Klein認(rèn)為專利池是指“兩個(gè)或兩個(gè)以上專利所有人間的協(xié)定，用以相互間或向第三方授權(quán)他們的一個(gè)或多個(gè)專利”，也可定義為“交叉授權(quán)標(biāo)的的知識(shí)產(chǎn)權(quán)集合體，不論其是由專利權(quán)人直接授權(quán)還是通過其他媒介(如合資企業(yè))來專門管理”。Merges將其定義為“一種多個(gè)專利所有人之間匯集其專利的協(xié)議安排，在一個(gè)典型的patent pool中成員間共享匯集的所有專利，并且通常也向?qū)＠爻蓡T之外的企業(yè)提供標(biāo)準(zhǔn)的許可條款”。本文對(duì)專利池的定義是：兩個(gè)或兩個(gè)以上的專利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，相互間交叉許可或共同向第三方許可其專利的聯(lián)營性組織，或者是指這種安排之下的專利集合體。專利池通常由某一技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)多家掌握核心專利技術(shù)的廠商通過協(xié)議結(jié)成，各成員擁有的核心專利是其進(jìn)入專利池的入場(chǎng)券。

專利池依其是否對(duì)外許可可以分為開放式專利池和封閉式專利池。開放式專利池成員間以各自專利相互交叉授權(quán)，對(duì)外則由專利池統(tǒng)一進(jìn)行許可。封閉性專利池只在專利池內(nèi)部成員間交叉許可，不統(tǒng)一對(duì)外許可。開放式專利池是現(xiàn)代專利池的主流，其對(duì)外許可方式通常為一站式打包許可，即將所有的必要專利捆綁在一起對(duì)外許可，并且一般采用統(tǒng)一的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，許可費(fèi)收入按照各成員所持必要專利的數(shù)量比例進(jìn)行分配。專利池對(duì)外的專利許可事宜或委托專利池成員代理，或授權(quán)專設(shè)的獨(dú)立實(shí)體機(jī)構(gòu)來實(shí)施，有的專利池同時(shí)也允許其成員單獨(dú)對(duì)外進(jìn)行專利許可。隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的日益結(jié)合，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中核心專利的持有人往往結(jié)成專利池以解決復(fù)雜的專利授權(quán)問題。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下的開放式專利池日漸成為最有影響力的專利池，近年來我國的DVD 6c和DVD 3c就是典型的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下的開放式專利池。

專利池(Patent Pool)是專利的集合，最初是兩個(gè)或兩個(gè)以上的專利所有者達(dá)成的協(xié)議，通過該協(xié)議，將一個(gè)或多個(gè)專利許可給一方或者第三方，后來發(fā)展成為“把作為交叉許可客體的多個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)（主要是專利權(quán)）放入一攬子許可中所形成的知識(shí)產(chǎn)權(quán)集合體”。專利池的初衷是加快專利授權(quán)，促進(jìn)技術(shù)應(yīng)用。

進(jìn)入“專利池”的公司可以使用“池”（pool）中的全部專利從事研究和商業(yè)活動(dòng)，而不需要就“池”中的每個(gè)專利尋求單獨(dú)的許可，“池”中的公司彼此間甚至不需互相支付許可費(fèi)?！俺亍蓖獾墓緞t可以通過一個(gè)統(tǒng)一的許可證，自由使用“池”中的全部知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

Patent pool被譯作專利聯(lián)營，直譯應(yīng)為“專利池塘”，意即兩個(gè)或兩個(gè)以上專利的集合。我國學(xué)者對(duì)此有多種譯法，例如專利池、專利集管、專利共泳、專利聯(lián)盟以及專利聯(lián)合授權(quán)等。

1.專利池溯源

早在1856年，美國出現(xiàn)了第一個(gè)專利池——縫紉機(jī)聯(lián)盟，該專利池幾乎囊括了美國當(dāng)時(shí)所有縫紉機(jī)專利的持有人。1908年，Armat、Biograph、Edison和Vitagraph四家公司達(dá)成協(xié)議組建專利池，將早期動(dòng)畫工業(yè)的所有專利集中管理，被許可人例如電影放映商，要向?qū)＠乩U納指定的專利使用費(fèi)。1917年，當(dāng)時(shí)正值美國參加第一次世界大戰(zhàn)，急需大批飛機(jī)，然而，有關(guān)飛機(jī)制造的主要專利掌握在Wright公司和Curtiss公司手中，它們有效地限制了飛機(jī)生產(chǎn)。于是，美國官方出面促成各飛機(jī)生產(chǎn)廠商組成專利池，以減少專利阻礙，擴(kuò)大飛機(jī)生產(chǎn)。

到19世紀(jì)末，專利池在美國已經(jīng)十分普遍。但專利池的發(fā)展壯大開始遇到越來越多的爭(zhēng)議。反對(duì)者認(rèn)為專利池有可能導(dǎo)致壟斷和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，認(rèn)為專利池成員常?；ハ喙唇Y(jié)排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，控制市場(chǎng)價(jià)格，以非必要專利甚至無效專利進(jìn)行不合理的收費(fèi)。1912年美國最高法院在Standardsanitary manufacturing co．，ltd．v．united states一案中，認(rèn)定這一衛(wèi)生用品專利池固定銷售價(jià)格的做法違反了《謝爾曼法》。1945年，法官Hugo Black在Hartford-Empire一案中甚至聲言：在美國歷史上可能還從未有過像該專利池這樣成功統(tǒng)治產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟(jì)暴政。法院在Hartford -Empire、New Wrinkle等一系列案例中都作出對(duì)專利池不利的判決，專利池的發(fā)展陷入低谷，這一狀況直至20世紀(jì)90年代才開始改觀。

2.專利池的產(chǎn)生探因

專利池的出現(xiàn)是科技發(fā)展和專利制度結(jié)合下的必然產(chǎn)物。盡管爭(zhēng)議不斷，但無論是支持者還是反對(duì)者都不否認(rèn)專利池的存在具有積極作用。

專利池最重要的作用在于它能消除專利實(shí)施中的授權(quán)障礙，有利于專利技術(shù)的推廣應(yīng)用。不同的專利之間存在三種關(guān)系：障礙性關(guān)系、互補(bǔ)性關(guān)系和競(jìng)爭(zhēng)性關(guān)系。障礙性專利往往產(chǎn)生于在先的基本專利和以之為基礎(chǔ)后續(xù)開發(fā)的從屬專利之間，從屬專利缺少了基本專利就不可能實(shí)施．相反，基本專利沒有從屬專利的輔助往往難以進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)。因此，障礙專利之間的交叉許可就顯得十分必要?；パa(bǔ)性專利一般是由不同的研究者獨(dú)立研發(fā)形成的，二者之間互相依賴，各自形成某項(xiàng)產(chǎn)品或技術(shù)方法不可分離的一部分。同障礙性專利一樣，互補(bǔ)性專利也需要相互授權(quán)才能發(fā)揮作用。競(jìng)爭(zhēng)性專利(替代性專利)是指在某項(xiàng)發(fā)明實(shí)施過程中可以相互替代的專利，二者是非此即彼而不是互為依存的關(guān)系。對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)性專利，一般認(rèn)為，如果它們存在于同一專利池中，將會(huì)引發(fā)壟斷的問題。因此，排除競(jìng)爭(zhēng)性專利進(jìn)入專利池成為反壟斷機(jī)關(guān)審查專利池的重要內(nèi)容之一。而對(duì)于障礙性專利和互補(bǔ)性專利，如果將其放入同一專利池中，將會(huì)消除專利間互相許可的障礙，從而促進(jìn)技術(shù)推廣。2001年1月19日，美國專利和商標(biāo)局(USPTO)發(fā)布《專利池白皮書》，建議采用專利池形式以克服生物技術(shù)專利許可中存在的障礙。白皮書認(rèn)為 “專利池將有利于促進(jìn)生物專利技術(shù)的獲取，因而能推動(dòng)研發(fā)并通過授予專利促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)”。

專利池的另一顯著作用是能顯著降低專利許可中的交易成本。專利池對(duì)其他廠商實(shí)行一站式打包許可，并采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)許可協(xié)議和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，從而被許可廠商不必單獨(dú)與專利池各成員分別進(jìn)行冗長的專利許可談判，極大地節(jié)約了雙方的交易成本?！＠剡€能減少專利糾紛，降低訴訟成本。專利池成員間的專利爭(zhēng)議可通過內(nèi)部協(xié)商解決，而無需對(duì)簿公堂。專利池所擁有專利的清單以及被許可廠商的名單都會(huì)公布于眾，一旦有廠商侵犯專利權(quán)會(huì)很容易被查出，同時(shí)也減少了間接侵權(quán)的發(fā)生。專利侵權(quán)行為的減少意味著專利訴訟的減少。并且，即使出現(xiàn)了專利糾紛，專利池作為一個(gè)整體代表專利池成員參與訴訟，可使訴訟過程大為簡化。由于專利訴訟的成本高昂，動(dòng)轍上百萬美元，因此專利池形式可以極大地節(jié)約訴訟雙方的訴訟成本，不但減輕了企業(yè)負(fù)擔(dān)，也避免了社會(huì)法律資源的巨大浪費(fèi)。

專利池所具有的上述積極作用使其得以產(chǎn)生和發(fā)展，尤其是到了今天，現(xiàn)代專利池開始不斷壯大，其產(chǎn)業(yè)影響也越來越廣。

3.現(xiàn)代專利池的再度興起及其原因

1997年，基于MPEG－2數(shù)字視頻壓縮標(biāo)準(zhǔn)的MPEG－2專利池成立，包括哥倫比亞大學(xué)、富士通公司、朗訊、索尼等九個(gè)成員。該專利池控制了全球MPEG－2標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字視頻壓縮產(chǎn)業(yè)。競(jìng)爭(zhēng)者向美國司法部指控其違反了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，但司法部最終認(rèn)定該專利池并未構(gòu)成壟斷。之后，DVD 3C和DVD 6C相繼成立，其產(chǎn)業(yè)影響更是遍及全球。美國司法部在對(duì)這兩個(gè)DVD專利池的商業(yè)審查函中指出，雖然它們?cè)趯＜覍徍藱C(jī)制上有瑕疵，但“尚無妨礙競(jìng)爭(zhēng)的潛在可能”。歐盟也相繼批準(zhǔn)了這兩個(gè)專利池。最近，涉及3G通信、數(shù)字電視、新一代DVD、生物制藥等產(chǎn)業(yè)的專利池也正在形成。進(jìn)入90年代以來，歐美等國政府和法院開始一改過去對(duì)專利池所持的成見，重新對(duì)它作出評(píng)判。1995年，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，明確指出一定條件下的專利交叉許可和專利池有利于競(jìng)爭(zhēng)。此后，美國司法部和歐盟有關(guān)機(jī)構(gòu)相繼批準(zhǔn)了MPEG－2、1394、DVD 3C、DVD 6C等重要的專利池。2001年1月美國專利和商標(biāo)局(USPTO)在其發(fā)布的《專利池白皮書》中公開為專利池正名，認(rèn)為“生物技術(shù)領(lǐng)域的專利池將同時(shí)造福公眾和私人企業(yè)”，最終的結(jié)論是“專利池，尤其在生物技術(shù)領(lǐng)域，能夠創(chuàng)造更多的創(chuàng)新和平行的研發(fā)，能夠消除專利瓶頸并加速產(chǎn)品開發(fā)”。

現(xiàn)代專利池的再度興起有其深刻的經(jīng)濟(jì)與科技背景，它適應(yīng)了全球一體化下科技發(fā)展和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)日益強(qiáng)化的新趨勢(shì)。

1)“專利灌叢化”形成的專利障礙需要專利池來消除

現(xiàn)代科技的復(fù)雜性已不能和以前同日而語，一項(xiàng)產(chǎn)品所涉及的專利越來越密集，出現(xiàn)所謂的“專利灌叢” (patent thicket)現(xiàn)象。“專利灌叢化”使得眾多專利間互相形成障礙的危險(xiǎn)性大增，促使專利權(quán)人之間結(jié)成專利池以保障專利能夠順利實(shí)施。

2)產(chǎn)業(yè)分工精細(xì)化，產(chǎn)業(yè)鏈不斷拉長造就了專利池

由于分工越來越細(xì)密，產(chǎn)業(yè)鏈不斷延伸，某一產(chǎn)業(yè)內(nèi)聚集的廠商數(shù)目遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于過去，上下游企業(yè)之間的技術(shù)關(guān)聯(lián)度也越來越高。在這種情況下，如果沒有專利池，眾多企業(yè)各自尋求專利許可的交易成本將十分驚人，而專利池的一站式打包許可方式無疑是最為高效的選擇。

3)產(chǎn)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化催生了專利池

在全球一體化的大背景下，伴隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響，近年來產(chǎn)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的作用和地位愈加凸顯。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的競(jìng)爭(zhēng)成為世界產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的制高點(diǎn)?，F(xiàn)代產(chǎn)業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往同專利結(jié)合在一起，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成過程也伴隨著專利池的形成過程。一項(xiàng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦確立，標(biāo)準(zhǔn)中所含大量專利的許可問題可能變得錯(cuò)綜復(fù)雜，成為標(biāo)準(zhǔn)推廣的絆腳石。此時(shí)，相關(guān)專利權(quán)人結(jié)成專利池是解決這一問題的最佳方式。無論是MPEG －2、DVD還是3G等標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)成專利池成為標(biāo)準(zhǔn)推行中不可或缺的重要一環(huán)。

4)現(xiàn)代技術(shù)周期縮短加快了專利池的形成

現(xiàn)代科技的發(fā)展一日千里，技術(shù)的更新?lián)Q代不斷加快，一項(xiàng)技術(shù)如果不能迅速實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化，很快就會(huì)變成明日黃花，不但不能贏利，甚至連研發(fā)成本都無法收回。然而技術(shù)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程常常為費(fèi)時(shí)費(fèi)力的專利授權(quán)過程所累，人們不得不借助專利池來迅速解決這一問題。如DVD－3C聯(lián)盟就是因?yàn)轱w利浦、索尼和先鋒公司等不及漫長的專利談判，擔(dān)心錯(cuò)過DVD產(chǎn)業(yè)的發(fā)展良機(jī)而搶先成立的。

現(xiàn)代專利池與過去的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)通常排斥專利權(quán)不同，今天的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往包含大量專利技術(shù)，專利池日益成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的專利許可平臺(tái)。現(xiàn)代專利池的組建與運(yùn)作因行業(yè)、地域等因素的差異而不盡相同，但總體而言大致遵循以下路徑。

1.形成技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)成專利池

按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成過程不同，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可分為法定標(biāo)準(zhǔn)(de jure standards)和事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)(de facto standards)。法定標(biāo)準(zhǔn)是指由政府及其授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)化組織或國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定或確認(rèn)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)是指非由標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的，而是由處于技術(shù)領(lǐng)先地位的企業(yè)、企業(yè)集團(tuán)制定(有的還需行業(yè)聯(lián)盟組織認(rèn)可，如DVD標(biāo)準(zhǔn)需經(jīng)DVD論壇認(rèn)可)，由市場(chǎng)實(shí)際接納的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。由于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所包含的技術(shù)日益復(fù)雜，且技術(shù)的研發(fā)需要巨額投入，研發(fā)能否成功以及能否被接納為標(biāo)準(zhǔn)都存有風(fēng)險(xiǎn)，因而由少數(shù)企業(yè)獨(dú)自研發(fā)形成技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的情形會(huì)越來越少，企業(yè)更愿意結(jié)成技術(shù)聯(lián)盟共推技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的形成，無論是法定標(biāo)準(zhǔn)還是事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，大都先由部分企業(yè)結(jié)成技術(shù)聯(lián)盟，共同研發(fā)推出候選的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，然后由政府或標(biāo)準(zhǔn)化組織采納為法定標(biāo)準(zhǔn)或者由行業(yè)聯(lián)盟接納為事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)。這種技術(shù)聯(lián)盟可以說是專利池的雛形，一旦技術(shù)聯(lián)盟共同研發(fā)的技術(shù)成為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，專利池即以此為基礎(chǔ)而形成。

以3G的三大國際標(biāo)準(zhǔn)中目前最為成熟的WCDMA標(biāo)準(zhǔn)為例，WCDMA技術(shù)由歐洲和日本公司共同研發(fā)，后被國際電信聯(lián)盟(ITU) 接納為國際標(biāo)準(zhǔn)。2002年11月，擁有WCDMA主要專利的NTT DoCoMo、愛立信、諾基亞和西門子四家公司共同提出專利許可計(jì)劃，承諾將以公平合理的條件對(duì)外許可。WCDMA基本專利的許可費(fèi)率與每家公司擁有的基本專利數(shù)目成比例，累積專利費(fèi)率將不超過5％。隨后，日本富士通、松下、三菱電機(jī)、NEC和索尼公司表示愿意加入該計(jì)劃，WCDMA專利池初步形成。

2.評(píng)估必要專利構(gòu)建專利池

一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)會(huì)涉及許多專利，但最終進(jìn)入專利池的只能是其中的必要專利，這既是標(biāo)準(zhǔn)化組織的政策，也是各國反壟斷部門的要求。在構(gòu)建專利池之前一般都要進(jìn)行專利評(píng)估，以確定哪些專利是可以放入專利池中的必要專利。一項(xiàng)專利技術(shù)一旦人選為必要專利，專利權(quán)人就可藉此獲得交叉許可和分享對(duì)外許可收益的資格，因而專利評(píng)估的結(jié)果對(duì)各專利權(quán)人而言關(guān)系重大。為了保證評(píng)估結(jié)果的公正性和合理性，評(píng)估工作一般交由獨(dú)立的第三方執(zhí)行。評(píng)估的結(jié)果并非一成不變，隨著專利授權(quán)情況和技術(shù)的變化，評(píng)估機(jī)構(gòu)需要不斷地進(jìn)行技術(shù)跟蹤和評(píng)估。超出有效期的專利會(huì)被清除出專利池，新授權(quán)的必要專利會(huì)被加入。因此，專利池中的專利數(shù)量會(huì)不斷變化，專利池的成員也不斷調(diào)整。一般而言，專利池中的專利數(shù)量和專利池成員數(shù)會(huì)逐漸增長?！∫訫PEG－2專利池為例，MPEG－2的必要專利由專利池成員協(xié)議成立的獨(dú)立的專利管理機(jī)構(gòu)MPEG－LA負(fù)責(zé)組織專家評(píng)估，MPEG－LA最初檢索了8000多項(xiàng)美國專利摘要，評(píng)估了100多個(gè)專利所有人所擁有的逾800項(xiàng)專利，最后確定其中的27項(xiàng)專利為必要專利組成專利池。后來由于法國電信、日立等公司的加人，專利池中的專利增加到230項(xiàng)。WCDMA聯(lián)盟必要專利的評(píng)估工作交由一個(gè)獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)——國際專利評(píng)價(jià)協(xié)會(huì)(IPEC)執(zhí)行。該協(xié)會(huì)目前由中、日、韓、英、法、意、德、美等國的13個(gè)國際專利法律公司聯(lián)合構(gòu)成。專利評(píng)估按照業(yè)界定義的方法進(jìn)行，對(duì)其中的每一項(xiàng)評(píng)價(jià)由三個(gè)專利律師承擔(dān)，評(píng)估過程必須是可信并為業(yè)界所承認(rèn)。

3.制定知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)

專利池的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策一般由專利池成員協(xié)商制定，但同時(shí)受到多種因素的影響和制約，除了需要滿足反壟斷法規(guī)的要求外，還受制于標(biāo)準(zhǔn)化組織的有關(guān)政策，甚至直接由標(biāo)準(zhǔn)化組織制定。專利池的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策主要包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的基本原則、許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及許可方式等等。其知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的內(nèi)容主要涉及專利，有的也包含商標(biāo)(如作為證明商標(biāo)的標(biāo)識(shí))和著作權(quán)客體(如技術(shù)手冊(cè))。

1)專利許可原則。在專利池內(nèi)部通常遵循平等原則，專利池成員無論專利數(shù)量多少其地位一律平等，每一項(xiàng)必要專利無論其作用大小，也平等對(duì)待，這是因?yàn)閷＠刂腥魏我豁?xiàng)專利都是技術(shù)實(shí)施中必不可少的專利。成員間一般相互交叉許可，對(duì)外許可收入則主要根據(jù)各成員所擁有的專利數(shù)量按比例分配。

專利池的對(duì)外專利許可一般遵守“FRAND(Fair， Reasonable and Non-discriminatory)原則”。即“公平、合理、非歧視原則”，這也是許多標(biāo)準(zhǔn)化組織與反壟斷機(jī)關(guān)的原則要求。公平原則要求專利池不得無故拒絕許可以限制新的廠商進(jìn)入；合理原則要求許可條款特別是專利許可費(fèi)率應(yīng)當(dāng)合理；非歧視原則要求專利池對(duì)任一被許可廠商應(yīng)當(dāng)一視同仁，不得因?yàn)樗鶎賴鴦e、規(guī)模大小等原因而厚此薄彼或拒絕許可。例如，3GPP、ETSI、和CWTS等標(biāo)準(zhǔn)化組織在它們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)約中規(guī)定了許可的FRAND原則。

2)專利許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。專利池對(duì)外許可一般執(zhí)行統(tǒng)一的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，這也是非歧視原則的體現(xiàn)。為了確定合理的專利收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和專利池成員間的分配比例，專利池需要確定一套專利許可費(fèi)收取和分配的計(jì)算方法。這些方法一般包括成本累積法(Cost Approach)、市場(chǎng)比價(jià)法(Market Approach)、所得估算法(Income Approach)等等。實(shí)踐中，專利許可費(fèi)率通常不超過專利產(chǎn)品凈售價(jià)的5％。在標(biāo)準(zhǔn)化組織越來越強(qiáng)勢(shì)的今天，專利池的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可收費(fèi)常常受標(biāo)準(zhǔn)化組織事先限定。例如3G標(biāo)準(zhǔn)化組織“第三代合作伙伴計(jì)劃”3GPP試圖扮演專利權(quán)人和3G廠商間的協(xié)調(diào)角色，不僅組織必要專利評(píng)估，還制定專利費(fèi)的計(jì)算方法并限定最高專利費(fèi)率。

3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)。專利池對(duì)外通常實(shí)行一站式打包許可，由一個(gè)專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)相關(guān)事務(wù)。管理機(jī)構(gòu)不僅全權(quán)代表專利池統(tǒng)一對(duì)外許可，還負(fù)責(zé)處理有關(guān)專利糾紛談判和訴訟事務(wù)。管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立一般采用兩種方式：一種是由專利池另行成立專門負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的獨(dú)立實(shí)體，專利池成員首先與該獨(dú)立實(shí)體簽署專利授權(quán)協(xié)議，再由該獨(dú)立實(shí)體統(tǒng)一負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可事務(wù)，例如，MPEG－2專利池設(shè)立的MPEG－LA、 DVD 6C專利池設(shè)立的DVD6C—LA就是這樣的獨(dú)立實(shí)體，二者都采用有限責(zé)任公司形式；另一種是不另設(shè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)，而是由專利池委托其部分成員代表專利池負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理，DVD 3C就采用這種方式，該專利池委托其成員之一的飛利浦公司統(tǒng)一負(fù)責(zé)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可事務(wù)。

現(xiàn)代專利池是知識(shí)產(chǎn)權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合的產(chǎn)物，這種結(jié)合賦于專利池極強(qiáng)的市場(chǎng)支配力量，增加了其濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的危險(xiǎn)。面對(duì)國外專利池的挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手應(yīng)對(duì)。

1)我國應(yīng)當(dāng)加緊建立規(guī)制專利池的反壟斷機(jī)制

《反壟斷法》宜盡早出臺(tái)，同時(shí)《專利法》、《專利法實(shí)施條例》及相關(guān)的法律解釋中宜增加規(guī)范專利池的條款。此外，還應(yīng)當(dāng)借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，制定相應(yīng)的行政規(guī)章并明確相關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，規(guī)范專利池在我國的活動(dòng)，改變目前國外專利池在我國“無法無天”的現(xiàn)狀。

2)加強(qiáng)相關(guān)企業(yè)間以及企業(yè)與政府間的協(xié)調(diào)

實(shí)踐證明，如果企業(yè)聯(lián)合起來與國外專利池進(jìn)行專利費(fèi)率和許可條款的談判，效果往往比企業(yè)單打獨(dú)斗強(qiáng)得多。因此應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、企業(yè)聯(lián)盟和政府相關(guān)機(jī)構(gòu)的作用。例如，中國電子音響工業(yè)協(xié)會(huì)(CAIA)曾代表中國DVD企業(yè)參加DVD專利池收費(fèi)談判，第三代移動(dòng)通信標(biāo)準(zhǔn)的專利池收費(fèi)談判則由信息產(chǎn)業(yè)部的電信研究院代表中國企業(yè)出面。用一個(gè)聲音說話，無疑將增加我方在談判桌上的力量。

3)企業(yè)要加強(qiáng)自主創(chuàng)新

力爭(zhēng)在核心技術(shù)的研發(fā)上取得突破，獲取更多的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)，以增強(qiáng)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和專利池中的發(fā)言權(quán)。通過自主創(chuàng)新，掌握核心技術(shù)，就可以繞過國外的專利池或者加入專利池以獲得交叉許可。只有這樣，我們才能徹底改變目前的被動(dòng)局面，從根本上遏制國外專利池的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用。

專利的交叉許可(cross license)，是指兩個(gè)專利持有人之間互相授權(quán)對(duì)方使用各自專利的一種許可協(xié)議。

專利的打包許可(package license)，或稱一攬子許可或包裹授權(quán)，是專利持有人通過一個(gè)許可協(xié)議或一組相關(guān)許可協(xié)議了進(jìn)行多項(xiàng)專利的許可。

專利聯(lián)營究其本質(zhì)，是專利許可的一種模式；但其比純粹的專利許可更為復(fù)雜，因?yàn)槠淙诤狭藢＠瞎芾硪约皩＠?lián)營標(biāo)識(shí)捆綁等內(nèi)容，而不僅僅限于專利許可。所以專利聯(lián)營與專利的交叉許可和打包許可這兩種純粹的專利許可方式是不同的。專利聯(lián)營實(shí)際上是綜合運(yùn)用了交叉許可的內(nèi)部性與打包許可的外部性的特點(diǎn)。一個(gè)簡單的專利池實(shí)際上就是基于兩個(gè)專利持有企業(yè)之間的交叉許可，并且/或者共同對(duì)外進(jìn)行打包許可；而涉及更多成員的復(fù)雜專利聯(lián)營，內(nèi)部成員的關(guān)系一般也是基于交叉許可，然后對(duì)外統(tǒng)一打包許可。專利聯(lián)營與交叉許可以及打包許可的最大不同之處，在于其對(duì)入池專利的整合管理上。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的反壟斷實(shí)際上是伴隨技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利聯(lián)合許可而開始的。聯(lián)合制定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)有益。特別是在高科技產(chǎn)業(yè)，聯(lián)合制定標(biāo)準(zhǔn)是為實(shí)現(xiàn)一系列產(chǎn)品的兼容性而普遍采取的方法。兼容性通常要求所有的生產(chǎn)商在制造產(chǎn)品時(shí)采用同一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。采用同一標(biāo)準(zhǔn)的行為有助于促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高生產(chǎn)效率，顯著降低生產(chǎn)商和消費(fèi)者的成本。但專利權(quán)人也是“經(jīng)濟(jì)人”，往往追求自身利益最大化。他們往往在專利聯(lián)營協(xié)議中，超過關(guān)鍵技術(shù)分享所需的必要程度，在許可協(xié)議中設(shè)置限制競(jìng)爭(zhēng)條款，集體謀求市場(chǎng)控制力和壟斷利潤。

理論上認(rèn)為判定專利聯(lián)營行為是否構(gòu)成壟斷，包括如下四步:

第一，聯(lián)合許可或企業(yè)合作是否降低或威脅現(xiàn)有的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)程度，也即在沒有企業(yè)同盟行為的情況下，本會(huì)發(fā)生的競(jìng)爭(zhēng)是否因?yàn)槁?lián)合許可而減少或受到威脅?第二，確定聯(lián)合許可及其過程是否具有可見的、可衡量的促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果：比如，聯(lián)合許可協(xié)議是否促進(jìn)互補(bǔ)專利的結(jié)合。促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果應(yīng)該明顯而且可以度量化。第三，聯(lián)合許可協(xié)議以及相應(yīng)的程序，是否是取得上述競(jìng)爭(zhēng)促進(jìn)效果所必須——僅僅必須的限制才可以被允許。首先是必要，而且必須是對(duì)競(jìng)爭(zhēng)限制最小的選擇，即實(shí)際上不存在限制競(jìng)爭(zhēng)更小的選擇；第四，綜合衡量促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果和限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。

具體而言，構(gòu)成壟斷的專利聯(lián)營行為通常包括以下限制競(jìng)爭(zhēng)條款：

第一，搭售非必要專利

專利聯(lián)營應(yīng)該僅包括必要專利。然而，企業(yè)在構(gòu)建專利聯(lián)營時(shí)，常會(huì)有意或無意地將非必要專利、無效專利混入專利聯(lián)營中，進(jìn)行一攬子許可。必要專利被納入專利聯(lián)營，實(shí)際上妨害了專利聯(lián)營中非必要專利間的競(jìng)爭(zhēng)，也破壞了專利聯(lián)營內(nèi)的非必要專利與專利聯(lián)營外的相關(guān)專利之間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。由于必要專利往往具有經(jīng)濟(jì)壟斷性，專利權(quán)人還可以通過搭售行為，憑借對(duì)必要專利的市場(chǎng)支配力，將自己對(duì)市場(chǎng)的控制力延伸到本來處于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的非必要專利技術(shù)的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)中。

第二，收取不合理的許可費(fèi)

許可費(fèi)是專利聯(lián)營許可協(xié)議中的重要問題。現(xiàn)有的專利聯(lián)營幾乎都有遵循以下原則：其一、許可費(fèi)用是按產(chǎn)品件數(shù)計(jì)算，不按照產(chǎn)品銷售價(jià)格的一定百分比計(jì)算。因此，許可的費(fèi)用與產(chǎn)品市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)無關(guān)。DVD的6C和3C對(duì)中國企業(yè)出口DVD的專利許可費(fèi)就是計(jì)件收費(fèi)方式；其二、許可費(fèi)用的計(jì)算不按照獲得許可使用的專利的使用頻率計(jì)算，也不隨許可協(xié)議中所包含的專利數(shù)量的變化而變化。由此，無論是使用一項(xiàng)許可協(xié)議中的專利，還是使用其中的幾項(xiàng)專利，都要支付相同的許可費(fèi)用。這樣，專利聯(lián)營實(shí)際上成為一張密織的大網(wǎng)，只要被其鉤住一角，只要生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品涉及任一項(xiàng)專利聯(lián)營中的專利，那么就可能要為整個(gè)專利聯(lián)營中的專利買單。

在多個(gè)專利聯(lián)營同時(shí)收費(fèi)的情況下，即使個(gè)別專利聯(lián)營分別收取的許可費(fèi)合理，產(chǎn)品最后累積必須支付的費(fèi)用常?；摺＠?，對(duì)于磁盤生產(chǎn)商，通常要獲得MPEG、DVD3C、DVD6C等專利聯(lián)營的許可，其中每一個(gè)聯(lián)營的許可費(fèi)或許是合理的，但三者相加是否合理，卻有疑問。合理的許可費(fèi)，還必須考慮市場(chǎng)變化。如果是固定許可費(fèi)，會(huì)出現(xiàn)彼一時(shí)的“合理”，導(dǎo)致此一時(shí)的“不合理”。1998年，每臺(tái)DVD機(jī)售價(jià)超過100美元，3C聯(lián)盟專利池收取3.5%或者最低5美元的許可費(fèi)，可以是合理的水平。但是，DVD機(jī)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，利潤嚴(yán)重緊縮，2005時(shí)，5美元已經(jīng)接近占平均凈售價(jià)的20%。但5美元的最低許可費(fèi)一直維持。這很難認(rèn)為是合理的。

第三，專利授權(quán)的地域性質(zhì)疑

專利聯(lián)營往往忽視專利的地域性，被許可人可能往往為產(chǎn)品生產(chǎn)或銷售國以外的專利支付不必要的許可費(fèi)。某個(gè)專利池中的必要專利可能分布于美國、歐洲各國、日本、中國等不同國家。根據(jù)專利授權(quán)的地域性，專利的保護(hù)和收益應(yīng)當(dāng)具有地域區(qū)別。沒有在美國獲得授權(quán)的日本專利，不應(yīng)當(dāng)分享美國的市場(chǎng)利益。但是一旦這些專利加入專利聯(lián)營，就可能幫助日本專利權(quán)人在美國市場(chǎng)上分享專利池的巨額使用費(fèi)。如果沒有在美國獲得授權(quán)的日本專利的權(quán)利人可以通過加入專利池來打擊他國的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，可以從美國市場(chǎng)分享專利收益，那么巴黎公約確立的專利地域性原則何在?從目前主要專利聯(lián)營的發(fā)展態(tài)勢(shì)看，這種在利益分配上消除專利地域性的扭曲結(jié)果愈演愈烈。

第四，聯(lián)合定價(jià)

專利聯(lián)營中涉及的聯(lián)合定價(jià)(price fixing)行為，大多屬于壟斷理論研究中所述的橫向價(jià)格限制行為。對(duì)于發(fā)生在縱向關(guān)系中的價(jià)格限制，例如制造商對(duì)批發(fā)商和零售商實(shí)施的價(jià)格限制，在專利聯(lián)營許可模式中幾乎見不到。專利聯(lián)營許可模式下的橫向聯(lián)合定價(jià)一般是指具有相互競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的專利權(quán)人通過構(gòu)建專利聯(lián)營，消除彼此間的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，以高于單獨(dú)任一方的專利使用費(fèi)的方式要求被許可人接受專利聯(lián)營的許可價(jià)格。這種聯(lián)合定價(jià)行為的反競(jìng)爭(zhēng)效果是顯而易見。

專利聯(lián)營的主要作用之一是減少專利授權(quán)的許可成本，專利聯(lián)營后，相關(guān)專利的許可費(fèi)水平應(yīng)該低于單獨(dú)許可時(shí)的許可費(fèi)水平。比如，美國一戰(zhàn)期間形成的飛機(jī)制造商協(xié)會(huì)的專利聯(lián)營形成后，Wright-Martin公司和Curtiss公司就降低了許可水平，低于專利聯(lián)營形成以前的水平。如果專利聯(lián)營后，專利的許可費(fèi)水平畸高，專利聯(lián)營本身就可能實(shí)際上聯(lián)合定價(jià)行為(price fixing)，屬于行為本身違法的審查范圍。

第五，限制競(jìng)爭(zhēng)的回授條款

專利聯(lián)營許可協(xié)議中往往包含回授條款?！盎厥凇?grant-back)是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中，被許可人同意將其對(duì)許可人的技術(shù)所作的改進(jìn)再許可給許可人使用?；厥跅l款分獨(dú)占性回授條款和非獨(dú)占性回授條款。獨(dú)占性回授條款是指在許可協(xié)議中要求被許可人將其對(duì)技術(shù)的改進(jìn)獨(dú)占性的許可給許可人使用，不允許向第三人提供許可。非獨(dú)占性回授條款是指在許可協(xié)議中要求被許可人將其對(duì)技術(shù)的改進(jìn)許可給許可人使用，但并不限制許可人向第三人許可使用。

回授可以促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，特別是非獨(dú)占性的回授很少有反競(jìng)爭(zhēng)的效果?；厥跅l款可以使合同雙方共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，補(bǔ)償許可方在合同所涉及技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步研究開發(fā)的投入。上述機(jī)制有利于刺激創(chuàng)新。同時(shí)，回授條款可能僅僅適用于必要專利。比如MPEG-2專利池要求必要專利的掌握人，基于合理且無歧視的原則，許可所有人。此種回授條款能夠幫助實(shí)現(xiàn)專利聯(lián)營促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的方面。但是，回授條款也可能會(huì)限制競(jìng)爭(zhēng)。許可人借助回授條款強(qiáng)化自身的市場(chǎng)力量，同時(shí)被許可人因?yàn)樾枰獙?duì)該技術(shù)的改進(jìn)回授給許可人從而失去發(fā)明的動(dòng)力，還會(huì)使許可人減少競(jìng)爭(zhēng)者。因此，回授條款也是反壟斷審查機(jī)構(gòu)審查的重點(diǎn)。

除以上限制競(jìng)爭(zhēng)的可能外，專利聯(lián)營還有其他反競(jìng)爭(zhēng)的潛在問題。比如，專利聯(lián)營可能被成員濫用來交換敏感的競(jìng)爭(zhēng)信息，進(jìn)行其他方面的通謀。專利聯(lián)營許可的某些方面也頗具爭(zhēng)議。比如專利許可協(xié)議的管轄問題，權(quán)利人可能濫用強(qiáng)勢(shì)的市場(chǎng)地位制定有利于權(quán)利人的管轄條款。被許可人在尋求法律途徑解決涉及許可協(xié)議的爭(zhēng)議時(shí)需要付出巨額的成本。3C集團(tuán)的許可協(xié)議范本中規(guī)定，美國地區(qū)的播放器許可協(xié)議，適用美國紐約州的法律；在飛利浦為被告時(shí)，只有紐約州的州法院或聯(lián)邦法院有管轄權(quán)。而亞太地區(qū)及其他地區(qū)的播放器許可協(xié)議則適用荷蘭的法律；在飛利浦為被告時(shí)，只有荷蘭海牙的法院有管轄權(quán)。比如專利許可協(xié)議中存在的權(quán)利不質(zhì)疑條款(non-assertion)。許可人和被許可人作為市場(chǎng)的主體，享有平等協(xié)商確定合理許可條件的權(quán)利。但是根據(jù)權(quán)利不質(zhì)疑條款，在被許可人依據(jù)許可協(xié)議支付使用費(fèi)的情況下，其不得對(duì)許可協(xié)議中涉及權(quán)利的有效性進(jìn)行質(zhì)疑，明顯有違公平正義的法律理念。