行政事實(shí)行為是指行政主體運(yùn)用行政權(quán)而實(shí)施的，并非以設(shè)定、變更、或確認(rèn)行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的(法律效果)，而只產(chǎn)生事實(shí)上效果的行為。

　　行政事實(shí)行為作為國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的與職務(wù)相關(guān)的個人恣意行為，其構(gòu)成條件是：第一，有損害事實(shí)的發(fā)生。如果沒有損害事實(shí)的發(fā)生，行政事實(shí)行為也就不可能成立，更談不上行政賠償問題。第二，行政機(jī)關(guān)工作人員在主觀上有重大過錯。一般表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)時不遵守法律和違反職責(zé)要求故意或嚴(yán)重疏忽以致侵害他人合法權(quán)益，主觀上存在著嚴(yán)重過錯。第三，造成侵權(quán)的行為與職務(wù)有緊密聯(lián)系，即或在職務(wù)活動中有個人恣意行為，或雖不執(zhí)行職務(wù)，但產(chǎn)生損害事實(shí)的行為的工具和機(jī)會與公務(wù)有聯(lián)系。

　　行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在職務(wù)活動中的個人侵權(quán)行為，由這一本質(zhì)特征決定了該行為的法律特征：

　　1、行政事實(shí)行為表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員的個體恣意行為。行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在行政管理活動中“制造”的，他們在完成行政管理工作任務(wù)的過程中，由于個體素質(zhì)、執(zhí)法水平、主觀等因素的制約，難免會有“越軌”行為，這種越軌的行為往往外現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)中違反行政職責(zé)要求而任意妄為，從而造成對他人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的侵害。對這種個人恣意行為如果完全由行政機(jī)關(guān)工作人員個人承擔(dān)責(zé)任，從行政管理職能角度講，不利于鼓勵公職人員大膽管理；從被害人角度講，個人承擔(dān)賠償責(zé)任則不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益。因此，國家賠償法將這種個人行為造成侵權(quán)納入行政賠償法的范疇是科學(xué)合理的，但行政事實(shí)行為的實(shí)質(zhì)并未因賠償法的規(guī)定而自然有所改變，侵權(quán)人的侵權(quán)行為在所在行政機(jī)關(guān)賠償被害人后還是要被追償?shù)摹?

　　2、行政事實(shí)行為是與行政職權(quán)有關(guān)的一種侵權(quán)行為。在行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)工作人員既是一般個體，也是特殊個體，在執(zhí)行職務(wù)過程中常會做出一些與職務(wù)職責(zé)沒有直接聯(lián)系的行為，如行政執(zhí)法人員在職務(wù)行為過程中購買商品的行為，雖然發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)活動期間，但與行政管理職權(quán)沒有直接關(guān)聯(lián)，不能視為是行政事實(shí)行為，只是一般的民事行為。只有在執(zhí)法期間，在實(shí)際履行行政管理職責(zé)時發(fā)生的個人恣意侵權(quán)行為才能視之為行政事實(shí)行為。如行政執(zhí)法人員在詢問時毆打行政相對人，詢問是行政具體管理行為，毆打則屬于與職務(wù)相關(guān)的行政機(jī)關(guān)工作人員的個人恣意行為，后者即是公認(rèn)的行政事實(shí)行為。這一特征是認(rèn)定行政事實(shí)行為的最重要法律特征。

　　3、行政事實(shí)行為不直接產(chǎn)生行政法律效果。行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中發(fā)生的與職務(wù)相關(guān)的個人行為，這種行為不是行政管理本身所要追求的目的和結(jié)果，而是由于個人恣意行為增加的“副產(chǎn)品”。因此，行政事實(shí)行為的發(fā)生只是引起行政賠償?shù)姆珊蠊?，不直接引起管理機(jī)關(guān)與相對人之間行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。這一點(diǎn)，與職務(wù)行為能產(chǎn)生的法律效果有很大區(qū)別。職務(wù)行為也可能因?yàn)檫`法而同樣引起行政賠償責(zé)任的法律后果，但其主要的法律后果是在行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系。行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)法過程中，必須嚴(yán)格按照行政機(jī)關(guān)職能的要求操作。如行政機(jī)關(guān)作出扣押運(yùn)輸車輛的決定并予實(shí)際扣押，非經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷，行政相對人必須接受這一扣押行為的約束，這就是行政法上的法律效果?？垩很囕v是一種職務(wù)行為，是具體行政行為。相反，如果在扣押車輛過程中，行政執(zhí)法人員毆打了行政相對人，毆打行為不是行政機(jī)關(guān)管理所追求的目的和結(jié)果，這種行為不會在行政機(jī)關(guān)與相對人之間產(chǎn)生行政法上的法律關(guān)系，自行為作出時即是違法的，是行政執(zhí)法人員個人所為與職務(wù)相關(guān)的恣意行為，只產(chǎn)生毆打引起的刑事責(zé)任或行政賠償責(zé)任。

　　4、行政事實(shí)行為一般是違法的。如前所述由于行政事實(shí)行為是行政機(jī)關(guān)工作人員個人的侵權(quán)行為，與侵權(quán)事實(shí)密不可分。因此，行政事實(shí)行為與行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)法中是否違法是緊密聯(lián)系在一起的。一旦認(rèn)定行政機(jī)關(guān)工作人員的行為為事實(shí)行為，也就會順理成章地認(rèn)定其行政機(jī)關(guān)的具體行政行為違法。如某公安局辦案人員在一鎮(zhèn)政府辦公場所對曾圍攻縣政府工作人員的某村村民進(jìn)行詢問時，該村村民又沖擊鎮(zhèn)政府，警察人員在對村民說服教育無效情況下準(zhǔn)備撤離，遭到村民攔截，雙方發(fā)生激烈沖突，部分警察和村民受傷。事后，受傷村民以警察打人為由對公安局提起行政訴訟，要求某縣公安局賠償損失。法院審理中，由于認(rèn)定不了被告打人的證據(jù)，就可以認(rèn)定警察是在依法執(zhí)行公務(wù)。此案警察與村民的沖突行為如何認(rèn)定呢?若認(rèn)定為治安管理的具體行政行為或其組成部分，那就是具體行政行為，否則，認(rèn)定為行政事實(shí)行為則沖突行為就是違法的。可見，違法與行政事實(shí)行為是緊密聯(lián)系在一起的。多數(shù)情況下，凡行政事實(shí)行為成立，均為違法的侵權(quán)行為，由此侵權(quán)行為導(dǎo)致行政管理相對人或第三人損害的，均應(yīng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。

　　按照前述理解，行政事實(shí)行為的范圍是：不包括行政機(jī)關(guān)具體行政行為違法造成侵權(quán)的情況，也不包括具體行政行為中的一個過程或階段性作為，還不包括行政機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)行為之外的純個人行為。

　　我國學(xué)者因?qū)π姓聦?shí)行為的界定不同，故對其的分類也不盡相同。如閆爾寶認(rèn)為行政事實(shí)行為依據(jù)行政法律關(guān)系主體在法律關(guān)系中的地位應(yīng)該分為權(quán)力性事實(shí)行為如行政強(qiáng)制和非權(quán)力性事實(shí)行為如履行公共服務(wù)職能的行為；姜明安則認(rèn)為行政事實(shí)行為依據(jù)行政主體實(shí)施行政事實(shí)行為的目的、依據(jù)和方式主要分為四類：(1)補(bǔ)充性行政事實(shí)行為，如銷毀收繳假冒偽劣商品；(2)即時性行政事實(shí)行為，如即時強(qiáng)制；(3)建議性行政事實(shí)行為，如行政指導(dǎo)行為；(4)服務(wù)性行政事實(shí)行為，如行政公告中的天氣預(yù)報闥。俞棟銘以是否以意思表示作為行政行為的構(gòu)成要素，以及對行政相對人是否具有直接拘束力作為分類標(biāo)準(zhǔn)，將行政事實(shí)行為分為以下三種類型：(1)以意思表示為構(gòu)成要素，但沒有直接拘束力的行政事實(shí)行為；(2)不以意思表示為構(gòu)成要素，但是具有直接拘束力的行政事實(shí)行為；(3)不以意思表示為構(gòu)成要素，也不具有直接拘束力的行政事實(shí)行為。

　　在此，筆者從行政相對人的角度出發(fā)，以行政主體的行政行為是否對行政相對人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響將事實(shí)行為劃分為決定型行政事實(shí)行為和非決定型行政事實(shí)行為兩大類。

　　1.決定型行政事實(shí)行為。

　　決定型行政事實(shí)行為是指行政主體的行政行為直接影響行政相對人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利。如行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時強(qiáng)制等。

　　以行政檢查為例，行政檢查簡言之為行政機(jī)關(guān)達(dá)成特定行政目的，對于特定行政客體所為之察查、收集資料活動，或指行政主體以收集、察查、驗(yàn)證相關(guān)事實(shí)與資料為目的，就個別具體事件，針對特定人、行使公權(quán)力之事實(shí)行為。我國學(xué)者認(rèn)為，行政檢查是指行政主體基于行政職權(quán)對公民、法人或其他組織是否遵守法律、法規(guī)及規(guī)章等的情況進(jìn)行了解的行為。由此可見，行政檢查是一種客觀狀態(tài)，它不以對行政相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，應(yīng)屬于行政事實(shí)行為。行政檢查往往是作出和執(zhí)行行政處理決定的前提和基礎(chǔ)。

　　筆者認(rèn)為，行政檢查屬于決定型事實(shí)行為，理由有二：其一，行政檢查并非以創(chuàng)設(shè)、變更或消滅行政法律關(guān)系為意思表示，它只是以了解事實(shí)情況為行為的意思表示，所以行政檢查雖然會在行為后果上發(fā)生程序上的法律關(guān)系而非實(shí)體上的法律關(guān)系，但是因?yàn)樗l(fā)生的程序上的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上并非行為人的意思表示之內(nèi)容，故行政檢查一方面沒有法律效果意義上的意思表示，另一方面發(fā)生的程序性法律后果實(shí)際上又缺乏行為的意思表示，法律行為所要求的意效關(guān)系嚴(yán)重脫節(jié)，行政檢查理應(yīng)屬于行政事實(shí)行為。

　　其二，行政檢查行為首先影響的就是行政相對人的權(quán)利和義務(wù)。無論是行政機(jī)關(guān)出于監(jiān)督的需要進(jìn)行的例行檢查，還是在處理具體事件過程中進(jìn)行的職權(quán)調(diào)查，都會在客觀上影響相對人的權(quán)利義務(wù)。但是決定該行為是否屬于法律行為的依據(jù)并非對權(quán)利義務(wù)的影響，而是該種影響是否來自于行政主體的意思表示，相對人是否因?yàn)檎{(diào)查行為的實(shí)施而導(dǎo)致權(quán)利的剝奪或者義務(wù)的增加?？疾煨姓z查的過程可以發(fā)現(xiàn)，相對人所受到的影響是由檢查活動本身造成的，相對人并不因接受調(diào)查喪失任何權(quán)利。真正導(dǎo)致相對人權(quán)益變動的是繼檢查作出的行政決定。因此，行政檢查具有事實(shí)行為的特征，屬于決定型行政事實(shí)行為的一種。

　　2.非決定型行政事買行為。

　　非決定型行政事實(shí)行為是指行政主體為實(shí)現(xiàn)某種行政目作出的行為對行政相對人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利不產(chǎn)生直接的影響。

　　非決定型行政事實(shí)行為具有多種表現(xiàn)形式，在此，筆者將就行政公告為例闡述該種類型的特征。

　　行政公告通常是指行政機(jī)關(guān)針對多數(shù)人的宣告行為，是行政機(jī)關(guān)直接對外的意思表示，也是行政公開的重要表現(xiàn)。行政公告主要分為兩大類：行政行為的行政公告和行政事實(shí)行為的公告。本文中的行政事實(shí)行為的公告主要是指事實(shí)狀態(tài)的公告、不產(chǎn)生行政法律效果的行政信息公告、行政規(guī)范文件的公告和不具有懲戒性質(zhì)的行政處理公告。事實(shí)狀態(tài)的公告是指政府通過大眾傳媒如報紙、廣播、網(wǎng)絡(luò)等公開告訴大眾行政資訊以及其他資訊的行為 。事實(shí)狀態(tài)的公告僅告知公眾或不特定相對人一定事實(shí)或狀態(tài)，如疫情、天氣預(yù)報、產(chǎn)品質(zhì)量、機(jī)關(guān)辦公資訊、道路開通、行政獎勵的公告，其目的在于讓民眾了解各種公共資訊，以增強(qiáng)對政府的支持與信任，同時也掌握生活和工作的主動權(quán)。

　　不產(chǎn)生行政法律效果的行政信息公告是指除對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政公告，如《防洪法》第25條規(guī)定，防洪保護(hù)區(qū)是指在防洪標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)受防洪工程設(shè)施保護(hù)的地區(qū)。

　　洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)和防洪保護(hù)區(qū)的范圍，在防洪規(guī)劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限批準(zhǔn)后予以公告。

　　行政規(guī)范文件的公告是指由于行政規(guī)范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實(shí)際上對相對人產(chǎn)生規(guī)范性約束的是該規(guī)范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規(guī)范性文件對外發(fā)生法律效力的前提。不具有懲戒性質(zhì)的行政處理公告由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權(quán)造成不利影響，類屬于行政事實(shí)行為。這類公告不以設(shè)立或改變當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)為目的，也不會直接或間接影響行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，因此，在本文中筆者將這類的行政公告歸人到非決定型行政事實(shí)行為。

　　行政事實(shí)行為常常與職務(wù)行為、犯罪行為、行政機(jī)關(guān)工作人員純個人行為產(chǎn)生競合，在司法實(shí)踐中有必要加以甄別，以保證適用法律的準(zhǔn)確性。

　　1、行政事實(shí)行為與職務(wù)行為的甄別。

　　行政機(jī)關(guān)的行政管理活動一般均通過行政機(jī)關(guān)工作人員來完成，或者是由行政機(jī)關(guān)委托的人員來完成。區(qū)分職務(wù)行為與行政事實(shí)行為，可以掌握兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是過錯標(biāo)準(zhǔn)，如果行政機(jī)關(guān)工作人員只是一般過錯或過錯不明顯的，應(yīng)推定為職務(wù)行為。若行政機(jī)關(guān)工作人員對造成損害事實(shí)，主觀上屬于故意或者重大過失的，應(yīng)推定為行政事實(shí)行為。二是職責(zé)要求標(biāo)準(zhǔn)，具體講，是看行政機(jī)關(guān)工作人員導(dǎo)致?lián)p害事實(shí)發(fā)生的行為是否違反行政職責(zé)的要求，是否為行政管理之必需，屬于管理之需要而為之的侵權(quán)行為，是具體行政行為或是緊急避險行為。否則，即為行政事實(shí)行為。

　　2、行政事實(shí)行為與行政機(jī)關(guān)工作人員純粹個人行為的甄別。

　　行政機(jī)關(guān)工作人員純粹個人行為與行政事實(shí)行為兩者有時很難區(qū)分，如行政執(zhí)法人員在檢查商品時順便捎走財物，警察在追捕逃犯時違反交通規(guī)則造成交通事故等等。區(qū)分行政事實(shí)行為與純個人行為的關(guān)鍵是看其行為是否與職務(wù)相關(guān)，即凡與職務(wù)沾邊的行為均應(yīng)認(rèn)定為“相關(guān)”行為。案例一是因具體行政行為引起，案例二是因執(zhí)行公務(wù)引起，均為行政事實(shí)行為。

　　3、行政事實(shí)行為與犯罪行為的甄別及競合的處置。

　　犯罪行為是一種具有社會危害性且危害后果達(dá)到法定程度的一種行為，行政事實(shí)行為雖然也有一定的社會危害性，但是一種危害后果較輕的侵權(quán)行為。兩者的性質(zhì)、法律構(gòu)成要件、適用法律都有不同。如果當(dāng)事人一個行為中既有犯罪行為又有行政事實(shí)行為，就產(chǎn)生了兩行為競合的問題，處置時，不能按照一般刑事案件附帶民事訴訟的辦法來解決，方法是既確認(rèn)犯罪行為追究刑事責(zé)任，也確認(rèn)行政事實(shí)行為，對行政事實(shí)行為適用賠償法對受害人予以賠償。當(dāng)然，在刑事訴訟程序里能否適用刑訴法直接審查行政事實(shí)行為，是目前審判實(shí)踐中的難點(diǎn)，能否刑事附帶行政訴訟?還需最高司法解釋統(tǒng)一規(guī)范。

　　對于行政事實(shí)行為的可訴性，在國外的理論探索中一般是首肯的。如認(rèn)為“可針對事實(shí)行為活動提起給付之訴，并以不作為之訴作為防御”；“行政機(jī)關(guān)有義務(wù)去除違法事實(shí)行為造成的現(xiàn)實(shí)，并且在可能和可預(yù)期的范圍之內(nèi)恢復(fù)合法的狀態(tài)。因違法的事實(shí)行為而遭受損害的公民享有相應(yīng)的清除請求權(quán)和恢復(fù)請求權(quán)”?！霸诿绹姓ㄖ?，“因機(jī)關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，均有權(quán)要求司法審查”，可見包括對事實(shí)行為的審查。當(dāng)然也有學(xué)者把美國行政法中的“機(jī)關(guān)行為”作為“行政行為”理解，但并未引入“行政事實(shí)行為”的概念加以分析。這與行政事實(shí)行為研究主要在大陸法系展開有關(guān)。

　　行政事實(shí)行為是否可訴，在我國的學(xué)術(shù)上的看法與國外有相通之處，理論上一般主張其可訴，“行政事實(shí)行為盡管沒有法律上的約束力，但它畢竟是一種基于行政職權(quán)的行為......對行政事實(shí)行為的救濟(jì)途徑應(yīng)當(dāng)包括行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償”；“在行政訴訟中，法院對行政行為的審查包括對事實(shí)行為的審查......因此研究事實(shí)行為具有重要的訴訟價值”。然而，在我國現(xiàn)有的行政救濟(jì)機(jī)制中，解決行政糾紛的主要途徑行政復(fù)議、行政訴訟制度均未包括對行政事實(shí)行為的救濟(jì)，只有《國家賠償法》中將行政事實(shí)行為納入了受案范圍。當(dāng)然也有實(shí)踐工作者認(rèn)為行政事實(shí)行為雖然可訴，但只限于適用行政賠償訴訟程序。

　　要正確解析行政事實(shí)行為的可訴性，必須從行政事實(shí)行為的本質(zhì)入手。行政事實(shí)行為法律效果的形成是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生的，這種法律效果也會影響到公民的權(quán)利和義務(wù)，較之于行政行為對公民權(quán)益產(chǎn)生的是一種間接影響，但“有權(quán)利必有救濟(jì)”，行政事實(shí)行為在侵犯了公民權(quán)利時，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)給公民提供法律救濟(jì)的機(jī)會。行政事實(shí)行為的可訴性是毋庸質(zhì)疑的，但由于前述事實(shí)行為的多體性，肯定所有行政事實(shí)行為可訴不現(xiàn)實(shí)也無必要，因此可提起訴訟的行政事實(shí)行為應(yīng)限定在影響到公民個人合法權(quán)益的事實(shí)行為。

　　值得注意的是，在肯定行政事實(shí)行為的可訴性時，有部分見解走入了誤區(qū)。誤區(qū)之一是把行政事實(shí)行為誤作為行政行為而主張納入行政訴訟，如“警察在執(zhí)行職務(wù)時違法毆打、捆綁相對人的行為”，屬于“違法具體行政行為”，在行政訴訟中應(yīng)適用確認(rèn)判決。誤區(qū)之二是認(rèn)為只有行政訴訟增加行政確認(rèn)判決以后，人民法院“受理對事實(shí)行為的起訴就有辦法處理了，將事實(shí)行為直接納入行政訴訟的范圍的條件也就成熟了”，其實(shí)行政確認(rèn)判決的增加并不是將行政事實(shí)行為納入行政訴訟范圍的前提，行政事實(shí)行為訴訟并非只能適用確認(rèn)判決，而且目前我國的行政訴訟受案范圍明確把行政事實(shí)行為排除在外，不是通過判決形式的改革能夠改變的。誤區(qū)之三是認(rèn)為“之所以應(yīng)當(dāng)將事實(shí)行為排除在行政訴訟受案范圍之外......一個重要的理由是，法院對事實(shí)行為的審查，適用的是行政賠償訴訟的司法程序，而對具體行政行為的審查，適用的是行政訴訟的司法程序”，但行政賠償訴訟程序和行政訴訟程序并無本質(zhì)區(qū)別，這一理由是不充分的。論爭中的誤區(qū)產(chǎn)生的根本原因在于，雖然我國的行政訴訟法理論認(rèn)為行政訴訟受案范圍不包括行政事實(shí)行為，但實(shí)踐中卻是把部分行政事實(shí)行為誤作為行政行為而加。以審查的，造成了理論與實(shí)踐的脫節(jié)。

　　對于行政事實(shí)行為的救濟(jì)，科學(xué)的方法是正確認(rèn)識行政事實(shí)行為這一行政活動，根據(jù)不同的客觀情況，依照現(xiàn)行的行政糾紛解決機(jī)制適用不同的方式，具體來說，行政事實(shí)行為救濟(jì)有以下幾種方式：

　　1、行政復(fù)議。公民認(rèn)為行政主體的事實(shí)行為侵犯了自身的合法權(quán)益時，可以向原行政機(jī)關(guān)或其上級主管部門提起復(fù)議程序。

　　2、行政賠償訴訟。如果公民認(rèn)為行政事實(shí)行為損害了自身的合法權(quán)益而要求行政賠償時，可以提起行政賠償訴訟。但依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，對于行政相對人單獨(dú)提起賠償請求的，應(yīng)當(dāng)先行向?qū)е聯(lián)p害的行政主體提出，對行政機(jī)關(guān)的賠償不服的，才可提起訴訟。

　　2、行政確認(rèn)訴訟。如果公民對于侵害自身的合法權(quán)益的行政事實(shí)行為僅要求確認(rèn)其違法，則可單獨(dú)提起行政訴訟，人民法院經(jīng)審查可適用確認(rèn)合法或違法的判決。

　　4、公民對行政行為提起訴訟，同時對行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為同時提起訴訟的，人民法院應(yīng)一并受理，分別作出裁判。

　　對于行政事實(shí)行為的救濟(jì)途徑的設(shè)計，我們在考慮適用時必須注意，在現(xiàn)行行政訴訟法中尚無法律依據(jù)。如果人民法院在實(shí)踐中仍對行政事實(shí)行為和行政行為不作嚴(yán)格區(qū)分予以受理，雖有理論和實(shí)踐脫節(jié)之嫌，卻能夠充分發(fā)揮行政訴訟解決行政糾紛的功能，但終究只是權(quán)宜之計而有賴于《行政訴訟法》的進(jìn)一步修改。

　　(一)行政事實(shí)行為與行政法律行為的關(guān)系。

　　行政法律行為與行政事實(shí)行為作為引起行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)，具有許多共性。兩者的聯(lián)系在于：兩者都是行政主體所為的行為。行政事實(shí)行為常常作為行政法律行為的輔助行為、階段行為或衍生行為，與行政法律行為密不可分。行政事實(shí)行為同樣具有法律意義，它可能對行政法律行為的效果產(chǎn)生影響。有些行政事實(shí)行為可以轉(zhuǎn)化為行政法律行為。二者的區(qū)別在于：

　　一是法律調(diào)整的重點(diǎn)不同。行政法律行為是以意思表示為基本構(gòu)成要素的行為，法律調(diào)整的重點(diǎn)在于意思表示本身。行政事實(shí)行為則不同，法律調(diào)整的意義只在于行為自身或其結(jié)果。

　　二是對外界的影響方式不同。行政法律行為是一種意思表示行為，在行政主體實(shí)施行政行為之前，往往表現(xiàn)為法律上的某種可能性。而行政事實(shí)行為則直接表現(xiàn)為行政主體的動作，并對外界產(chǎn)生物理或生理的影響。

　　三是裁判方式及性質(zhì)不同。對行政法律行為的司法審查的實(shí)質(zhì)在于，對其是否合法有效作出判斷，因此，維持、撤銷、變更行政行為是其最主要的裁判形式。對于行政事實(shí)行為而言，則無須對其有效性進(jìn)行判斷，只存在對該行為合法性的認(rèn)識問題，判決的形式主要是對違法性的宣告和確認(rèn)。四是兩者的構(gòu)成要件不同。行政法律行為以意思表示為必備要素，它在本質(zhì)上是行政主體設(shè)立法律關(guān)系意圖的外在表示；而行政事實(shí)行為則完全不以意思表示為其必備要素，當(dāng)事人實(shí)施行為的目的并不在于追求行政法律后果。

　　(二)行政事實(shí)行為與具體行政行為的關(guān)系。

　　具體行政行為指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為，其與行政事實(shí)行為在主體以及主體實(shí)施行政職權(quán)這一行政性上具有相似性。但是，兩者之間也存在下述明顯區(qū)別：

　　一是客觀方面的要件不同。具體行政行為在客觀方面表現(xiàn)為行為主體針對公法上的具體事件行使職權(quán)和履行職責(zé)的行為。行政事實(shí)行為不但包括行為主體行使職權(quán)和履行職責(zé)的行為，還包括與行使職權(quán)和履行職責(zé)相關(guān)的行為。

　　二是主觀方面的要件不同。具體行政行為是行政主體的一種意志，這種意志必須以一定的方式表現(xiàn)出來。行政事實(shí)行為也是行政主體的一種意志，但是這種意志是以各種各樣的方式表現(xiàn)出來的，并不要求必須以一定的方式通知行政相對方。

　　三是效力不同。具體行政行為對外具有法律效力，而行政事實(shí)行為對外則不具有法律效力。具體行政行為對外的法律效力體現(xiàn)在下述幾個方面：公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力。行政事實(shí)行為雖然也是行政機(jī)關(guān)的一種行為，但其不具有上述具體行政行為的各種法律效力。

　　四是法律效果要件不同。法律效果是具體行政行為的構(gòu)成要件之一。行政事實(shí)行為是一種非法律行為，無論是否發(fā)生相應(yīng)的法律效果，都不影響行政事實(shí)行為的存在。

　　五是裁判方式不同。雖然具體行政行為具有公定力，但這并不表明所有的具體行政行為都是合法的。具體行政行為可能會由于各種各樣的原因違法而被相應(yīng)有權(quán)機(jī)關(guān)宣布無效、撤銷。因此在行政訴訟的過程中，可以使用確認(rèn)判決、撤銷判決、變更判決等判決形式。而行政事實(shí)行為不發(fā)生是否有效的問題，因此撤銷判決、變更判決等判決形式對于行政事實(shí)行為是不適用的。對于行政事實(shí)行為而言，只能采用確認(rèn)判決來確定其合法性問題，然后再根據(jù)不同的情況決定侵權(quán)機(jī)關(guān)是否應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

　　六是行為的程序不同。雖然我國還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法典，但是在一些單行的法律、法規(guī)中為具體行政行為設(shè)定了法定的程序。同具體行政行為有很大的不同，一部分行政事實(shí)行為沒有法定的程序可以遵從。七是受法律的拘束程度不同。行政主體作出具體行政行為，不但要求不違反法律的規(guī)定，而且還要獲得法律、法規(guī)的授權(quán)。行政事實(shí)行為雖然也要求不違反法律、法規(guī)的規(guī)定，但并不是所有的行政事實(shí)行為都要獲得法律、法規(guī)的授權(quán)。行政事實(shí)行為由于對外不具有法律效力，一般不直接為公民、法人、或其他組織設(shè)定權(quán)利、義務(wù)。

　　(三)行政事實(shí)行為與違法行政行為的關(guān)系。

　　違法行政行為是一種具備行政行為的成立要件，但不具備行政行為的合法要件的行為。違法行政行為盡管是違法的，但與合法行政行為一樣，具備了行政行為的成立要件，是一種行政行為。行政行為并不意味著合法行為，在依法撤銷前該行為不僅仍應(yīng)視為行政行為，而且還應(yīng)該視之為有效的行政行為。國內(nèi)外行政法學(xué)的通說，是把行政行為作為合法行政行為和違法行政行為的上位屬概念。一個行為只要具備了行政行為的成立要件就屬于行政行為，不論該行為是否具備合法要件。盡管行政行為不具備合法要件即違法，在違法行政行為被依法消滅以前，不僅相對人應(yīng)受其拘束，而且對任何國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人都具有公定力。

　　由于許多行政事實(shí)行為都是以違法的形態(tài)出現(xiàn)的，所以經(jīng)常有人將行政事實(shí)行為與違法行政行為等同。從上述分析中可以看出，行政行為的成立要件不同于行政行為的合法要件。具備了行政行為的成立要件而不具備行政行為的合法要件的行為屬于違法行政行為，但它仍然是行政行為。所以行政事實(shí)行為不同于違法行政行為，它們二者的區(qū)別實(shí)質(zhì)上是行政行為與事實(shí)行為的區(qū)別。另外還需要認(rèn)識到大量行政事實(shí)行為是以違法行為的形態(tài)出現(xiàn)的，但并非所有的行政事實(shí)行為都是違法行為，其中仍不乏大量的合法行為。所以，行政事實(shí)行為不同于違法行政行為，也不同于違法行為。

　　(四)行政事實(shí)行為與民事事實(shí)行為的關(guān)系。

　　行政事實(shí)行為與民事事實(shí)行為的區(qū)別如下：

　　一是兩者的理論基礎(chǔ)不同。在民法學(xué)中，遵循意思自治原則，凡是不違背國家利益、社會公共利益的行為，民事法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、變更與消滅均由當(dāng)事人決定，法律只是作出一些示范性的規(guī)定，其效果如何只能依賴于行為人意思表示加以明確。只是在特定的領(lǐng)域，出于維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定、保護(hù)公共利益和他人合法利益考慮，直接采用法定主義方式作出明確而具體的規(guī)定，行為人有無意思表示一律不予考慮，這就有了民事事實(shí)行為。行政法學(xué)中，所有的行政行為都要受制于法律，遵循法律至上的原則。行政事實(shí)行為由于往往比較靈活，自由裁量性較大，不直接產(chǎn)生法律效果，反而很少受到法律的制約。

　　二是兩者的行為主體不同。民法作為典型的私法，調(diào)整的是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因而民事事實(shí)行為是平等的民事主體作出的。行政法作為典型的公法，主要調(diào)整的是不平等主體既行政主體和相對人之間的關(guān)系，即使現(xiàn)在不少學(xué)者主張“平衡論”，主體之間也存在一定的平等性，但是行政相對人仍然處于弱勢地位。行政事實(shí)行為是由行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員作出的。

　　三是兩者的行為性質(zhì)不同。民事事實(shí)行為是平等主體問為維護(hù)私人利益發(fā)生的行為，是一種私法行為，不具有公法上的屬性。而行政事實(shí)行為則屬于公法行為，以行政法為依據(jù)、執(zhí)行行政公務(wù)的行為。

　　(五)行政事實(shí)行為與行政侵權(quán)行為的關(guān)系。

　　行政侵權(quán)是指行政主體及其行政人在行使行政權(quán)力時，由于違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害相對人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)?a href="/wiki/%E6%B3%95%E5%BE%8B%E8%B4%A3%E4%BB%BB" title="法律責(zé)任">法律責(zé)任的行為。

　　行政事實(shí)行為和行政侵權(quán)行為有許多相同的特征：

　　第一，從行為內(nèi)容來看，侵權(quán)行為完全符合事實(shí)行為的基本含義，它同樣是行為人在主觀上不具有發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的意圖、但客觀上能夠引起這種后果的行為；

　　第二，從行為特點(diǎn)來看，侵權(quán)行為并不以意思表示為要素，它同樣是一種客觀的、對外界造成實(shí)際影響的行為；

　　第三，侵權(quán)行為一經(jīng)構(gòu)成即依法律規(guī)定直接發(fā)生法律后果，它與事實(shí)行為在法律控制上并無實(shí)質(zhì)區(qū)別；

　　第四，侵權(quán)行為本質(zhì)上也是一種法律構(gòu)成行為，它與事實(shí)行為一樣，因符合法定事實(shí)要件而成立，并且侵權(quán)行為的這一特點(diǎn)更具有典型性。正是由于它們的共同性，因而有許多人將行政事實(shí)行為等同于行政侵權(quán)行為。不可否認(rèn)，在行政事實(shí)行為中大量表現(xiàn)的是行政侵權(quán)行為，行政事實(shí)行為之所以越來越多地引起人們關(guān)注，也在于許多行政事實(shí)行為的侵權(quán)性。但行政事實(shí)行為不等同于行政侵權(quán)行為，因?yàn)樾姓謾?quán)行為是違法行為，可是行政事實(shí)行為除了違法的侵權(quán)行為外，還包括合法的行政事實(shí)行為。