創(chuàng)設(shè)效力是指通過商業(yè)登記，對商主體設(shè)立、變更、終止的事實作出法律確認(rèn)，使該事實具有法律意義并受到法律保護(hù)。

登記的創(chuàng)設(shè)效力表現(xiàn)在：

1．登記是企業(yè)取得法人資格和營業(yè)資格的必經(jīng)前提。我國嚴(yán)禁無照經(jīng)營，企業(yè)主體資格和營業(yè)資格開始于登記后頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之時。未經(jīng)登記者則不具有從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力。未經(jīng)登記從事生產(chǎn)經(jīng)營行為者將受處罰?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第2條和第21條規(guī)定，除了農(nóng)民在集貿(mào)市場或者地方人民政府指定區(qū)域內(nèi)銷售自產(chǎn)的農(nóng)產(chǎn)品外，任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)規(guī)定，從事無照經(jīng)營。第4條還列舉了五種無照經(jīng)營行為。

2．取得企業(yè)名稱的專用權(quán)。企業(yè)登記的同時實際上也進(jìn)行了企業(yè)名稱登記，一經(jīng)登記，企業(yè)就取得了對企業(yè)名稱獨占性的使用權(quán)。

3．未進(jìn)行企業(yè)登記以企業(yè)名義進(jìn)行商業(yè)活動由行為人承擔(dān)責(zé)任。德國的《股份法》第41條第1款規(guī)定：“在商業(yè)登記簿登記注冊之前，不存在上述所說的股份公司。在公司進(jìn)行登記注冊前以公司的名義進(jìn)行商業(yè)活動者，由個人承擔(dān)責(zé)任；如果是幾個人進(jìn)行商業(yè)活動，他們則作為總債務(wù)人來承擔(dān)責(zé)任?！钡聡队邢挢?zé)任公司法》第11條規(guī)定：“(1)有限責(zé)任公司在登記人公司所在地的商業(yè)登記簿之前，不作為此類公司而存在。(2)如果在登記之前曾經(jīng)以公司的名義行為，則由行為人承擔(dān)個人的和連帶的責(zé)任?！绷硗?，德國的判例確立了禁止翻供的原則，即在登記簿上作出公開聲明的一方，只要第三方出于善意與其進(jìn)行商業(yè)活動，他就必須遵守自己的聲明。歐盟《公司法1968年第1號指令》第7條規(guī)定，“在設(shè)立中公司取得法人資格之前，如果有人以公司的名義實施了法律行為，而且公司不承擔(dān)該行為產(chǎn)生的債務(wù)，那么，除非另有約定，行為人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！?

在對登記創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系效力的理解上，值得我們思考的問題還有：

其一，登記行為究竟是確權(quán)還是賦權(quán)，在國外理論與實踐中有所不同。根據(jù)美國的法律觀念和制度，從事營利性商業(yè)活動是每一個公民天賦的或法定的權(quán)利，無需任何行政部門再以商事登記的程序加以確認(rèn)和限制。任何有經(jīng)營能力的公民個人都可以按照自己的意愿，依法從事經(jīng)營活動，取得合法收益，是否設(shè)立企業(yè)、設(shè)立何種企業(yè)、經(jīng)營何種項目、如何管理，都成為企業(yè)所有者的神圣權(quán)利，政府只是對企業(yè)的選擇予以認(rèn)可和規(guī)范而已。澳大利亞、新西蘭等英美法系的國家也有類似規(guī)定。從英美國家的觀念可以分析出，他們對經(jīng)營主體進(jìn)行登記實際是對公民天賦權(quán)利的一種確認(rèn)，而不是“賦權(quán)”，這就給企業(yè)登記行為視作類似于我國的“備案”性質(zhì)。

但在一些大陸法系國家，商事登記則被視為取得商事權(quán)利能力和行為能力的前提。商事主體權(quán)利能力和行為能力是通過兩種登記行為分別取得的。如德國，投資人要辦公司從事經(jīng)營活動，首先要到法院登記，確認(rèn)為有限責(zé)任公司。這時，投資人只是為其創(chuàng)辦的公司申請了一個法人資格，公司還沒有營業(yè)資格，不能從事經(jīng)營活動。公司只有到營業(yè)局進(jìn)行營業(yè)登記后，才具有營業(yè)資格，可以從事經(jīng)營活動。無論是主體登記還是營業(yè)登記，都將其作為“賦權(quán)”，即創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系對待的。

從我國有關(guān)企業(yè)登記的相關(guān)規(guī)定可以看出，經(jīng)商是公民應(yīng)有的權(quán)利，但法律作出不得無照經(jīng)營的禁止性規(guī)定，就使得公民要從事經(jīng)營活動，必須取得相關(guān)的憑證依據(jù)，通過當(dāng)事人的申請和行政機關(guān)的許可，才將這項權(quán)利賦予了當(dāng)事人。因此，我國對企業(yè)登記行為實質(zhì)上屬于賦權(quán)性質(zhì)而非備案性質(zhì)。

其二，登記的創(chuàng)設(shè)效力僅是指設(shè)立登記、注銷登記，而籌建登記、變更登記不應(yīng)按創(chuàng)設(shè)效力對待。就籌建登記而言，它發(fā)生于設(shè)立階段，企業(yè)不享有法人的主體資格，不能以企業(yè)名義進(jìn)行法律行為，實施籌建登記僅僅意味著可以以“籌建處”名義進(jìn)行與籌建相關(guān)聯(lián)的活動，不發(fā)生創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的實際后果；就變更登記而言，登記事項是否發(fā)生實際變更效果取決于企業(yè)是否依法實施變更行為，工商登記僅起“證權(quán)”作用，登記與否不會影響變更效果。《公司法》第33條規(guī)定：“登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記，不得對抗第三人?！北M管從條款安排上看，該條似乎專指公司股東及其出資額變更，但可由此窺見相關(guān)的立法思想和意圖。此外，該條還規(guī)定“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利”，由此可見，公司的“內(nèi)部登記”即股東名冊的記載和《出資證明書》才是確認(rèn)股東資格的直接依據(jù)，“外部登記”即工商登記只是對已經(jīng)確認(rèn)的權(quán)利或者法律關(guān)系加以證明和公示，是否登記不影響實體法律關(guān)系。因此，公司依法作出有關(guān)事項變更的決定、決議之日起，該事項即在公司內(nèi)部生效，但第三人可以因公司未辦理變更登記為由進(jìn)行抗辯。