破產(chǎn)和解，是指在人民法院受理破產(chǎn)案件后，在破產(chǎn)程序終結前，債務人與債權人之間就延期償還和減免債務問題達成協(xié)議，中止破產(chǎn)程序的一種方法。和解是一種特殊的法律行為，雙方法律行為以雙方當事人的意思表示一致為條件，而這種法律行為不僅需要債權人會議與債務人意思表示一致，而且要經(jīng)過人民法院的裁定認可，方能成立。

破產(chǎn)和解制度最早出現(xiàn)于1673 年的法國《商事條例》。1807年的《法國商法典》也規(guī)定有破產(chǎn)和解制度的內(nèi)容。但作為預防破產(chǎn)的和解制度，則首創(chuàng)于1883年比利時頒布的《預防破產(chǎn)之和解制度》。為了避免傳統(tǒng)破產(chǎn)制度給社會經(jīng)濟帶來消極后果，歐亞一些國家也紛紛效法，制定單獨的和解法，與傳統(tǒng)的破產(chǎn)法并駕齊驅。尤其是本世紀七十年代出現(xiàn)了以企業(yè)復興為目標的破產(chǎn)改革運動，各國相繼建立起企業(yè)拯救與再建型重整制度。美國1978年生效的破產(chǎn)改革法特別規(guī)定，一旦債務人向法院提出重整申請，針對債務人的單獨追索債務的訴訟及擔保權的行使自動停止。并且，實際占有財產(chǎn)的債務人或其財產(chǎn)托管人有權在整頓中的繼續(xù)經(jīng)營期間使用和處分財產(chǎn)，因繼續(xù)經(jīng)營而發(fā)生的無擔保債權享有優(yōu)先受償權。該法實施后，向法院申請重整的案件迅速上升，而破產(chǎn)清算案件卻相對下降。

法國1985 年《困境企業(yè)司法重整及清算法》的首要目標是拯救企業(yè)，維持生產(chǎn)經(jīng)營和促進就業(yè)。該法在立法上的重大突破是將企業(yè)置于破產(chǎn)制度的中心地位：程序上確定了重整前置原則（即重整無效，再行償債）和法院干預原則。企業(yè)重整方案可不經(jīng)債權人會議討論，直接由法院批準生效，債權人無決定權，只有向法院陳述意見的權利。德國1994年《破產(chǎn)法》創(chuàng)設了靈活的和解制度，債務人及其財產(chǎn)管理人均可向債權人會議提出償債計劃，經(jīng)債權人會議表決通過，法院批準生效；破產(chǎn)財產(chǎn)可交由債務人管理、占有，在監(jiān)督下從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。受現(xiàn)代破產(chǎn)制度發(fā)展趨勢的影響，我國于1986年12月頒布的企業(yè)破產(chǎn)法（試行）也構建了一套和解與整頓并存的程序體系。由于該法在指導思想上受到計劃商品經(jīng)濟體制的約束，以公有制企業(yè)為核心，全面貫徹了行政干預的原則。和解制度的目標不是為了了結債權債務，而是為使國有企業(yè)免遭破產(chǎn)厄運。1991年《民事訴訟法》將非國有企業(yè)法人補充為破產(chǎn)和解制度的調(diào)整對象，雖然擴大了和解制度的適用范圍和條件，但就其基本出發(fā)點而言，仍歸屬于破產(chǎn)法（試行）確定的和解制度。

各國立法例表明，和解制度價值目標的差異決定其程序制度上的差異，并表現(xiàn)出和解制度在破產(chǎn)程序的不同階段有不同的功能和作用。作為破產(chǎn)制度的補充，和解的基本目標是預防破產(chǎn)（避免破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)清償），克服破產(chǎn)制度無法免除的缺陷和解制度具有實現(xiàn)這一目標的如下功能：

（一）清償債務與債權妥協(xié)相結合

破產(chǎn)制度的基本功能是運用國家權力強制解決不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系，使債權人在不能完全滿足其債權利益的情況下獲得一種公平的分配，以維護社會正常的交易秩序。破產(chǎn)和解是債務人與債權人通過自愿協(xié)商，在相互諒解基礎上，了結債權債務的一種方式。兩種程序均由債務危機所引發(fā)，但對債務危機的解決方式明顯不同。破產(chǎn)強制清償是一種消極的方式，是以徹底犧牲債務人為代價的償債辦法，從債權利益分配的角度看似乎是公平的，而債務人所遭受的卻是不公平的財產(chǎn)瓜分。和解是一種積極的償債辦法。它通過減免債務數(shù)額，延長債務履行時間，緩解了債務積淀的負擔和壓力，為債務人再建提供了機會和條件。在這樣一種狀態(tài)下，有可能通過恢復債務人生產(chǎn)經(jīng)營能力來促進債權效益的提高。債權的實現(xiàn)，從根本上講，有賴于債務人的償債能力。復蘇債務人的目的，仍為償債，復蘇與償債目標是同一的。

在現(xiàn)代社會，企業(yè)作為社會經(jīng)濟的基本單位，擔負著多重社會職能。財富的增長，利益的實現(xiàn)，資源的調(diào)配，交易的盛衷，無不與企業(yè)相關。而在企業(yè)破產(chǎn)清償過程中，即使剝奪債務人的全部財產(chǎn)，也不能滿足債權利益。不徹底的債務清償必然引起債權呆滯，使債權人陷入清償無望的財務困境，以致發(fā)生連鎖破產(chǎn)的后果。并且，企業(yè)之間的聯(lián)系愈密切，破產(chǎn)案件對社會不良影響的范圍就愈大。為了擺脫這種困擾，有必要尋求一種能調(diào)和沖突、平衡債權人與債務人利益的辦法來解決債務危機。作為溫和的償債方式，和解制度提供了一種通過債權妥協(xié)的程序機制，給債務人創(chuàng)造了復蘇的機會和條件，有可能運用債務人的有限財產(chǎn)最大限度清償債務，減少社會資源的損失與浪費。

（二）保護債權人與維持債務人資產(chǎn)利益相結合

傳統(tǒng)破產(chǎn)制度是以債權人為中心的強制償債制度，其共同點是片面強調(diào)債權利益，排斥或忽視債務人利益。把破產(chǎn)當事人置于沖突的前提之下，強制性解決債務危機，不但加深了債權人與債務人之間的利益對立和沖突，也有損于債權人自身利益，增大了強制償債給社會經(jīng)濟生活帶來的負面效應。首先，在破產(chǎn)清算之前，因制度的約束使債務人不能支配其財產(chǎn)，且債權人也無權經(jīng)營破產(chǎn)財產(chǎn)。在漫長的破產(chǎn)過程中，財產(chǎn)的停滯必然造成其價值的降低和企業(yè)信譽、商標、技術等無形資產(chǎn)的毀損，債權人也會因破產(chǎn)財產(chǎn)的貶損不能更多受益而遭受利益損失。其次，在破產(chǎn)清償中，強制變賣破產(chǎn)財產(chǎn)使其實際價值大大減少，加劇了社會資產(chǎn)的流失和浪費。再次，破產(chǎn)清理所耗費的費用進一步增大了償債成本，使本來就不足以清償債務的破產(chǎn)財產(chǎn)因預先支付各種費用受到削減，降低了債權的實際效益。最后，強制償債制度客觀上將處于困境的債務人推向了“死亡”的絕境，滋生了債務人的消極不滿情緒，企業(yè)的商業(yè)秘密，有利可圖的各種社會關系網(wǎng)絡，潛在的交易回報等方面的利益因素就難以保留和變現(xiàn)。由此可見，忽略債務人的資產(chǎn)利益，并不能有效保護債權利益。這就需要從制度上引導債權人從幫助債務人擺脫困境的角度出發(fā)，用妥協(xié)退讓的方法為債務人維護或提高其資產(chǎn)價值提供新的機會和條件。作為對破產(chǎn)清償?shù)姆e極補救，和解制度必須負有這種功能和作用。當然，和解協(xié)議能否達成，關鍵取決于債權人對償債期限、債務數(shù)額及還債方式作出讓步的限度。我們不能要求債權人為了債務人的利益作出退讓，和解制度只能通過債權人在強制清算與退讓清償之間的利益權衡中，安排一種可供破產(chǎn)當事人選擇的機會和條件。

（三）債權利益的最大化

強制清算是極端的償債方式而非最佳方式。這種方式存在著程序費用高昂，時間和精力耗費過多，破產(chǎn)財產(chǎn)巨大貶值，失業(yè)救濟等社會負擔加重的缺陷。特別是破產(chǎn)財產(chǎn)的廉價分配降低了債權效益，也不符合債權人的真實意愿。如何最大限度地維護債務人的財產(chǎn)價值，挖掘其償債能力，即最大限度地滿足債權利益，是和解制度應擔負的一項重要任務。換言之，如果和解制度不能給債權人帶來比破產(chǎn)清算更大的滿足，債權人寧愿選擇破產(chǎn)清算。應當看到，和解也并非安全的清償方式。債務的延緩，市場的變化以及和解協(xié)議生效，破產(chǎn)程序終結、債務人恢復支配其財產(chǎn)以后的經(jīng)營情況，有可能形成一種新的風險和損失。

但是，從經(jīng)濟學角度看，財產(chǎn)的經(jīng)營價值高于閑置價值，閑置價值又高于清算價值。破產(chǎn)財產(chǎn)的清算變價必然存在價值上的損耗。這是因為：非流通領域的財產(chǎn)出售變現(xiàn)，只有通過部分價值讓渡（低于實際價值）才可能實現(xiàn)；此外，清算成本（財產(chǎn)維護、管理費用及清算程序費用）不能得到補償，只能從變價中扣除。閑置財產(chǎn)價值之所以低于經(jīng)營財產(chǎn)價值，原因在于：1.閑置財產(chǎn)中包含的物化勞動和活勞動不能被消耗和轉移，無法補償；2.財產(chǎn)維護和啟動維修的成本增大；3.有形磨損（機械設備銹蝕）、無形磨損（設備或產(chǎn)品過時）所引起的貶值；4.無形利益（如信譽、商標、技術、貨源及客戶關系等）因經(jīng)營停頓無法體現(xiàn)。

可見，債務人財產(chǎn)的閑置或清算必然造成其價值流失和資源浪費，而財產(chǎn)的繼續(xù)經(jīng)營可能使債權利益得到更大程度的滿足。這才是債權人選擇和解的真正動機和根據(jù)。我們還應當看到，債務人不能清償?shù)狡趥鶆盏母驹虿⒉皇琴Y產(chǎn)價值的貶損，而是由于經(jīng)營狀況惡化，使其負債額超過資產(chǎn)額而喪失支付能力。導致經(jīng)營惡化既有債務人主觀的因素，也有市場風險及其它非債務人所能預見的原因。因此，我們不能把和解制度的功能理解為對債務人的寬容和諒解，拯救債務人旨在最大限度地滿足債權，減少因債務積累給社會帶來的不利后果。如果為某一債務人免于破產(chǎn)清算而使更多的債權人處于困境，那么和解制度就喪失其存在的價值。

（一）提出破產(chǎn)和解程序的主體

現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定有權提出破產(chǎn)和解的主體是破產(chǎn)企業(yè)的主管部門，而對那些沒有主管部門的企業(yè)，依此規(guī)定就無法提出和解申請。因此，破產(chǎn)法應規(guī)定所有破產(chǎn)企業(yè)均可向法院提出破產(chǎn)和解申請，且這一申請是企業(yè)的自主行為，不受任何外來因素的干涉。

（二）提出破產(chǎn)和解的時間

由于提出破產(chǎn)和解是企業(yè)的自主行為，因此必須改變現(xiàn)行法律需在破產(chǎn)后三個月內(nèi)提出破產(chǎn)和解申請的規(guī)定，改成破產(chǎn)和解申請起始于向法院申請破產(chǎn)之日，終于債權人會議作出財產(chǎn)分配方案之前。

（三）破產(chǎn)和解內(nèi)容、必備條件及其生效要件

1.破產(chǎn)企業(yè)在提出破產(chǎn)和解時，必須提出債務的清償方法等破產(chǎn)和解條件。關于和解條件的內(nèi)容，要保證債權人之間的平等，這是因為，破產(chǎn)和解既然是由法院進行的破產(chǎn)處理之一，那么，債權人平等的理念當然要起支配作用。能成為該平等適用對象的人只限于一般的破產(chǎn)債權人。

2.破產(chǎn)和解的提供人或第三人沒有遵守破產(chǎn)和解條件而向特定的破產(chǎn)債權人提供特別的利益時，將被視為無效。

3.破產(chǎn)和解方案提出后，法院應對該方案是否由有資格的人提供或是否在規(guī)定的期間內(nèi)提出等合法性進行審查，同時還要判斷是否存在法定駁回事由。

4.對于通過了法院審查的破產(chǎn)和解計劃，還需交付債權人會議表決。債權人會議的召開日期由法院作出決定并公告，該召開日期必須在一般的債權申報之后。不過，在有特別申請時，法院可以合并會議召開日期和債權申報日期。在會議上有表決權的僅限于一般的破產(chǎn)債權人。

破產(chǎn)和解提供人應在破產(chǎn)和解的召開日期到場提供破產(chǎn)和解方案。這種提供的含義，應是向債權人提供破產(chǎn)和解契約。所以，在會議上由法定多數(shù)債權人表決認可破產(chǎn)和解條件的話，可以理解為這是債權人方面對破產(chǎn)和解契約的承諾。認可破產(chǎn)和解的要件是，持有表決權的出席會議的債權人過半數(shù)，而且其債權額必須得到持有總債權額的四分之三以上的債權人的同意。

5.若債權人會議否決了破產(chǎn)和解方案，即意味著要繼續(xù)進行破產(chǎn)程序；對獲得債權人會議通過的和解方案，還需要移送到法院進行確認。之所以在債權人會議上通過的還要得到法院認可，是因為破產(chǎn)和解的效力對少數(shù)反對破產(chǎn)和解的債權人也具有強制力的緣故，因此，這種要求的目的是為了確保破產(chǎn)和解的合法性。

破產(chǎn)和解方案生效后，其法律效力可分為：破產(chǎn)程序終了的程序上效力；對破產(chǎn)企業(yè)和破產(chǎn)債權人產(chǎn)生的實體上效力。

1.破產(chǎn)程序的終了。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)和解方案一旦生效后，破產(chǎn)程序中止，并未終結破產(chǎn)程序，這一規(guī)定對破產(chǎn)企業(yè)是非常不利的。因為企業(yè)一旦處于破產(chǎn)程序中，就沒有人敢與其發(fā)生業(yè)務關系，其融資、產(chǎn)品銷售等將會遇到極大的困難。可以預見，雖然破產(chǎn)企業(yè)達成了破產(chǎn)和解，如果只是中止破產(chǎn)程序，那么企業(yè)也不可能獲得再生。因此，筆者認為，破產(chǎn)和解效力應使破產(chǎn)程序終了，但作為破產(chǎn)債權人會議，仍必須處理此前破產(chǎn)程序所剩下的事務。

2.對破產(chǎn)企業(yè)的效力。基于破產(chǎn)和解的生效，在破產(chǎn)程序終了的同時，破產(chǎn)企業(yè)將恢復行使破產(chǎn)清算組所屬財產(chǎn)的管理處分權。但是，如果在破產(chǎn)和解條件中對管理處分權設有限制，破產(chǎn)企業(yè)就必須服從該限制。比如，破產(chǎn)債權人或第三人對破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營實施管理、監(jiān)督等限制。如果破產(chǎn)企業(yè)實施了違反限制的行為，將被作為不履行破產(chǎn)和解條件的行為，從而成為后面所述的取消讓步或取消破產(chǎn)和解的原因。然而，為了能使各個財產(chǎn)設定的關于管理處分權的限制足以對抗第三人，就不動產(chǎn)設定的處分權限制等，必須具備已進行登記等抗辯要件。

3.對破產(chǎn)債權人的效力。隨著破產(chǎn)和解的確定，以前的破產(chǎn)債權將按照破產(chǎn)和解條件進行變更。例如，有延緩期限、免除一部分債權等對破產(chǎn)債權人來說不利的變更，也有提供擔保等有利于破產(chǎn)債權人的變更。這種變更的效力，可及于全體破產(chǎn)債權人。所以，參加了破產(chǎn)和解表決的債權人（不管贊成與否）以及沒有作破產(chǎn)債權申報的債權人的權利將一律被變更。

4.對保證人等的效力。破產(chǎn)和解的效力不能及于破產(chǎn)債權人對破產(chǎn)企業(yè)的保證人、共同債務人或者物上抵（質(zhì)）押權人等所持有的權利。也就是說，即使破產(chǎn)和解條件中就破產(chǎn)債權人的權利規(guī)定有延緩、免除等內(nèi)容，破產(chǎn)債權人仍然可按原有內(nèi)容對保證人行使權利。但是，關于保證人對破產(chǎn)債權人實施清償?shù)慕Y果，即取得求償權的范圍只能是在破產(chǎn)和解條件的范圍內(nèi)認可對該權利的行使。

在破產(chǎn)和解生效后，如果破產(chǎn)企業(yè)履行破產(chǎn)和解條件，當然不會出現(xiàn)什么特別問題。但是，由于破產(chǎn)企業(yè)本身履行意思的問題，或者破產(chǎn)企業(yè)重建失敗等事由的發(fā)生，就出現(xiàn)了不能履行和解方案的情況。在這種場合，作為破產(chǎn)債權人可能采取的手段，就是基于債權申報表，對破產(chǎn)企業(yè)本人或破產(chǎn)和解保證人實施強制執(zhí)行，以及對從破產(chǎn)宣告前就是破產(chǎn)企業(yè)的保證人行使權利等幾種可能性。不過，這些手段都是以破產(chǎn)和解本身效力的存續(xù)為前提。作為以破產(chǎn)和解條件的不履行為由，意圖使破產(chǎn)和解本身失效的，將產(chǎn)生取消讓步和取消破產(chǎn)和解的法律后果。其中，取消讓步是各個破產(chǎn)債權人取消在破產(chǎn)和解中對破產(chǎn)企業(yè)所作的讓步，因此是破產(chǎn)和解的部分失效。與此不同，取消破產(chǎn)和解則使破產(chǎn)和解本身完全失效，并重新開始破產(chǎn)程序。

1.取消讓步。即破產(chǎn)債權人個別地撤回在破產(chǎn)和解中對破產(chǎn)企業(yè)所作讓步的一種債權人的意思表示。可以理解為，這實際上是解除在債權人會議召開日期成立的破產(chǎn)和解契約。讓步一旦被取消，破產(chǎn)債權人就可以恢復本來的債權。相反地，卻不會失去因破產(chǎn)和解而取得的權利，比如人的或物的擔保。不過，債權人并不能立即請求履行通過取消讓步得以恢復的債權額，只要不是破產(chǎn)和解結束之后，行使權利就不會得到允許。這樣規(guī)定是為了防止由于取消讓步而使破產(chǎn)企業(yè)不可能履行與其他債權人達成的破產(chǎn)和解契約。

2.取消破產(chǎn)和解。取消破產(chǎn)和解將產(chǎn)生使破產(chǎn)和解失去對全體破產(chǎn)債權人具有的法律效力。因此，只有債權人所作的意思表示還不夠，必須要有法院作出的取消決定。法院作出以不履行為由的取消破產(chǎn)和解決定，必須有已申報債權的過半數(shù)的債權人，且相當于總債權額四分之三以上的債權額持有人的申請。在判定這種申請權人的時候，既要將已接受全部履行的債權人除外，也要從破產(chǎn)債權額中扣除已接受履行的債權額，只以剩余額作為計算的基準。

綜上所述，通過完善破產(chǎn)和解程序、破產(chǎn)和解效力及破產(chǎn)和解失效的法律后果等方面的規(guī)定，可基本構建一個較完善、可操作性強、符合國際通行做法的破產(chǎn)和解制度，達到有利于各種不同性質(zhì)的企業(yè)公平競爭、促進我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的目標。