托管是指受托人接受委托人的委托，按照預(yù)先規(guī)定的合同，對托管對象進行經(jīng)營管理的行為。

目前我國的托管形式主要有兩種，即債權(quán)托管和企業(yè)托管。

典型的債權(quán)托管如我國為了處理國有商業(yè)銀行的不良債權(quán)所成立的資產(chǎn)管理公司對商業(yè)銀行不良債權(quán)的托管；

企業(yè)托管是指主要以企業(yè)產(chǎn)權(quán)及其經(jīng)營權(quán)為對象的托管，以有效實現(xiàn)資產(chǎn)的增值保值，對陷入經(jīng)營困境或發(fā)生產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動的企業(yè)委托專門的托管機構(gòu)經(jīng)營管理。

企業(yè)托管與債權(quán)托管的目的有所不同。債權(quán)托管的目的是加強債權(quán)催收，以改善債權(quán)人的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，提高債權(quán)人的經(jīng)營能力。而企業(yè)托管的目標是改善企業(yè)的經(jīng)營管理，提高企業(yè)的盈利能力。證券營業(yè)部(或證券公司)的托管主要屬于企業(yè)托管的形式。

從托管的本質(zhì)來看，托管理念實際上可以看作是來源于信托理念，托管是信托的發(fā)展和延伸。因為信托與托管之間存在一些相同的基本原則和特征。如托管的本質(zhì)與信托基本相同：都是資產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的暫時轉(zhuǎn)移。其次，托管關(guān)系與信托關(guān)系基本相同。在信托關(guān)系中，有三方當事人，即委托人、受托人和受益人，在托管行為中，必須有三方當事人，即委托方、受托方和受益方。他們還有一個共同點，即委托人和受益方，可以完全是同一主體。最后托管的特征和遵循的原則與信托基本相同。托管與信托一樣具有三大特征，即信托契約、所有權(quán)與利益分離、信托財產(chǎn)的獨立性。與之相對，托管必須堅持三大原則：預(yù)定契約原則、委托自主性原則，和分開管理原則。托管必須堅持的這三大原則也是信托必須堅持的三大原則。

雖然托管與信托存在一些相同的基本原則和特征，但是信托與托管之間也存在一些較大的區(qū)別。這種區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、受托對象不同。信托的對象比托管的對象相對來說要寬泛的多，而托管的對象主要指與企業(yè)有關(guān)的財產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)或債權(quán)的托管。從國外托管的實踐來看，托管主要有三大類運用領(lǐng)域：一是對主權(quán)權(quán)屬不明的土地的托管，二是對企業(yè)財產(chǎn)的托管，對陷入經(jīng)營困境或產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動的企業(yè)委托專門的托管機構(gòu)經(jīng)營管理；三是對特殊歷史時期的銀行不良債權(quán)進行托管；

2、受托的主體不同。信托的受托人一般是指信托公司或信托銀行等具有信托業(yè)務(wù)資格的信托機構(gòu)；而托管的受托人一般是專業(yè)托管公司或具有托管能力的大型企業(yè)或企業(yè)集團；

3、受托方式不同。托管公司與信托公司的重要區(qū)別在于托管公司不一定具有金融機構(gòu)的職能。這些區(qū)別只是表現(xiàn)在主體、對象、方式上的差別，而就基本的運作機制而言，托管與信托是基本相同的。因此，我們?nèi)匀徽J為，托管只是一種特殊的信托，是信托的發(fā)展。這樣，我們可以從信托的法理來推斷托管的法理。

不論從形式還是內(nèi)涵上看托管似乎是一種代理行為，托管與代理在內(nèi)涵上確實也有很多的相同之處：一是都有委托人，無論是托管行為，還是代理行為，其第一要素人都是委托人，委托人將自己的財產(chǎn)、權(quán)利等按照一定的意志授予他人代理；二是都有授人之托之義，都是受托行為；三是都有預(yù)定的契約；四是兩者都屬于信任關(guān)系，受托人與代理人都處于被信任者的地位，各自對本人或受益人負信任責(zé)任。

根據(jù)民法通則第63條規(guī)定，代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！?

代理關(guān)系中有四個重要的法律特征：第一，代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為；第二，代理人以被代理人的名義進行代理行為；第三，代理主要是實施法律行為；第四，被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

代理人取得代理權(quán)后，為了維護被代理人的合法權(quán)益，法律限制代理人濫用代理權(quán)：第一，代理人不得以被代理人的名義與自己或者與自己同時代理的其他人簽訂合同，即所謂自己代理與雙方代理之禁止。第二，代理人不得借被代理人的名義進行超越代理權(quán)范圍的民事活動。第三，代理人不得與第三人惡意串通損害被代理人的利益。一旦發(fā)生這種情況，由代理人與第三人負連帶責(zé)任。

但是從本質(zhì)上看，托管與代理存在很大的差別，托管盡管內(nèi)含著代理的功能，但本質(zhì)上還不是一種代理關(guān)系。托管與代理分屬不同的法律體系，從上文中的分析可以得出結(jié)論，前者在法理上應(yīng)屬于信托關(guān)系，屬于財產(chǎn)法體系，后者是代理關(guān)系，屬于民法體系。而且在運作的法律機制方面也極為不同。它們的重要不同之處在于：第一，信托關(guān)系中受托人是以財產(chǎn)所有人的身份占有、使用和處分信托財產(chǎn)，并獨立地以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系，因信托財產(chǎn)的管理處分而發(fā)生的契約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，原則上也由自己負無限責(zé)任；而代理關(guān)系中代理人不能獨立地以自己的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。第二，受托人可以對自己的行為獨立承擔(dān)民事責(zé)任，而代理人在代理行為之內(nèi)的一切行為只能由被代理人承擔(dān)民事責(zé)任。第三，信托財產(chǎn)具有獨立性，受托人在信托期限內(nèi)取得信托財產(chǎn)的所有權(quán)；而委托代理財產(chǎn)不具獨立性，代理人并不因代理而能在代理期限內(nèi)取得被代理人的財產(chǎn)所有權(quán)，代理人所涉及的財產(chǎn)上的所有權(quán)與利益不發(fā)生分離；第四，信托關(guān)系中受托人的行為只約束信托財產(chǎn)，但不直接約束委托人，即委托人只以信托財產(chǎn)并以該財產(chǎn)為限對第三方承擔(dān)責(zé)任；而代理關(guān)系中受托人在授權(quán)范圍內(nèi)的行為將約束委托人，即委托人將以包括但不限于委托財產(chǎn)對第三方承擔(dān)責(zé)任。

托管是信托的一種特殊形式，因此這里我們以信托與合同的法理分析為基礎(chǔ)分析托管與合同之間的法理。信托作為英美法律特有制度，特征在于受托人法律上的所有權(quán)與受益人的衡平法上的所有權(quán)的分割，其特色在于運用合同就特定的財產(chǎn)如何運作于信托管理體制的獨特設(shè)計，因此信托橫跨合同與財產(chǎn)，為合同法與財產(chǎn)法的混合體。托管作為財產(chǎn)信托的一種特殊形式，同樣是一定合同契約下運作于信托管理體制的獨特設(shè)計。

就典型的三方當事人的托管而言，實質(zhì)上相當于第三人受益合同，因此在既有法律體系下運用第三人受益合同的價值判斷能夠最佳地解釋托管當事人間的權(quán)利、義務(wù)。這是在法定托管財產(chǎn)獨立性之后托管當事人權(quán)利、義務(wù)沖突與衡平的內(nèi)在要求，也正是信托本質(zhì)的體現(xiàn)。

托管在實質(zhì)上可解釋一種管理體制，在這點上更類似于定型化合同，托管本質(zhì)上包含了兩部分合同：

其一，體現(xiàn)為依照委托人意思自由地對受益人利益的規(guī)定，該合同表現(xiàn)為信托法本身推定受益人有接受該利益的涵義，因此除非受益人拒絕或該利益的合同違法，該合同即可有效地存在，其為托管的基礎(chǔ)合同，其有效性從根本上決定了托管的有效性。

其二，體現(xiàn)為委托人就受托人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定，該合同必須由受托人接受方可生效。信托法本身并不推定受托人有接受信托任務(wù)的涵義。受托人接受的意義在于根據(jù)信托契約的規(guī)定而管理信托對象。因此，除非委托人在托管中規(guī)定受托人必須為某特定的、不可替代的人，委托人與受托人的合同并非決定托管的有效性。

托管合同是設(shè)立托管的基本法律文件。它由委托人與受托人簽訂，以設(shè)立托管關(guān)系為內(nèi)容。托管合同既受《信托法》的調(diào)整，又要遵循《合同法》。根據(jù)《信托法》，信托合同簽訂時，信托成立。但《信托法》沒有對信托合同作具體規(guī)定。因此，依《合同法》，當事人采用合同形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者是蓋章時合同成立；當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。合同上應(yīng)明確載明：托管的目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或受益人范圍；托管財產(chǎn)的范圍、種類及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法；托管期限；托管財產(chǎn)的管理方法；受托人的報酬、托管終止事由等。

托管合同對明確委托人、受托人和受益人權(quán)利和義務(wù)起到極其重要作用，可以說信托法律關(guān)系是建立在信托合同基礎(chǔ)之上的。托管是一種合同，使用此種合同，設(shè)定人把他的全部或一部分財產(chǎn)和權(quán)利轉(zhuǎn)移給被信任人。被信任人把這些財產(chǎn)和權(quán)利與他本人的總財產(chǎn)分別開立，按照合同的規(guī)定為特定的目的或一個或幾個受益人的利益行事。設(shè)定托管合同的要件主要包括：合同必須以書面成立；合同載明給被信任者的資產(chǎn)；合同載明被信任者的義務(wù)；受益人必須制定或者可以按照合同上制定的規(guī)定予以確定；合同指出資產(chǎn)可以調(diào)換或轉(zhuǎn)移給受益人的條件。

托管合同是諾成合同還是實踐合同，表面上涉及的是托管合同的生效時間問題，實質(zhì)上關(guān)系著托管關(guān)系人的利益。依我國合同法的一般原理。托管合同應(yīng)為諾成合同，即合同自委托人和受托人意思表示一致時即發(fā)生效力，委托人于簽約后若不轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)，即強制托管成立。但依信托法理，托管合同雙方應(yīng)為實踐合同，即合同應(yīng)自委托人轉(zhuǎn)移托管財產(chǎn)時才發(fā)生效力，因為在信托法上，信托關(guān)系是以信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移為成立前提的。據(jù)此，委托人簽約后若不轉(zhuǎn)移托管財產(chǎn)，不僅托管關(guān)系無法成立，托管合同本身也不成立，即受托人和受益人不能強制托管成立。

從中國托管的實踐看，托管合同的性質(zhì)界定為實踐合同更為恰當，因為根據(jù)信托法理，托管合同應(yīng)自委托人轉(zhuǎn)移托管財產(chǎn)時方能生效。在托管關(guān)系中，托管財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是托管關(guān)系成立的條件。如果委托人簽約后不轉(zhuǎn)移托管財產(chǎn)，委托關(guān)系不能成立，托管合同也不能生效。有人擔(dān)心如果把托管合同認定為實踐合同，這樣對受托人是會造成不公平。事實上雙方當事人簽訂了托管合同，委托人在托管財產(chǎn)交付之前隨意撤銷合同而給受托人造成的損失，受托人是可以通過法定救濟方式獲得補償?shù)?，受托人是可能通過合同法上的締約過失責(zé)任得到補償?shù)?。托管合同界定為實踐合同并不必然導(dǎo)致委托人與受托人地位和權(quán)利的不對等。