)態(tài)運(yùn)行過程中發(fā)生異化，可能處在一種失效規(guī)范的狀態(tài)。

一、公司實(shí)際控制權(quán)大股東操控模式

二、公司實(shí)際控制權(quán)經(jīng)營者操控模式

三、公司實(shí)際控制權(quán)實(shí)際控制人操控模式

1、因占有某種優(yōu)勢資源而對(duì)公司實(shí)施控制。

馬克思在歷史唯物主義的分析中，早己給出這樣的論斷“每個(gè)個(gè)人以物的形式占有社會(huì)權(quán)力。如果你從物那里奪去這種社會(huì)權(quán)力，那你就必須賦予人以支配人的這種權(quán)力”。這也就是說，對(duì)任何關(guān)鍵性資源的占有關(guān)系必然會(huì)引發(fā)相應(yīng)的權(quán)力關(guān)系。社會(huì)發(fā)展至今，這種能夠引發(fā)權(quán)力關(guān)系的資源占有，不再僅局限于對(duì)“物”的占有，而是從對(duì)物質(zhì)資源的占有擴(kuò)展到對(duì)非物質(zhì)資源的占有，這種非物質(zhì)資源具體包括人本身的能力、知識(shí)、某種支配地位或優(yōu)勢地位等。因此，在公司實(shí)際運(yùn)行中，同樣如此，牽涉在公司運(yùn)行中的某個(gè)主體亦會(huì)因其占有物質(zhì)資源(如股權(quán)，即股東投資的價(jià)值體現(xiàn))或非物質(zhì)資源(如人力資本，交易優(yōu)勢地位等)而對(duì)公司實(shí)施控制，進(jìn)而產(chǎn)生公司實(shí)際控制權(quán)。具體表現(xiàn)如下:

第一，大股東違背所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離原則對(duì)公司實(shí)施控制?？毓晒蓶|在對(duì)公司的投資中占有較大的份額，正是這種占有優(yōu)勢股權(quán)的地位，使其可以通過行使掌握的多數(shù)表決權(quán)，不但可以對(duì)公司重大事項(xiàng)的決策實(shí)施控制，還使其僧越僅在股東(大)會(huì)層面享有的公司控制權(quán)，通過控制地位，抑或通過其選薦而當(dāng)選的董事，操縱董事會(huì)，事實(shí)上行使著公司的經(jīng)營管理權(quán)。

第二，董事或經(jīng)理人因?qū)θ肆Y本的占有優(yōu)勢對(duì)公司實(shí)施控制?，F(xiàn)代公司制度中，生產(chǎn)的關(guān)鍵要素發(fā)生轉(zhuǎn)型，人力資本的價(jià)格得到提高，人力資本出資者獲得公司治理主體地位的正當(dāng)性己得到肯定，2公司法賦予公司董事會(huì)及經(jīng)理人行使公司經(jīng)營管理權(quán)形態(tài)的控制權(quán)便是對(duì)人力資本投資者正當(dāng)行使公司控制權(quán)在法律形式上的肯定。同時(shí)，也是因?yàn)檫@些以董事及經(jīng)理人為代表的人力資本投資者在人力資本資源上的優(yōu)勢和對(duì)公司運(yùn)行整體信息的全面掌握，給予他們擴(kuò)張控制權(quán)力的可能性，從而形成公司“內(nèi)部人”控制現(xiàn)象，可能直接操縱公司，轉(zhuǎn)而行使公司的最終控制權(quán)。

第三，具有市場支配、壟斷抑或交易優(yōu)勢地位的主體對(duì)公司實(shí)施實(shí)際控制。例如，擁有特許經(jīng)營權(quán)或者專利的公司對(duì)被許可的公司常常構(gòu)成支配性控制。這種情況下的公司控制權(quán)完全不在公司法定控制權(quán)范圍之內(nèi)，是一種實(shí)際控制人控制公司的形態(tài)。

2、通過利用合法的工具對(duì)公司實(shí)施控制。

這里所謂的合法的工具具體是指表決權(quán)分離工具和在公司動(dòng)態(tài)運(yùn)行中與某個(gè)主體簽訂的可能由此產(chǎn)生公司實(shí)際控制權(quán)的合同。表決權(quán)分離工具，即代理(投票)機(jī)制，它是現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的產(chǎn)物，大體包括表決權(quán)代理、表決權(quán)協(xié)議、表決信托、限制表決權(quán)、多數(shù)表決權(quán)等方式?！赡墚a(chǎn)生對(duì)公司實(shí)際控制的合同，一般包括管理協(xié)議、租賃經(jīng)營協(xié)議、承包經(jīng)營協(xié)議、委托經(jīng)營協(xié)議和托管經(jīng)營協(xié)議等。持有少量股權(quán)的公司股東、公司的經(jīng)營管理者及其他利益相關(guān)者，可能利用上述合法工具對(duì)公司實(shí)施控制。具體表現(xiàn)如下:

第一，利用表決權(quán)分離工具使其權(quán)力產(chǎn)生異化而對(duì)公司實(shí)施控制。

第二，某自然人或法人通過與公司訂立管理性質(zhì)的合同對(duì)公司實(shí)施控制。

正式制度確定的職權(quán)是企業(yè)控制權(quán)歸屬的重要標(biāo)志，二者既可能統(tǒng)一又可能分離。也就是說擁有形式控制權(quán)并不一定說明具有實(shí)際控制權(quán)，形式控制權(quán)是否具有有效性，即是否能夠有效行使，要看擁有名義控制權(quán)的人對(duì)信息掌握的程度。當(dāng)他對(duì)公司的信息掌握很充分時(shí)，他不但具有形式控制權(quán)，而且具有實(shí)際控制權(quán)。