商業(yè)登記是指依商法和商事登記管理法規(guī)有關(guān)商業(yè)登記規(guī)定，當(dāng)事人將要進(jìn)行的應(yīng)登記商業(yè)事項(xiàng)，向登記主管機(jī)關(guān)提出申請，登記主管機(jī)關(guān)審核合于規(guī)定即予以登記注冊，使所申請事項(xiàng)發(fā)生一定效力的活動。

商業(yè)登記源于商人習(xí)慣法時代，中世紀(jì)初商業(yè)首先在地中海及北海與波羅地海地區(qū)復(fù)興，隨后因其強(qiáng)大的傳染性、滲透力波及整個歐洲大陸，商人之間的組合先后在地中海地區(qū)及歐洲其他地區(qū)出現(xiàn)。為了對組織中的商人進(jìn)行管理,維護(hù)其內(nèi)部利益,商人名簿出現(xiàn),它對組織中的商人姓名,牌號及輔助人員等進(jìn)行登記。隨后大型的商人自治行會產(chǎn)生，要取得商人資格，從事某項(xiàng)行業(yè)，獲取商人特權(quán)，就必須在相應(yīng)的行會的名簿上進(jìn)行登記。

到了近代，商業(yè)越來越興盛，整個社會成為一個商品的社會，商事登記活動不可避免的涉及第三人的利益，進(jìn)而影響整個社會生活，于是立法者吸取了商人法時代的商人登記規(guī)則，建立了商業(yè)登記制度，它不僅要求商人取得資格時進(jìn)行登記，更重要的是要求商人對商事營業(yè)中的一些重要的可能涉及到第三人利益的事項(xiàng)進(jìn)行登記，若不登記則不發(fā)生法律上的效力或不得對抗善意第三人。1869年《普通德意志商法典》首次將商業(yè)登記系統(tǒng)的納入商法典，隨后各國商法典爭相仿效，近來有不少國家還將商業(yè)登記制度從商法中單獨(dú)列出形成單行法。

商業(yè)登記法律制度究竟是公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的呢？很多學(xué)者認(rèn)為商業(yè)登記應(yīng)屬于公法性制度，強(qiáng)調(diào)其公的性質(zhì)，主要有以下理由：

1.商業(yè)登記制度有強(qiáng)的公法性，它以不平等的主體之間的權(quán)利義務(wù)為其調(diào)整對象，以申請人的角度來看，它的權(quán)利義務(wù)不以平等當(dāng)事人為相對人，而是以登記機(jī)關(guān)通常為國家機(jī)關(guān)作為相對人的，并認(rèn)為并非商法公法化中的部分公法化，而是整個商業(yè)登記制度的全面公法化。

2. 商業(yè)登記制度具有極為明顯的強(qiáng)制性。商業(yè)登記制度中大都是不能由當(dāng)事人選擇的規(guī)定，商業(yè)登記法律關(guān)系中的登記機(jī)關(guān)雖然不直接干預(yù)商業(yè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是登記以及其相應(yīng)的要求市場主體從事特定商業(yè)活動的必經(jīng)程序，即這種準(zhǔn)入的機(jī)制，仍是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的直接表現(xiàn)，而且倘若商業(yè)登記程序與核準(zhǔn)權(quán)相結(jié)合的話，就會形成極強(qiáng)的政府干預(yù)。

3.商業(yè)登記法主要體現(xiàn)為程序法。商業(yè)登記法律關(guān)系的核心——登記，決定了商業(yè)登記法律主要是規(guī)范登記程序的規(guī)范。

商業(yè)登記制度固然有其貌似公的一面,但絕不能過分予以強(qiáng)調(diào),否則將可能導(dǎo)致嚴(yán)重的后果;而且商業(yè)登記制度絕不應(yīng)與其他商事制度分離,就算是以單行法的形式出現(xiàn)也不代表在考慮問題時應(yīng)將兩者分開。

首先，從商業(yè)登記的價值功能來考察。商業(yè)登記制度開始是作為一種準(zhǔn)入制度出現(xiàn)的，也就是說要進(jìn)行某種行業(yè)從事某類商事營業(yè)，就必須在某類行會的名簿上進(jìn)行登記，發(fā)展到現(xiàn)在，商業(yè)登記更多的是為商事交易制度服務(wù)。為了維護(hù)第三人的利益，可以看出商業(yè)登記制度從一開始就是作為一種維護(hù)快捷、安全商事交易關(guān)系的輔助性制度。在討論商業(yè)登記制度時絕不應(yīng)當(dāng)與其它商業(yè)制度人為分開，雖然商業(yè)登記帶有某些商事制度私的背景。

其次，從商業(yè)登記機(jī)關(guān)的地位考察?，F(xiàn)在的商業(yè)登記機(jī)關(guān)雖以國家機(jī)關(guān)的形式出現(xiàn)，但其在商業(yè)登記過程中的行為與其他典型的行政行為有很大區(qū)別。在商業(yè)過程中。行政機(jī)關(guān)應(yīng)屬于被動的地位。一般來說。商事主體不主動申請，登記行為是不會發(fā)生的。除了法律明文規(guī)定的強(qiáng)制登記外，登記機(jī)關(guān)不應(yīng)主動登記。在登記過程中，登記機(jī)關(guān)更多的不是在行使職權(quán)，而是在履行職責(zé)、義務(wù)，只要商事主體申請的事項(xiàng)符合法律規(guī)定，登記機(jī)關(guān)就應(yīng)予以登記，此時登記只是一種義務(wù)。然而在現(xiàn)實(shí)生活中，往往過于強(qiáng)調(diào)登記行為的公的性質(zhì)，使登記機(jī)關(guān)錯誤的擺放自己的地位，把自己放的高高在上，形成了一系列亂收費(fèi)、登記難的問題。所以商業(yè)登記中的登記機(jī)關(guān)應(yīng)更多的注意商事的私的性質(zhì)，更何況，歷史上商業(yè)登記是由商業(yè)行會這一非國家機(jī)關(guān)進(jìn)行的。而且，現(xiàn)在德國國內(nèi)主張將商業(yè)登記簿管轄權(quán)轉(zhuǎn)移給行會的呼聲越來越高。1998年，聯(lián)邦內(nèi)閣作出了一次決議，同意就登記簿管轄權(quán)轉(zhuǎn)移試點(diǎn)，這一舉動必將對將來的登記制度產(chǎn)生重大影響。

第三、從商業(yè)登記行為的效力考察。商業(yè)主體進(jìn)行商業(yè)登記，并沒有從登記中取得新的利益，登記行為只是使已有的商業(yè)活動發(fā)生私法的效力或得以對抗第三人。也許有人會說商業(yè)主體設(shè)立登記使登記者享有商事特權(quán)是商事主體取得資格的前提，也就說登記使登記者有了權(quán)利。但我們應(yīng)注意到一種趨勢，即1998年德國商法典修訂后規(guī)定，經(jīng)營營業(yè)的人就是商人，除非依種類或規(guī)模無需以商人方式進(jìn)行營業(yè)。也就是說，無論自然人或法人，只要從事商營業(yè)就是商人，登記是一種義務(wù)，但不是取得商人資格的前提條件。

第四、在考慮商業(yè)登記，如設(shè)立登記、變更登記、消滅登記時，應(yīng)放入設(shè)立、變更、消滅的整個過程中考慮。以商事主體的設(shè)立登記為例，設(shè)立行為是指依照有關(guān)法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)商事人格的一系列有目的的、連續(xù)進(jìn)行的過程。這一過程中，更多的反應(yīng)是：主體是否為何種商主體，以何種方式成為商主體，成為何種商主體，這些司法上的的意思自由，而在整個過程中，設(shè)立登記行為僅是使以上一系列意思發(fā)生效力的手段，是設(shè)立行為終結(jié)的標(biāo)。因此，從整個商主體設(shè)立的過程來看，即使登記行為有某種公的特征，但它也不能改變整個過程的私的性質(zhì)。

另外，自羅馬法以來，法律在理論上有公法與私法之分，其區(qū)別之實(shí)意“除理論認(rèn)識目的外，厥載于救濟(jì)程序。易言之，即私法案件由普通法院管轄，公法案件，除刑事案件由普通法院管轄外，原則上得受行政救濟(jì)，由行政機(jī)關(guān)或行政法院管轄?！?就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提出司法上之訴權(quán)，并且登記機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)登記錯誤之賠償責(zé)任，雖然以上登記行為非指商業(yè)登記，但似可以對商業(yè)登記性質(zhì)的討論起到借鑒作用。

商業(yè)登記制度與整個商業(yè)制度密不可分，考慮其性質(zhì)時，也當(dāng)然不應(yīng)脫離商業(yè)整體來考慮，否則分離兩者，一味強(qiáng)調(diào)商業(yè)登記制度的公法性，強(qiáng)調(diào)登記機(jī)關(guān)的管理職權(quán)，將最終損害整個商業(yè)活動的順利進(jìn)行。

第一，登記的實(shí)質(zhì)在于將有關(guān)商人的某些法定事項(xiàng)記載或記錄于登記簿上，以備人們查閱。這是其公信力的要求。即使登記的申請已經(jīng)獲得有關(guān)登記部門的同意但沒有完成記載或記錄手續(xù)，仍然不構(gòu)成登記。

第二，登記的內(nèi)容應(yīng)能夠?yàn)槿藗兯殚?。這是公示力的要求。登記的內(nèi)容都是公開的信息，而登記完成以后也意味著將登記的事實(shí)向社會公示、公開。如果記載或記錄的事實(shí)屬于不宜向社會公示、公開的，也不構(gòu)成登記。

第三，登記是由一定的國家機(jī)關(guān)做出的。雖然在各國商業(yè)登記的主將登記的事實(shí)向社會公示、公開。如果記載或記錄的事實(shí)屬于不宜向社會公示、公開的，也不構(gòu)成登記。

第四，雖然在各國商業(yè)登記的主管機(jī)關(guān)并不相同，有的國家為法院（如德國），有的國家機(jī)關(guān)為司法行政機(jī)關(guān)（如日本法務(wù)局及其分支機(jī)構(gòu)），有的國家為行政機(jī)關(guān)（如英國的商業(yè)部、美國各州政府），但都具有明顯的公權(quán)性。因此商業(yè)登記是公法性質(zhì)的行為。

商業(yè)登記與不動產(chǎn)登記在形式上有有相同之處，但在效力上又存在很大差別。相同之處在于：兩者都是由一定的國家機(jī)關(guān)應(yīng)申請人的申請而為的；通過登記企業(yè)的內(nèi)部情況和不動產(chǎn)自身的權(quán)利狀況得以公示；登記本身都是具有公法性質(zhì)的行為；登記之后都將其作為事實(shí)來看待；都能夠起到避免第三人遭受損害并保護(hù)交易安全的作用。其效力的差別在于：商業(yè)登記在于把商人內(nèi)部的一定事實(shí)向一般公眾公開，只是把已存在的事實(shí)向外宣布，僅有公示的作用，對于其中的物權(quán)實(shí)體權(quán)利不產(chǎn)生任何作用。而不動產(chǎn)登記無論是在登記對抗主義的國家如法國，還是在登記要件主義的國家如德國，都會產(chǎn)生物權(quán)變動根據(jù)的效力。不但發(fā)揮著對第三人的公示對抗效力，還同時發(fā)揮著決定當(dāng)事人的不動產(chǎn)物權(quán)能否按照當(dāng)事人的意思設(shè)立、變更與終止的作用。后者是不動產(chǎn)登記的積極作用。企業(yè)擔(dān)保權(quán)登記與不動產(chǎn)登記的物權(quán)對抗效力有相似之處，是商業(yè)登記中比較特殊的情形。但也有學(xué)者主張企業(yè)擔(dān)保權(quán)登記只不過是特殊的商業(yè)登記。

如我們在比較商業(yè)登記與不動產(chǎn)登記時所述，登記的作用在于把企業(yè)內(nèi)部的一定事實(shí)向社會公開，只是把已成的事實(shí)向外宣布，所以商業(yè)登記沒有創(chuàng)設(shè)的效力。這是商業(yè)登記一般的效力。一般效力又分為積極的效力和消極的效力。

消極的效力是指登記的事項(xiàng)在登記前，即使實(shí)際存在，也不得對抗善意第三人。其應(yīng)在分支機(jī)構(gòu)所在地登記的事項(xiàng)而未經(jīng)登記的，同樣不得對抗善意第三人，僅可以對抗惡意第三人。《德國商法典》第15條第1款就作了這樣的規(guī)定：“在應(yīng)登入商業(yè)登記簿的事實(shí)尚未登記和公告期間，在其事務(wù)上應(yīng)對此種事實(shí)進(jìn)行登記的人，不得以此事實(shí)對抗第三人，但此種事實(shí)為第三人所知的，不在此限?！盵3] 《日本商法典》第12條也作了這樣的規(guī)定：“應(yīng)登記的事項(xiàng)，非于登記及公告后，不得以之對抗善意第三人。雖于登記及公告后，第三人因正當(dāng)事由不知時，宜同?！崩?，商人選任和解任經(jīng)理人，在他們之間無論是否登記都可產(chǎn)生實(shí)體法上的效力，但沒有登記的不得對抗善意第三人。然而，登記義務(wù)人以外的登記當(dāng)事人不得對抗善意第三人的情形則僅限于特定的范圍，如新的董事在未登記時，不得對抗其代表董事的地位；轉(zhuǎn)讓商號而未登記的轉(zhuǎn)讓人，不得拒絕承擔(dān)受讓人因營業(yè)產(chǎn)生的債務(wù)。

登記的積極效力是關(guān)于登記后的效力，登記后當(dāng)事人可以就登記事項(xiàng)對抗第三人，不論惡意第三人還是善意第三人均可對抗。法律上通常推定第三人在登記后已經(jīng)知道該登記事項(xiàng)。但第三人確有正當(dāng)?shù)睦碛刹恢涝摰怯浭马?xiàng)的，登記當(dāng)事人仍然不能對抗第三人。這時第三人負(fù)有舉證責(zé)任。對于對抗的正當(dāng)事由應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格限制，否則有損登記的公示作用。應(yīng)僅限于因交通斷絕所致的不能查閱登記簿，因天災(zāi)登記機(jī)關(guān)停止辦公等客觀上的屬不可抗力的事由。意外事件和第三人的主觀事由如生病、出差等不能作為對抗的正當(dāng)事由。

登記的效力范圍體現(xiàn)在以下幾個方面：在存在總店與分店的情形，絕對登記事項(xiàng)若僅在總店登記的則不得對抗在分店交易的第三人；登記的效力不僅及于交易行為本身，而且當(dāng)然適用于與交易行為相關(guān)的違法行為和不當(dāng)?shù)美?；對于公司地址的登記還會產(chǎn)生訴訟管轄權(quán)、債務(wù)履行地、訴訟文書的送達(dá)、法律的適用等效力。

對于特殊事項(xiàng)的登記，是商法在一般效力之外又賦予的特殊效力，即通過登記能明確一定的事實(shí)和法律關(guān)系。商業(yè)登記通常只有公示的效力，因?yàn)樵诘怯浨跋嚓P(guān)的事實(shí)和法律關(guān)系已經(jīng)存在。但是，登記還會產(chǎn)生一些特殊的效力，這種登記有的會產(chǎn)生新的法律關(guān)系，有的會使其受到有力的保護(hù)。

第一，排他的效力。如商號一經(jīng)登記就會在地域上產(chǎn)生獨(dú)占使用權(quán)和專用權(quán)，另外還可以防止不正當(dāng)競爭行為。如《日本商法典》第19條規(guī)定：“在同一市鎮(zhèn)村內(nèi)，不得經(jīng)營同一營業(yè)，而登記他人已登記的商號?！钡?0條規(guī)定：“已登記商號者，對于以不正當(dāng)競爭為目的使用同一或類似商號者，可以請求其停止使用該商號。但是，這種請求不妨礙損害賠償請求權(quán)。在同一市鎮(zhèn)村內(nèi)，因經(jīng)營同一營業(yè)而使用他人已登記的商號者，推定其為以不正當(dāng)競爭目的而使用者?！鄙烫柕霓D(zhuǎn)讓具有對抗效力。第24條第2款：“商號的轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)登記，不得以之對抗善意第三人?！?

第二，創(chuàng)設(shè)的效力。商業(yè)登記通常只具有確認(rèn)與公示的效力，但是特定的商業(yè)登記能產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系的效果，這就是商業(yè)登記的創(chuàng)設(shè)效力。公司的設(shè)立登記具有典型的設(shè)立效力。公司經(jīng)過一系列的設(shè)立程序，包括制定和修改公司章程、召開創(chuàng)立大會、選舉公司機(jī)關(guān)等，公司實(shí)質(zhì)上已經(jīng)形成，但只有辦理登記手續(xù)之后，公司的法人主體資格方得到法律的承認(rèn)。公司設(shè)立登記有兩個特點(diǎn)：在準(zhǔn)則主義制度下，設(shè)立公司只要具備公司法所規(guī)定的要件，登記機(jī)關(guān)即應(yīng)登記，因而登記機(jī)關(guān)只進(jìn)行形式審查；這種創(chuàng)設(shè)效力不是確認(rèn)已經(jīng)成立的公司，而是創(chuàng)設(shè)一個具有法人資格的公司。再如公司的合并、分立等也會產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系的效力，屬商業(yè)登記的特殊效力。

研究商業(yè)登記制度的價值，有助于商業(yè)登記法律規(guī)范、原則、制度的優(yōu)化選擇，以充分保持立法的科學(xué)性合理性，使立法最大化的增進(jìn)商業(yè)活動的繁榮。

首先，商業(yè)登記制度有助于促成交易的安全實(shí)現(xiàn)，各國的商業(yè)登記制度均堅(jiān)持公示主義，維護(hù)交易安全。所謂公示主義是指交易當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)將與營業(yè)有關(guān)，且與利害關(guān)系人有重大關(guān)系的事實(shí)加以公告通知，才能發(fā)生法律上的效力。各國商業(yè)登記制度的要求商業(yè)登記必須公告，否則不得對抗善意第三人，如德國《商法典》規(guī)定：如果因登記事項(xiàng)已經(jīng)登記并已公示，該事項(xiàng)則對第三人生效。但是，如果登記事項(xiàng)公布之后15天內(nèi)，他既不知道，也無責(zé)任必須知道該登記事項(xiàng)。那么，該登記事項(xiàng)對其不發(fā)生效力，當(dāng)然未登記事項(xiàng)或未公布事項(xiàng)不具有對抗第三人的效力存在一定的前提條件：針對第三人的作為必須涉及到具體的應(yīng)登記事項(xiàng)，該事項(xiàng)必須未登記，至少未公布；第三人必須不知情。另一方面,商業(yè)登記還對各種違法行為規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任，這既是維護(hù)商業(yè)登記制度的重要保障，也反映了商業(yè)登記制度體現(xiàn)的保障交易安全的理念。

其次，商業(yè)登記制度有利于增進(jìn)效率，雖然商業(yè)登記要求商事主體在從事商事活動前需登記，并應(yīng)在實(shí)體上達(dá)到登記內(nèi)容的要求，這在某種程度上增進(jìn)了商事主體，以及商業(yè)登記機(jī)關(guān)的成本支出，但經(jīng)過登記和公告的商事主體的各項(xiàng)信息，對交易相對人而言則意味著交易成本的降低。交易成本高就是因?yàn)樾畔⒉煌耆斐傻?，其中有關(guān)交易對方的各種信息，如資信能力等都是極為重要的，有時由于市場主體的有力的特性，他們可能不擇手段的實(shí)現(xiàn)交易，故意的隱瞞相關(guān)信息，或欺騙對方當(dāng)事人，這樣，或是增加了交易對方了解相關(guān)信息的成本，或是增加了整個社會的成本，而商業(yè)登記制度要求商事主體將設(shè)立、出資履行、組織變更、合并、增減出資、解散等信息進(jìn)行登記，顯然有助于相關(guān)交易主體獲取信息，大大降低了相關(guān)主體為調(diào)查這些信息而支付的成本，也為商事主體迅速地作出交易決策，降低風(fēng)險創(chuàng)造了條件。

我國現(xiàn)行的商業(yè)登記制度過于分散；過于強(qiáng)調(diào)交易安全，忽視了效率；過于強(qiáng)調(diào)登記機(jī)關(guān)的職權(quán)性，對于商業(yè)登記價值的實(shí)現(xiàn)有重大的影響。因此，應(yīng)建立新的體系完整的，適應(yīng)當(dāng)前國情的商業(yè)登記制度。

商業(yè)登記畢竟是依法登記，如果不能制定好的商業(yè)登記實(shí)體法和程序法，我們?nèi)匀徊荒苓_(dá)到目標(biāo)。商業(yè)登記改革最核心問題是法律設(shè)定。

考慮商業(yè)登記的法律設(shè)定，需要特別研究明確以下幾個重大問題：

1、確定企業(yè)的合法性是商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的。

商業(yè)登記管制，政府要付出行政成本，企業(yè)要付出管理成本，兩者共同導(dǎo)致社會總福利減少。那么，為什么大多數(shù)國家的政府仍要進(jìn)行商業(yè)登記管制？

商事登記立法的實(shí)質(zhì)目的是通過登記保證企業(yè)的合法性。在市場經(jīng)濟(jì)中，這一合法性保證可以減少交易成本，保護(hù)企業(yè)、股東、債權(quán)人和交易相對人的合法權(quán)益，進(jìn)而增加社會總福利。如果由此導(dǎo)致社會總福利增減的代數(shù)和是正數(shù)，商業(yè)登記管制就能夠得以存續(xù)。這是在現(xiàn)今世界放松政府管制的大趨勢下，商業(yè)登記管制能夠存在的理由。商事登記立法需要圍繞這一實(shí)質(zhì)目的進(jìn)行。

2、政府在商事登記立法中可以使用的兩個策略。

企業(yè)的合法性有兩種情況，一是靜態(tài)合法性，二是動態(tài)合法性。政府通過商事登記保證企業(yè)靜態(tài)合法性的方式是利用企業(yè)的設(shè)立、變更和注銷程序，這是政府強(qiáng)制管制的結(jié)果；保證企業(yè)動態(tài)合法性的主要方式是使用有關(guān)罰則“威脅”企業(yè)和控制企業(yè)的“信用”資源，這是政府和企業(yè)之間的博弈過程，博弈的均衡結(jié)果在于雙方的策略。政府的主要策略是利用處罰減少企業(yè)的直接利益和利用控制企業(yè)信用等級增減企業(yè)的潛在利益。當(dāng)前企業(yè)虛假登記和登記后違反登記法規(guī)的問題較多，一個重要原因在于目前商業(yè)登記管理的法律法規(guī)沒有從博弈的角度去設(shè)定罰則（控制企業(yè)直接利益），更沒有對企業(yè)信用等級進(jìn)行控制的條款（控制企業(yè)潛在利益），放棄了一個重要的策略。因而登記管制博弈的均衡結(jié)果是不理想的。 3、企業(yè)合法性的法律標(biāo)準(zhǔn)——界限劃在哪？商事登記立法的一個基本原則。

確定企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)十分重要，因?yàn)檫@個標(biāo)準(zhǔn)是一條企業(yè)是否合法的界線。正像婚姻法確定適婚年齡一樣，過高和過低的企業(yè)合法性界線都將產(chǎn)生不良后果。一般地講，企業(yè)合法性界限過高會人為制造“不合法”，而我們現(xiàn)在的問題主要是企業(yè)合法性界限過高，例如對注冊資本規(guī)定等。劃定企業(yè)合法性界線的根本標(biāo)準(zhǔn)在于市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求?；蛘哒f商事登記立法的第一著眼點(diǎn)不是法學(xué)理論，而應(yīng)是經(jīng)濟(jì)生活和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，控制經(jīng)濟(jì)的法律不應(yīng)脫離經(jīng)濟(jì)生活和違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律，這是我們討論商事登記立法的一個基本原則。這一著眼點(diǎn)直接決定了我們能否立出“好法”。

把握市場經(jīng)濟(jì)的客觀需求，有兩個需要注意的比例關(guān)系，一個是人的經(jīng)營權(quán)、發(fā)展權(quán)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例。經(jīng)營權(quán)，發(fā)展權(quán)的量和一個社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度是正比例關(guān)系，經(jīng)濟(jì)發(fā)展社會發(fā)展人們享有經(jīng)營權(quán)、發(fā)展權(quán)的水平就會高，因而商業(yè)登記的合法性標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)?shù)?；第二個是社會的道德水準(zhǔn)和企業(yè)合法性標(biāo)準(zhǔn)的比例，在法的資源總量一定的情況下，擴(kuò)張私權(quán)利，就意味著公權(quán)力的收縮，但是在現(xiàn)階段或者說一個相當(dāng)長的時期內(nèi)，要保障公民的權(quán)利，還必須依靠一定量的國家權(quán)力來保障。后面我們會提到和借鑒德國的商事便捷原則，德國的道德水準(zhǔn)是比較高的，例如他們的地鐵沒有賣票的人，也沒有查票的人，乘坐地鐵是由各人根據(jù)距離的遠(yuǎn)近自己到自動售票機(jī)上買票。

結(jié)合我國現(xiàn)狀，我們試對企業(yè)的合法性標(biāo)準(zhǔn)得出這樣的趨向性建議：靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)（低門檻），動態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（違者重罰，長期紀(jì)錄）也許我們會問，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)會不會使大量不合格的市場主體進(jìn)入市場？

首先我們應(yīng)當(dāng)看到，在目前靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)（高門檻）的情況下，市場主體的情況并不容樂觀，大量市場秩序整頓數(shù)據(jù)可以證明這一點(diǎn)。據(jù)計(jì)算，企業(yè)已經(jīng)登記且不符合條件的概率為15%，不符合登記條件且前來申請登記的概率接近100%。也就是說，靜態(tài)高標(biāo)準(zhǔn)不但損失了效率，而且并沒有達(dá)到分離的目的。

其次，靜態(tài)低標(biāo)準(zhǔn)是否可行？讓我們看看英國商業(yè)登記的特點(diǎn)。英國商業(yè)登記的一個突出特點(diǎn)是對申請人的材料進(jìn)行形式審查，所以登記速度快，一般需要5天， 20英鎊。加急1天就可以辦完，需要100英鎊。另一個突出的特點(diǎn)是沒有注冊資金限制，也不需要驗(yàn)資，企業(yè)資金是申請人自己申報的。第三個特點(diǎn)是設(shè)立公司的專項(xiàng)審批，全部實(shí)行事后審批。英國商業(yè)登記的基礎(chǔ)是全國聯(lián)網(wǎng)的個人信用制度。

4、必須考慮到工商行政管理人員的經(jīng)濟(jì)人特性，恰當(dāng)?shù)匾?guī)定登記條件，并且這些條件一定要有可操作性，同時也不要使他們負(fù)擔(dān)不可預(yù)期的責(zé)任。

在商業(yè)登記管制中，企業(yè)出現(xiàn)違法行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是企業(yè)自己的事，企業(yè)應(yīng)當(dāng)為此而承擔(dān)責(zé)任。如果法律的規(guī)定隱含著連帶和追究工商管理部門的責(zé)任，工商管理部門必然對此作出預(yù)期反映，太多的責(zé)任一定會導(dǎo)致對企業(yè)作出太多的限制，企業(yè)登記效率大大降低，借權(quán)力尋租以求得利益平衡的現(xiàn)象就會大量增加。依照《公司法》第十九條的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司的條件有5項(xiàng)。《公司登記管理?xiàng)l例》第十七條把這5項(xiàng)條件具體化為9個書面文件，其中有公司住所證明。由于大多數(shù)“公司住所”是租賃的，往往登記機(jī)關(guān)認(rèn)為光有合同還不行，還需要房主的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（還需要加蓋發(fā)照工商局的印章），還需要房主的房產(chǎn)證復(fù)印件（是否需要加蓋房產(chǎn)部門的印章？）。于是，書面文件（九）實(shí)際上就泛化成了三個文件，況且要“加蓋印章”。問題是，法規(guī)規(guī)定的書面文件（九）能這樣泛化的理解嗎？回答是：能！既然法規(guī)要求公司登記的申請者提交“公司住所證明”，可法規(guī)又沒有指明這個證明確切的是指什么，顯然執(zhí)行者可以理解這個規(guī)定隱含著這樣的意思：公司住所必須用文件來真正證明。為了追求這個真正的證明，自然可以發(fā)揮想象力了。一個文件泛化成三個還是少的，合同上的章是不是真的？簽名是不是真的？如果簽名是真的，是不是當(dāng)事人意思的真實(shí)表示。營業(yè)執(zhí)照也可能有假的，是不是還要再查查股東的情況，讓申請者提交一下股東證明，還有其他證明，例如注冊資金證明等等。如此，申請者何時才能完成企業(yè)登記手續(xù)呢？這就不免給申請者一種被“刁難”的感覺。但是法律法規(guī)并沒有禁止這樣理解和這樣做！立法中并沒有解決這個問題?？蓮牧硪粋€角度講，公務(wù)員都是吃工資飯的，搞錯了，出了事，砸了飯碗的事不是一個先例了。這種心理大多數(shù)負(fù)責(zé)企業(yè)登記的人員都有。從“經(jīng)濟(jì)人”的角度講，公務(wù)員追求效用最大化確也無可非議。以上例子還會導(dǎo)致這樣一個結(jié)果，就是社會對政府的預(yù)期不樂觀，政府說話沒準(zhǔn)，不講信譽(yù)，從而助長了企業(yè)的投機(jī)心理，惡性循環(huán)的結(jié)果是社會總體信譽(yù)降低。社會信譽(yù)降低又加劇了虛假登記行為。

5、商事便捷——市場經(jīng)濟(jì)條件下的登記管制立法原則。

德國是民商法比較成熟的國家。早在1897年《商典法》就對商事登記作了系統(tǒng)規(guī)定，并成為歐洲大陸國家的借鑒，甚至影響到日本、韓國和我國澳門。即使如此，在商業(yè)現(xiàn)代化、國際化的影響下，德國近年來進(jìn)行了一系列的改革。主要是：放寬商號登記的限制條件，登記采用“義務(wù)”原則和小規(guī)?！白栽浮痹瓌t；適應(yīng)現(xiàn)代化要求，設(shè)定“登記自動化”法律規(guī)定。這一切，都體現(xiàn)了“商事便捷”的原則。同理，在商事便捷這一適合市場經(jīng)濟(jì)的登記管制原則下，我國目前商業(yè)登記法律法規(guī)存在的較多問題可以較好的得到調(diào)整解決。

在商事便捷原則下商業(yè)登記立法的一個具體做法是統(tǒng)一市場實(shí)體法和程序法。我國市場實(shí)體法散見于不同的法律。有以責(zé)任形式立法的（《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》等），有以所有制形式或地域立法的（《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等），有以投資者身份立法的（三個外資法）。在此立法邏輯下，登記程序法幾乎和主體法一樣多。這種情況的存在雖然有其歷史的原因，但其問題是十分顯著的。主要表現(xiàn)在：法律資源浪費(fèi)和缺乏事理一致性（例如三部外資法關(guān)于審批時限的規(guī)定就有三種：3個月，90天，45天；同是公司制企業(yè)，內(nèi)資企業(yè)實(shí)繳資本，外商投資企業(yè)續(xù)交資本；）兩個問題上。

這種多部法律并存的情況，不但增大了立法成本、協(xié)調(diào)成本、維護(hù)成本和學(xué)習(xí)成本，而且由于缺乏事理一致性，打亂了人們正常的思維邏輯，不但企業(yè)難以掌握法律，就是長期從事企業(yè)登記的工商行政管理人員也難以把握。這是和商事便捷原則沖突的。

在商事便捷原則下，統(tǒng)一市場實(shí)體法和程序法具有可能性。主要理由是三個：一個是我們已經(jīng)有覆蓋較全的市場實(shí)體法和程序法，以及豐富的執(zhí)法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)；二是入世后逐步實(shí)行統(tǒng)一的國民待遇；三是我國目前已經(jīng)進(jìn)入完備市場秩序階段，特別是至關(guān)重要的產(chǎn)權(quán)明晰已經(jīng)基本做到，例如國有企業(yè)以產(chǎn)權(quán)明晰為主的現(xiàn)代化企業(yè)改造，黨政機(jī)關(guān)和軍隊(duì)武警不再辦企業(yè)，政府壟斷的不斷弱化等等。

從根本上說，轉(zhuǎn)變政府職能，簡化企業(yè)注冊條件，變企業(yè)登記工作大包大攬的管制為企業(yè)作為民事主體自身為社會負(fù)責(zé)，實(shí)現(xiàn)《民法通則》對企業(yè)法人的規(guī)定性要求，企業(yè)真正成為獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體，以及嚴(yán)厲懲處虛假申請（包括已經(jīng)登記的企業(yè)又被發(fā)現(xiàn)是虛假的）行為是解決問題的最終途徑。