對于何謂商人習(xí)慣法，人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達(dá)明和馮大同教授認(rèn)為，從歷史上看，它是中世紀(jì)時期逐漸形成的“商業(yè)慣例”。與當(dāng)時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點(diǎn)：（1）它超越國界，普遍適用于各國商人；（2）它不是由專業(yè)法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的；（3）它的程序比較簡單，而且不拘泥于形式；（4）它強(qiáng)調(diào)按公平、合理的原則來處理案件。施米托夫教授將其稱為舊商人習(xí)慣法，指“事實(shí)上支配那些往返于商業(yè)交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團(tuán)體普遍適用的一整套國際習(xí)慣法規(guī)則?！逼涮攸c(diǎn)是：發(fā)展不成體系，缺乏計劃性，它從習(xí)慣性做法發(fā)展為慣例，再到法律。自15世紀(jì)以后，隨著歐洲中央集權(quán)國家的興起，歐洲各國都采取不同的方式把商法納入國內(nèi)法的范疇，使它成為國內(nèi)法的一部分，從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿(mào)易法專家施米托夫描述國際貿(mào)易法或國際商法發(fā)展的前兩個階段，即從國際法到國內(nèi)法的轉(zhuǎn)變。

20世紀(jì)以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，國際貿(mào)易法也有了長足的發(fā)展。于是又出現(xiàn)了“新的商人習(xí)慣法” （new law merchant）或“現(xiàn)代商人法”的概念，“現(xiàn)代商人習(xí)慣法的國際性應(yīng)與國家主權(quán)的概念協(xié)調(diào)一致，因?yàn)閲抑鳈?quán)的概念仍然是世界秩序的基礎(chǔ)，是所有法律的發(fā)源地……，”而與中世紀(jì)的商人習(xí)慣法相比，“新的商人習(xí)慣法是由制法機(jī)構(gòu)精心制訂的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件。”也就是說，現(xiàn)代商人習(xí)慣法是在各主權(quán)國家的同意或認(rèn)可的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，它與主權(quán)國家是協(xié)調(diào)一致的。正因?yàn)槿绱?，人們又很難給它下一個準(zhǔn)確的定義，一般只能把它界定為“從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規(guī)則”。

其他一些國際法學(xué)家，對此也有一些精采的論述。如克羅地亞薩格勒布大學(xué)的哥爾德斯坦教授指出：“支配貿(mào)易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達(dá)到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同，但這并不妨礙國際貿(mào)易的發(fā)展。國際貿(mào)易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎(chǔ)上?！倍鴮τ谶@些可以為各國都能接受的原則，哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項(xiàng)基本原則： （1）當(dāng)事人意思自治； （2）合同必須忠實(shí)地履行；（3）仲裁的采用。當(dāng)然，在國際商事交易中，除了這三項(xiàng)原則外，可能還有一些原則，如本案仲裁庭在裁決中所依據(jù)的公正與商業(yè)上的合理原則。其它還有諸如誠實(shí)信用、遵守東道國的法律等，都可能構(gòu)成商人習(xí)慣法的內(nèi)容。盡管這些原則各異，但它們擁有一個共同的特點(diǎn)，就是為各國法律所承認(rèn)或認(rèn)可。而這些原則，只能在“主權(quán)國家同意和許可的情況下”，通過設(shè)在各有關(guān)國家的法庭、仲裁庭來加以適用。

各有關(guān)國家的法院或仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁庭在適用這些原則的過程中，既存在著技術(shù)上的問題，也有解釋上的問題。對同樣的原則，可能有不同的解釋方法，這也是很正常的。因?yàn)榧幢阍谕粋€國家對適用同樣的法律，也存在著同樣的問題?？傊?，這些原則或者體現(xiàn)在各有關(guān)國家的國內(nèi)法中，也可以體現(xiàn)在有關(guān)的國際公約和國際慣例，或者是有關(guān)國際組織制訂的示范法或文件中，如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件，如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信統(tǒng)一慣例》；聯(lián)合國貿(mào)法會制訂的《國際商事仲裁示范法》、《仲裁規(guī)則》等。在國際商事交易實(shí)踐上，商人習(xí)慣法的適用，均是在各主權(quán)國家同意或許可的條件下進(jìn)行的。但在將這些原則適用于具體案件時，則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。

其實(shí)，商人習(xí)慣法中所體現(xiàn)的各項(xiàng)基本原則，均表現(xiàn)在各國的國內(nèi)法、國際公約、國際慣例、示范法及國際組織制訂的有關(guān)文件中。所以，商人習(xí)慣法既是明確的，又是籠統(tǒng)的。它之以明確，是當(dāng)它表現(xiàn)為一國國內(nèi)法、國際公約、示范法中的具體規(guī)定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現(xiàn)的原則或規(guī)則時，它就是明確的；當(dāng)人們泛指商人習(xí)慣法時，它就是籠統(tǒng)的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則，顯然就是現(xiàn)代商人習(xí)慣法的基本原則而這些原則，應(yīng)該說還是得到了各主權(quán)國家的同意或認(rèn)可的。尤其在國際商事交易中，它們是各國普遍認(rèn)可的至關(guān)重要的原則。

在我國的立法與司法及仲裁實(shí)踐上，應(yīng)該說是允許商人習(xí)慣法的存在與適用的。

首先，從立法上看，我國現(xiàn)行許多法律上的具體規(guī)定，都體現(xiàn)了商人習(xí)慣法的基本原則，如《合同法》中關(guān)于允許當(dāng)事人選擇涉外合同所適用的法律；《民法通則》及其它一系列法律中體現(xiàn)的當(dāng)事人法律地位平等、公平競爭與交易、權(quán)利與義務(wù)對等等商人習(xí)慣法中的原則；《仲裁法》中體現(xiàn)的協(xié)議仲裁，當(dāng)事人自由地選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、仲裁地點(diǎn)及仲裁適用的規(guī)則等；以及我國《對外貿(mào)易法》中明文規(guī)定的“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其它國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系”（第5條）。此外，我國締結(jié)和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例，許多都體現(xiàn)了商人習(xí)慣法的原則。而且，依照一些著名學(xué)者的觀點(diǎn)，國際公約、示范法和國際慣例本身就是商人習(xí)慣法的表現(xiàn)形式?？梢姡覈⒎▽?shí)踐中，允許商人習(xí)慣法的存在。

在司法或仲裁實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在合同中就應(yīng)當(dāng)適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定，法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)予以適用。對于有些事項(xiàng)，如果當(dāng)事人沒有作出約定，我國法律也沒有相應(yīng)的規(guī)定，也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經(jīng)濟(jì)合同的適用法律的問題上，我國《民法通則》第142條（3）款作了如下規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！倍@里的國際慣例，通常指商人習(xí)慣法。中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求，就是“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，并參照國際慣例，獨(dú)立、公正地審理案件。”[12]而該會1998年的仲裁規(guī)則第53條也規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，依照法律和合同規(guī)定，參照國際慣例，并遵循公平合理原則，獨(dú)立公正地作出裁決。”而這里的“參照國際慣例，遵循公平合理的原則”，均可視為國際商人習(xí)慣法在我國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁中的應(yīng)用。在涉外審判或仲裁實(shí)踐中，至于某一具體的國際慣例或商人習(xí)慣法的內(nèi)容及如何適用，以及對所適用的國際慣例或商人習(xí)慣法的解釋，則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習(xí)慣法以及公正與商業(yè)上合理的原則，就是由在維也納依據(jù)ICC仲裁規(guī)則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。

當(dāng)然，任何國家的法院或仲裁庭在適用當(dāng)事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時，一般不得違背各有關(guān)國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規(guī)定。如我國《民法通則》第150條的規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規(guī)定允許當(dāng)事人選擇適用法律時，也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關(guān)國際商事交往的司法與仲裁實(shí)踐中，一般只有在特別的情況下，才引用“社會公共利益”條款，因?yàn)檫@是拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最后一道防線。按照《紐約公約》第5條（2）款（2）項(xiàng)的規(guī)定，如果承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決違背執(zhí)行地國的公共政策，被請求執(zhí)行地國的法院有權(quán)拒絕執(zhí)行該外國仲裁裁決。由此可見，以商人習(xí)慣法的適用有悖于本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習(xí)慣法的適用，本身也是商人習(xí)慣法的組成部分。

1979年10月26日，國際商會（International Chamber of Commerce，以下簡稱ICC）國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項(xiàng)關(guān)于適用商人習(xí)慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司（Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.，Turkdy）與被申請人法國諾鎖洛公司（Norsolor S.A.France）之間的代理合同爭議（簡稱帕巴克案）。[2]本案的申請人是代理人帕巴克公司，被申請人是法國的被代理人諾鎖洛公司。由于諾鎖洛公司終止了該代理合同，雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議。

帕巴克公司依據(jù)合同中的仲裁條款，將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該代理合同關(guān)于適用ICC仲裁規(guī)則在維也納仲裁的規(guī)定，本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權(quán)。由于合同沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用的法律，仲裁庭即依據(jù)國際商人習(xí)慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項(xiàng)裁決的過程中，沒有適用任何一方當(dāng)事人所屬國的法律，而是依據(jù)公平合理的原則，對代理人由于被代理人終止代理合同而受到的損失作出了裁決，裁定由被代理人由于終止該代理合同而向代理人支付一筆損失費(fèi)用。

此裁決作出后，法國諾鎖洛公司不服，拒絕執(zhí)行此裁決，同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決，理由是仲裁庭適用商人習(xí)慣法超出了仲裁庭的權(quán)限范圍。

另一方面，在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由于被申請人拒絕執(zhí)行此裁決，在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強(qiáng)制執(zhí)行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規(guī)則第13條的規(guī)定，在仲裁協(xié)議未授權(quán)的情況下作為友好公斷人（amiable compositeurs）作出此裁決超出了其權(quán)限范圍。法院認(rèn)為，善意原則和商業(yè)上的合理原則是商人習(xí)慣法的組成部分，并依據(jù)這些基本原則對該案進(jìn)行了審理，在調(diào)查了一方當(dāng)事人是否違反了合同，此項(xiàng)違反是否由于一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的歧視所致之后作出裁定，鑒于雙方當(dāng)事人在合同中沒有選擇合同應(yīng)當(dāng)適用的法律，根據(jù)ICC仲裁規(guī)則第13條，仲裁員適用了他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)臎_突法規(guī)則指定的法律，即普遍適用于國際商事交易的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據(jù)的理由時，曾經(jīng)兩次提到“公正”這一模棱兩可的詞語，用以解釋裁決所依據(jù)的商人習(xí)慣法的原則。鑒于本案代理合同的國際性，不必考慮適用法國法或土耳其法，適用商人習(xí)慣法是合理的。法院認(rèn)為，仲裁庭在事實(shí)上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決，他們所作的裁決沒有超出其權(quán)限范圍。因此，法國一審法院于1980年2月5日作出了執(zhí)行此裁決的裁定，同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執(zhí)行此項(xiàng)裁決的請求。與此同時，奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基于上述相同的理由提出的關(guān)于撤銷此裁決的申請，法院經(jīng)審查后認(rèn)定，仲裁庭在作出裁決的過程中并未超出其權(quán)限范圍，1981年6月29日，奧地利一審法院作出了駁回了申請人關(guān)于撤銷此裁決的判決。

繼法國一審法院裁定執(zhí)行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請后，諾鎖洛公司均不服，又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。

諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內(nèi)容是請求上訴法院中止訴訟程序，等待維也納上訴法院對關(guān)于撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日，法國上訴法院準(zhǔn)許了諾鎖洛公司的請求，裁定以“如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效，則準(zhǔn)許執(zhí)行裁決的訴訟沒有任何意義”為由，作出了中止訴訟的裁定。

1982年1月29日，維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習(xí)慣法是“world law of questionable validity”，把它作為應(yīng)當(dāng)適用的法律并按照公平原則裁決，超出了其權(quán)限范圍。

1982年11月19日，法國上訴法院作出判決：根據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項(xiàng)，它不得不撤銷一審法院于1980年2月5日作出的關(guān)于執(zhí)行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因?yàn)榇隧?xiàng)裁決已經(jīng)被維也納上訴法院撤銷。

此案后來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日，奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求，決定維持一審法院的判決，即仲裁庭適用商人習(xí)慣法沒有超出仲裁協(xié)議的范圍。[3]1984年l0月9日，法國最高法院又撤銷了上訴法院于1982 年11月19日作出的關(guān)于撤銷一審法院關(guān)于執(zhí)行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據(jù)的理由是，《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照“法國法是否允許帕巴克公司利用此項(xiàng)裁決作出的依據(jù)”。因此，最高法院駁回了上訴法院的判決，因?yàn)樯显V法院依據(jù)《紐約公約》第5條（1）款（e）項(xiàng)判決拒絕準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行該仲裁裁決。

在現(xiàn)代國際商事交往實(shí)踐中，由于科學(xué)技術(shù)進(jìn)步、交通通訊工具的發(fā)展和電子計算機(jī)的普及和廣泛應(yīng)用，調(diào)整國際商事交易的法律規(guī)范在許多方面部都日趨協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個；一些國際組織，包括政府間組織和非政府間的組織，制訂了許多國際文件和示范法，它們對于協(xié)調(diào)和統(tǒng)一調(diào)整國際商事交易的法律所發(fā)揮的作用，也是不可低估的。有鑒于此，商人習(xí)慣法在國際商事交易中的適用，不僅是必要的，而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實(shí)踐中，商人習(xí)慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領(lǐng)域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實(shí)施的仲裁規(guī)則中關(guān)于適用法律條款的修訂，就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規(guī)則，包括本案涉及的第13條（3）款的規(guī)定，如果當(dāng)事人沒有選擇解決爭議所適用的法律，仲裁員應(yīng)當(dāng)按照其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆蓻_突規(guī)則，確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。如今，這一條款已經(jīng)修訂，它繞過了法律沖突規(guī)則，而由仲裁庭直接決定它認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則。而這里所使用的法律規(guī)則的含義，顯然是廣泛意義上的法律規(guī)則，特別是商人習(xí)慣法。