勞務(wù)出資是指股東以精神上的勞務(wù)作為出資取得股東身份。

否定勞務(wù)出資的一個(gè)很重要的原因，就是勞務(wù)出資的交付沒辦法理解和操作。在其它出資類型中，無(wú)論是物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等都不存在出資能否交付的問題，即使有問題也只是交付過程的構(gòu)成要件及其效果而已，交付的標(biāo)的物總是能夠脫離出資人而歸于公司所有，即使是最有爭(zhēng)議的商譽(yù)出資，商譽(yù)的交付也是隨著商譽(yù)所依附的有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)的交付而完成本身的交付。但勞務(wù)是潛藏于人身內(nèi)的某種可能的行為，它既不具有現(xiàn)存性，也無(wú)法與人身相分離而為公司所有，在公司破產(chǎn)清算時(shí)勞務(wù)出資將面臨兩個(gè)困境：一是在股東之間，二是在股東與債權(quán)人之間。當(dāng)公司破產(chǎn)時(shí)以有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)出資的股東，其損失，在人們的觀念上是實(shí)在的。股東投入公司中的這些東西必然有相當(dāng)部分撈不回來，甚至是全部撈不回來，但以勞務(wù)作為出資，看不出出資人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)有任何減少。這在股東之間是不公平的。其次在股東與債權(quán)人之間，當(dāng)公司破產(chǎn)，債權(quán)人以公司財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)時(shí)，作為公司財(cái)產(chǎn)的一部分的勞務(wù)該如何用來清償債務(wù)，也是令人困惑的。畢竟債權(quán)人總不能執(zhí)行出資人的人身。在羅馬法上債務(wù)及于人身。當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可收押債務(wù)人甚至將其處死以抵償債務(wù)。但在現(xiàn)代社會(huì)，債務(wù)只能及于財(cái)產(chǎn)，已不能再及于人身，這在各國(guó)皆是不可違反的原則。所以當(dāng)以勞務(wù)出資時(shí)，如何面對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求，也是必須解決的問題。正由于存在著這些問題，勞務(wù)出資在許多國(guó)家的立法中，均以例外的方式予以排除。

在討論出資標(biāo)的的適格性時(shí)，學(xué)者們歸納出了四要件或五要件，以之來對(duì)比勞務(wù)出資，也令人對(duì)勞務(wù)出資頓生疑惑。因?yàn)樵谶@兩種歸納中，人們普遍認(rèn)為，當(dāng)勞務(wù)被用作出資時(shí)，出資標(biāo)的的現(xiàn)存性和可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性皆不具備。但我們認(rèn)為，要解決勞務(wù)出資的交付問題，恰恰需從分析理解這兩個(gè)要件入手。

首先，在價(jià)值物的現(xiàn)存性要件上，勞務(wù)是否現(xiàn)存呢?

在發(fā)起人之間籌建公司簽訂發(fā)起人協(xié)議時(shí)，如果發(fā)起人之間同意某一發(fā)起人以勞務(wù)出資，必定是該出資人擁有某項(xiàng)或某些能力，是成立后公司所必須的。在現(xiàn)實(shí)中，勞務(wù)出資者一般情況下，是具有某項(xiàng)專長(zhǎng)。如熟悉某種業(yè)務(wù)、有經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)，或者是具有科研開發(fā)能力。發(fā)起人之間一般是不會(huì)同意一無(wú)所長(zhǎng)的某位發(fā)起人以勞務(wù)出資的，如果同意，在這時(shí)可以理解為將公司中的股份贈(zèng)與該出資者，不能理解為勞務(wù)出資。因此，雖然勞務(wù)本身尚未履行，但履行出資協(xié)議中指定的勞務(wù)所需要的能力是現(xiàn)實(shí)的存在于出資者身上。事實(shí)上在已經(jīng)類型化的無(wú)形資產(chǎn)出資中，也存在著勞務(wù)出資的某些因素。如某種秘密配方作為出資，往往需要出資人在公司成立后的相應(yīng)行為，如親自配料、培訓(xùn)員工等，才能使配方的價(jià)值體現(xiàn)出來，而不僅僅是交付配方就可以了。如果將現(xiàn)存性這一要件不理解為人身之外的客觀世界中客觀地存在的某物，而是理解為只要是存在的某種東西，不管是物還是隱藏于人身中的能力，那么，在現(xiàn)存性這一要件上，勞務(wù)出資也是可以認(rèn)可的。

其次，對(duì)可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性這一要件，也要對(duì)確立這一要件的目的進(jìn)行分析。

應(yīng)當(dāng)說可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性，是針對(duì)出資人對(duì)出資標(biāo)的的處分上不存在權(quán)源上的瑕疵，即當(dāng)該標(biāo)的物歸公司所有后，第三人不能對(duì)之主張任何權(quán)利，否則將影響公司財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定和正常經(jīng)營(yíng)，而不能狹義地理解為該標(biāo)的物本身可獨(dú)立的轉(zhuǎn)讓給公司所有。如果這樣理解，則許多出資類型都是不合格的。比如以用益物權(quán)出資，出資標(biāo)的就不能獨(dú)立地轉(zhuǎn)讓給公司，否則將侵犯他人的所有權(quán)；當(dāng)以股權(quán)出資時(shí)，股票所代表的股權(quán)在通常情況下，是不能獨(dú)立地轉(zhuǎn)讓給受讓人，還要經(jīng)過更多的程序，如有限責(zé)任公司股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股份，就需得到全體股東過半數(shù)的同意，但這些限制并不影響股權(quán)作為出資；在商譽(yù)出資場(chǎng)合，可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性要件也要重新理解。由于商譽(yù)本身就不是獨(dú)立存在的，它是公司經(jīng)營(yíng)過程中各種資產(chǎn)所具有的價(jià)值超過各資產(chǎn)自身的價(jià)值的總和的差額，一般是在公司購(gòu)并或?qū)ν馔顿Y時(shí)，才有計(jì)算的必要。也就是說商譽(yù)只是各資產(chǎn)的協(xié)同效應(yīng)的結(jié)果，它依附于形成它的各項(xiàng)資產(chǎn)，并無(wú)自身的存在。因此，在以商譽(yù)出資時(shí)，絕無(wú)可能將商譽(yù)脫離產(chǎn)生它的資產(chǎn)而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓給公司。但商譽(yù)的不可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性并不影響商譽(yù)作為出資形式。那么該如何理解可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓這一要件呢?可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓這一要件，應(yīng)當(dāng)理解為公司對(duì)出資標(biāo)的物的支配在出資協(xié)議約定的范圍內(nèi)不受他人的干涉，可以在經(jīng)營(yíng)過程中按自己的意愿行使對(duì)標(biāo)的物支配，而不在于外在形態(tài)上公司擁有該標(biāo)的物。比如當(dāng)以用益物權(quán)出資時(shí)，盡管公司對(duì)該標(biāo)的物沒有處分權(quán)，但不影響公司按出資協(xié)議的約定對(duì)該標(biāo)的物進(jìn)行使用收益；當(dāng)以股權(quán)出資時(shí)，當(dāng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制經(jīng)過相應(yīng)程序解除后，公司對(duì)該股權(quán)所擁有的權(quán)能自可以進(jìn)行收益處分等。

將對(duì)可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓這一要件的這種理解運(yùn)用到勞務(wù)出資上，可以理解為當(dāng)出資協(xié)議簽訂后，公司有權(quán)利在協(xié)議約定的時(shí)間內(nèi)、按協(xié)議約定的方式等支配出資人勞動(dòng)力的使用及收益。該協(xié)議的簽訂生效時(shí)，即意味著勞務(wù)出資的交付。這種交付類似于債權(quán)出資的交付。

在債權(quán)出資時(shí)，公司取得的是對(duì)債務(wù)人交付特定標(biāo)的物的請(qǐng)求權(quán)，這時(shí)公司也未現(xiàn)實(shí)地?fù)碛袀鶛?quán)所指向的具體標(biāo)的物。在以勞務(wù)出資時(shí)，公司擁有的同樣是要求出資人按出資協(xié)議的約定交付特定的標(biāo)的物——某種勞動(dòng)。其實(shí)，在各種出資類型中，公司先擁有的是某種權(quán)利；其次，才是公司根據(jù)需要對(duì)權(quán)利的具體運(yùn)用。在勞務(wù)出資時(shí)，同樣是符合此邏輯的。公司先擁有對(duì)出資人履行規(guī)定勞務(wù)的請(qǐng)求權(quán)，然后，出資人在公司經(jīng)營(yíng)過程中有義務(wù)按公司的要求完成相應(yīng)行為，該履行相應(yīng)行為的過程，就是根據(jù)需要對(duì)權(quán)利的具體運(yùn)用。不同的是，在有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)出資時(shí)，要么有標(biāo)的物本身的移轉(zhuǎn)，可以憑感官直接觀察到；要么出資的標(biāo)的雖無(wú)形，但可以在出資之前物化，如將配方寫出來，將專利權(quán)進(jìn)行變更登記等。

但勞務(wù)出資的交付，只是使出資人對(duì)自己人身的自由支配受到了限制，并沒有有形或無(wú)形財(cái)產(chǎn)的交付本身。其原因是，勞務(wù)還不是財(cái)產(chǎn)本身，只是在將來的意義上可以創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)。對(duì)公司來說，其存在的目的是利用現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造更多的財(cái)產(chǎn)，而且在某種意義上，能運(yùn)用現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)的能力往往是公司最需要的、最有資格成為資本作為公司資本組成部分的，不一定只是已經(jīng)存在的財(cái)產(chǎn)，能運(yùn)用現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)創(chuàng)造更多財(cái)產(chǎn)的能力也可以算做是公司已經(jīng)擁有的財(cái)產(chǎn)。盡管此種財(cái)產(chǎn)與公司制度在某些環(huán)節(jié)上還需協(xié)調(diào)，如在責(zé)任承擔(dān)上，但沒必要在出資環(huán)節(jié)即公司成立伊始就將這種創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)的能力因可能并不存在的責(zé)任承擔(dān)就予以否定掉。

因此，對(duì)交付概念的理解應(yīng)當(dāng)從公司存在的目的出發(fā)進(jìn)行廣義的解釋，不一定硬要有物的交付本身，公司取得相應(yīng)權(quán)利更能說明交付的效果。當(dāng)勞務(wù)出資協(xié)議簽訂生效時(shí)，公司取得對(duì)出資人從事相應(yīng)行為的請(qǐng)求權(quán)也應(yīng)當(dāng)理解為交付的一種。但勞務(wù)出資的交付不同于其它出資形式的交付還有一個(gè)很重要的特征，即勞務(wù)出資的交付不是一個(gè)瞬間完成的動(dòng)作(如動(dòng)產(chǎn)交付，只要轉(zhuǎn)移占有就完成了，而應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)出資的交付理解成一個(gè)過程，即從簽訂出資協(xié)議時(shí)起直到按協(xié)議的約定勞務(wù)提供完畢為止。如一份勞務(wù)出資協(xié)議約定，出資人取得股份的對(duì)價(jià)是必須為提供十年的勞務(wù)，假設(shè)公司經(jīng)營(yíng)四年后破產(chǎn)，這時(shí)，勞務(wù)出資者其實(shí)只交付了四年勞務(wù)，意味著，還有六年的勞務(wù)尚未交付給公司。由于交付尚未完成，勞務(wù)出資者還要承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任。

作為出資的勞務(wù)具有以下特點(diǎn)：首先，勞務(wù)與有形財(cái)產(chǎn)相比，不以實(shí)物形態(tài)出現(xiàn)，而表現(xiàn)為智力或體力的付出，因此其價(jià)值難以確定。其次，勞務(wù)專屬于特定勞動(dòng)者的人身，其作用的實(shí)現(xiàn)易受個(gè)人主觀因素和環(huán)境的影響，且具有不可轉(zhuǎn)讓性，故不能直接用于清償債權(quán)。再次，勞務(wù)的不確定性和人身專屬性決定了其評(píng)估的隨意性和不確定性，在兌現(xiàn)和清算、強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，便會(huì)遇到障礙。

在普通合伙和股東承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的公司中，勞務(wù)一般可用于出資。由于普通合伙人和股東對(duì)合伙債務(wù)和公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，故其出資不一定必須具有可轉(zhuǎn)換性和可隨時(shí)兌換性，可以勞務(wù)、信用和單純不作為出資。正是由于普通合伙人和股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，使本不能作為償債的出資成為可能，從而降低了債權(quán)人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

在有限責(zé)任公司和股份有限公司中，股東以出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，公司以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而公司財(cái)產(chǎn)相當(dāng)部分是由股東出資形成的，客觀上就要求股東出資必須具有可轉(zhuǎn)移性和可兌現(xiàn)性。勞務(wù)的專屬性和不確定性難以滿足要求，“不能成為公司股東的出資進(jìn)而成為公司的財(cái)產(chǎn)。”

可見，勞務(wù)不能作為出資的根本原因在于公司資本的擔(dān)保功能和債權(quán)人的利益保護(hù)。在公司成立之初，它既不具有現(xiàn)實(shí)的價(jià)值性，又因在評(píng)估上所具有的較大的隨意性而使其喪失確定性，且在公司解散和破產(chǎn)時(shí)，它又難以實(shí)現(xiàn)，所以，如果允許以勞務(wù)出資，必然會(huì)削弱公司資本的擔(dān)保功能，故現(xiàn)代公司法大都明確禁止以勞務(wù)形式出資。

一般說來，勞務(wù)出資與勞務(wù)合同具有以下三個(gè)方面的區(qū)別，正是因?yàn)檫@些區(qū)別的存在，從而使勞務(wù)出資有在法律上予以認(rèn)可的必要。

首先，是當(dāng)事人的地位不同。在因勞務(wù)合同所形成的法律關(guān)系中，提供勞務(wù)者與公司之間是一種雇傭關(guān)系，其必須按照公司的要求提供服務(wù)，勞務(wù)提供者沒有多大的自主性，對(duì)公司的事務(wù)基本上是沒有發(fā)言權(quán)的，在現(xiàn)實(shí)生活中，雇傭合同中的受雇一方總是處于被動(dòng)地位，是經(jīng)濟(jì)上的弱者；在勞務(wù)出資所形成的投資法律關(guān)系中，勞務(wù)出資者是股東之一，是公司的成員，對(duì)公司的事務(wù)，與其他股東一樣有決定權(quán)，而且能以勞務(wù)出資者，一般都是具有公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展所必不可少的技能，往往是股東中核心或者是舉足輕重的角色，其在面對(duì)公司的受雇人時(shí)是以老板的身份出現(xiàn)的，法律地位上是不可同日而語(yǔ)的。

其次，是風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)不同。在勞務(wù)合同中一般都確定了受雇人的待遇與勞動(dòng)條件，無(wú)論公司盈虧，公司都有義務(wù)支付相應(yīng)報(bào)酬，而在因勞務(wù)出資而形成的法律關(guān)系中，勞務(wù)出資人的報(bào)酬往往分為兩個(gè)部分：一是基本生活費(fèi)，這是無(wú)風(fēng)險(xiǎn)的維持出資人基本生活條件所必須的費(fèi)用，一般數(shù)量都比較少；另一部分，是按所持股份分取公司紅利，這往往是勞務(wù)出資者的主要收入。因此，勞務(wù)出資者的所得是與公司的經(jīng)營(yíng)狀況是拴在一起的。而且，在因雇傭關(guān)系所形成的法律關(guān)系中，一般都有合同期限的限制，合同期滿，受雇人可根據(jù)公司的經(jīng)營(yíng)狀況自由選擇是否脫離公司；但勞務(wù)出資人在出資協(xié)議約定的期限屆滿之后，如果公司經(jīng)營(yíng)不利，其所持有公司股份往往不易轉(zhuǎn)讓，有被鎖定于公司的風(fēng)險(xiǎn)。

再次，責(zé)任承擔(dān)不同。雇傭合同是自古以來就存在的，受法律保護(hù)。受雇人在按合同約定提供勞務(wù)后，不對(duì)任何第三人負(fù)責(zé)。在因出資形成的法律關(guān)系中，出資人往往要承擔(dān)以下幾種責(zé)任：一是因勞務(wù)出資換取公司股份，在很多國(guó)家是不為法律所認(rèn)可的，當(dāng)事人為規(guī)避法律的強(qiáng)行限制，往往以其他合法行為做掩蓋迂回達(dá)成勞務(wù)出資的目的，如借墊，贈(zèng)與等，在公司經(jīng)營(yíng)不利時(shí)，股東之間往往因出資形成糾紛。這時(shí)勞務(wù)出資者有被其他股東追索可能。現(xiàn)實(shí)生活中，不少案件就是因股東間最后反悔為規(guī)避勞務(wù)出資的法律障礙而設(shè)計(jì)的各種措施提起的。二是當(dāng)其他股東出資不足時(shí)，勞務(wù)出資者也要承擔(dān)對(duì)公司的資本充實(shí)責(zé)任，這種連帶責(zé)任是法律強(qiáng)行規(guī)定的，無(wú)法以出資協(xié)議予以事先排除的。三是當(dāng)公司債權(quán)人可以直接追索股東責(zé)任時(shí)，勞務(wù)出資者可能因不受法律保護(hù)而被債權(quán)人認(rèn)定為虛假出資，首先要求其負(fù)責(zé)清償。

由于勞務(wù)出資與勞務(wù)合同存在著以上的區(qū)別，能滿足不同的人謀生創(chuàng)業(yè)的需要。一般說來，雇傭合同適宜于不大愿意承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，或者是沒有特殊專長(zhǎng)的普通大眾作為謀生的法律手段；而勞務(wù)出資往往適用于對(duì)自己充滿自信、謀生能力很強(qiáng)的較優(yōu)秀的人才。如果法律不認(rèn)可勞務(wù)出資，當(dāng)這些人以受雇者身份為公司工作，如擔(dān)任公司的董事、經(jīng)理等，由于公司的利益與其自身的利益無(wú)休戚相關(guān)性，往往會(huì)利用自己的職位之便，巧取公司利益，這在國(guó)有企業(yè)中尤為普遍?，F(xiàn)今進(jìn)行的國(guó)有企業(yè)改革的一種措施，就是經(jīng)營(yíng)者持股，其目的就是想把經(jīng)營(yíng)者與國(guó)企拴在一起。當(dāng)然這種措施在國(guó)企模式下，是否湊效另當(dāng)別論。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)學(xué)中所竭力提倡的人力資本理論，其實(shí)就是法律上勞務(wù)出資的另一種說法。不管人力資本理論在中國(guó)是否行得通，法律上認(rèn)可勞務(wù)出資是有必要的。因?yàn)樗峁┝艘环N創(chuàng)業(yè)謀生的模式，至于當(dāng)事人是否采用此手段，是當(dāng)事人根據(jù)自己的需要作出權(quán)衡；但法律上強(qiáng)行限制這種方式，迫使當(dāng)事人進(jìn)行規(guī)避，導(dǎo)致不必要的交易成本，這種干預(yù)是否值得確實(shí)須反思。而且正如有學(xué)者指出的：“雖然公司法規(guī)定不得以勞務(wù)出資，但是股東可先以現(xiàn)金出資，其后復(fù)以公司董事或經(jīng)理人身份，向公司預(yù)支薪資，取得原先出資金額，則迂回達(dá)成與勞務(wù)出資同樣之經(jīng)濟(jì)效果?！痹谧罱臍W盟公司法修訂委員會(huì)的草案中，這些規(guī)定被質(zhì)疑為“阻礙了以契約承諾進(jìn)行研究或創(chuàng)新性服務(wù)作為出資的可能性，并被視為對(duì)高新技術(shù)公司設(shè)立的一種負(fù)擔(dān)。” 域僅僅是將問題復(fù)雜化，增加了化解與規(guī)避的成本而已。

現(xiàn)實(shí)中，這一限制往往導(dǎo)致許多規(guī)避機(jī)制的創(chuàng)造。其原因就是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，“現(xiàn)代企業(yè)無(wú)論是高附加值之高科技產(chǎn)業(yè)，或產(chǎn)值日益提高之資訊服務(wù)業(yè)，往往公司之真正資產(chǎn)，或投資人及債權(quán)人首要注意者，在其研發(fā)能力或智慧財(cái)產(chǎn)，更精確的講，在擁有此等能力或智慧之專業(yè)人才。”正因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到限制勞務(wù)出資的弊端，《美國(guó)示范公司法》及1994年美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)制定的《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》規(guī)定：“股東的出資可以包括有形的與無(wú)形的財(cái)產(chǎn)或其他對(duì)公司的利益，包括金錢、期票、提供的勞務(wù)，或者同意向公司交付現(xiàn)金或財(cái)產(chǎn)，或者在未來提供契約勞務(wù)?！眲趧?wù)出資在美國(guó)已經(jīng)得到立法的認(rèn)可。

在我國(guó)一些地方性法規(guī)及規(guī)章中事實(shí)上是認(rèn)可了勞務(wù)出資，如根據(jù)大連市工商行政管理局的規(guī)定，高新技術(shù)園區(qū)內(nèi)的企業(yè)的高級(jí)管理人員可以將管理以無(wú)形資產(chǎn)的方式作價(jià)出資。這里的管理其實(shí)就是勞務(wù)的一種。目前社會(huì)上流行的干股，如果排除掉真正意義上的無(wú)償贈(zèng)與，其實(shí)也是對(duì)勞務(wù)出資的一種變相承認(rèn)。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，“社會(huì)上普遍存在的干股，就是當(dāng)事人自治基礎(chǔ)上形成的一種市場(chǎng)對(duì)人才、知識(shí)和能力的一種合理評(píng)價(jià)，是實(shí)際的資金擁有者和有能力但無(wú)資金的人在合作中反復(fù)較量、討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，法律應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)和保護(hù)?！?

一、建立勞務(wù)出資的評(píng)估規(guī)則

由于勞務(wù)具有人身依附性及不可視性，有關(guān)知識(shí)、技能等信息均內(nèi)化于人身之中，僅為勞動(dòng)者自己所掌握與了解，這種信息的私有性決定了勞務(wù)難以為社會(huì)公眾所充分認(rèn)識(shí)。但是，筆者認(rèn)為，勞務(wù)的評(píng)估難度并不代表勞務(wù)沒有評(píng)估可能性。正如舒爾茨指出的：“盡管這種人力資本不能被買賣，但要估計(jì)這一資本的生產(chǎn)服務(wù)的價(jià)值量卻是相對(duì)容易的，因?yàn)樗鼈冊(cè)趧趧?dòng)力市場(chǎng)上是以工資和薪金來標(biāo)價(jià)的。”? 事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中，企業(yè)招聘工人、高級(jí)管理人員等，均需要確定其工資報(bào)酬，而這些工資報(bào)酬的主要確定依據(jù)恰恰是被聘人員的勞務(wù)。因此，勞務(wù)市場(chǎng)的實(shí)踐充分說明了勞務(wù)評(píng)估的現(xiàn)實(shí)可能性。依筆者之見，法律可以從評(píng)估方法、評(píng)估制度兩個(gè)方面對(duì)勞務(wù)出資的評(píng)估規(guī)則加以規(guī)范，來解決勞務(wù)出資評(píng)估難的問題。

(一)勞務(wù)資本的評(píng)估方法

關(guān)于勞務(wù)資本的評(píng)估，可以借鑒無(wú)形資產(chǎn)的評(píng)估方法。無(wú)形資產(chǎn)用于投資轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)合，其評(píng)估一般適用收益現(xiàn)值法。根據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法施行細(xì)則》的規(guī)定，收益現(xiàn)值法是將評(píng)估對(duì)象剩余壽命期問每年(或每月)的預(yù)期收益，用適當(dāng)?shù)?a href="/wiki/%E6%8A%98%E7%8E%B0%E7%8E%87" title="折現(xiàn)率">折現(xiàn)率折現(xiàn)，累加得出評(píng)估基準(zhǔn)13的現(xiàn)值，以此估算資產(chǎn)價(jià)值的方法。勞務(wù)資本的評(píng)估在采用收益現(xiàn)值法時(shí)，還應(yīng)特別注意下列問題：第一，由于勞務(wù)資本具有專用性與團(tuán)隊(duì)性的特征，因此，評(píng)估中必須考慮到勞務(wù)在所投資公司整體經(jīng)營(yíng)績(jī)效中作用的發(fā)揮。如一種在某一領(lǐng)域很有價(jià)值的勞務(wù)，一旦轉(zhuǎn)移到另一個(gè)不相關(guān)的領(lǐng)域，就會(huì)變得一文不值。諸如“隔行如隔山”等問題，評(píng)估時(shí)必須考慮到。第二，勞務(wù)資本的評(píng)估依據(jù)包括其投資成本與收益能力，但主要的根據(jù)是收益能力。隨著考試制度、鑒定制度等的不斷完善，畢業(yè)證書、學(xué)位證書、資格證書等雖然也能夠反映勞務(wù)的價(jià)值，但這不是必然的。有許多優(yōu)秀企業(yè)家，盡管不具有很高的學(xué)歷，未接受過正規(guī)的高等教育，但他們?cè)谔岣咂髽I(yè)的經(jīng)濟(jì)效益中起了很重要的作用。因此，勞務(wù)資本的評(píng)估更多應(yīng)考慮收益能力，而非投資成本。

(二)勞務(wù)資本的評(píng)估制度

為了限制、消除勞務(wù)資本評(píng)估的不準(zhǔn)確性與主觀性所帶來的弊端，維護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，必須建立相應(yīng)的評(píng)估制度。就評(píng)估主體而言，基于勞務(wù)資本的特殊性，在對(duì)其評(píng)估時(shí)，應(yīng)實(shí)行法定的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估與出資人、其他股東自行評(píng)估相結(jié)合的原則。盡管實(shí)踐中股東自行評(píng)估存在弊端，評(píng)估不實(shí)導(dǎo)致資本虛空，有違資本充實(shí)原則，損害其他股東與債權(quán)人的利益。但是，針對(duì)股東自行評(píng)估的缺陷，立法可以規(guī)定勞務(wù)資本出資者應(yīng)對(duì)其未能實(shí)現(xiàn)的勞務(wù)資本使用權(quán)價(jià)值承擔(dān)填補(bǔ)責(zé)任，以現(xiàn)金補(bǔ)足其價(jià)值，并由其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。這樣，既能使勞務(wù)資本所有者理性地對(duì)待其使用權(quán)的價(jià)值評(píng)估，又能使其他發(fā)起人對(duì)勞務(wù)資本的評(píng)估進(jìn)行有效的監(jiān)督，防止高估。就評(píng)估監(jiān)督而言，借鑒各國(guó)現(xiàn)物出資的評(píng)估監(jiān)督制度，勞務(wù)出資的評(píng)估也須接受法定的監(jiān)督，以保障其公開性、科學(xué)性。這些制度包括驗(yàn)資機(jī)構(gòu)審核制度、股東決議制度和信息公開制度等。

二、確立勞務(wù)出資的激勵(lì)約束機(jī)制

美國(guó)法學(xué)家博登海默講過：“人往往有創(chuàng)造性和惰性兩種傾向，法律是刺激人們奮發(fā)向上的一個(gè)有利手段。

法律不可能直接下命令使某人成為一個(gè)發(fā)明家或創(chuàng)造出優(yōu)秀的音樂作品，但它可以為人們提供必要的條件?！比绻箘趧?wù)資本發(fā)揮最大的作用和創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益而又對(duì)社會(huì)、對(duì)企業(yè)造成最小的負(fù)面影響，就應(yīng)以立法的形式對(duì)勞務(wù)資本的所有者進(jìn)行必要的激勵(lì)和約束。

(一)確立勞務(wù)出資的激勵(lì)機(jī)制

要調(diào)動(dòng)勞務(wù)資本所有者的積極性，從而推動(dòng)企業(yè)的迅速發(fā)展，法律應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手加以規(guī)范：其一，承認(rèn)勞動(dòng)者擁有剩余索取權(quán)。激勵(lì)的本質(zhì)是產(chǎn)權(quán)激勵(lì)，只有從產(chǎn)權(quán)制度安排著手對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行激勵(lì)，才能抓住有效激勵(lì)的本質(zhì)。剩余索取權(quán)的獲得是勞動(dòng)者勞務(wù)產(chǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。其二，確定產(chǎn)權(quán)激勵(lì)模式。從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，企業(yè)是一個(gè)勞務(wù)資本和物力資本所有者的特別契約。故而，對(duì)公司利益有影響的人員的利潤(rùn)形式一定要資本化、股權(quán)化，這樣才能形成有效的產(chǎn)權(quán)激勵(lì)模式。其三，報(bào)酬激勵(lì)與其他激勵(lì)有效組合。由于勞動(dòng)者的需要是多元化、多層次的，更由于有的勞動(dòng)者(如企業(yè)經(jīng)營(yíng)者)所從事的管理決策工作的特殊性，僅僅依靠報(bào)酬機(jī)制對(duì)勞動(dòng)者行為進(jìn)行激勵(lì)是不夠的。只有依靠報(bào)酬機(jī)制、控制權(quán)機(jī)制、企業(yè)家聲譽(yù)機(jī)制和職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的有效組合，才能有效解決勞動(dòng)者的激勵(lì)約束問題。其四，需要建立健全一整套科學(xué)、合理、系統(tǒng)的勞動(dòng)者業(yè)績(jī)考核指標(biāo)體系。這種業(yè)績(jī)考核既需要將勞動(dòng)者業(yè)績(jī)與企業(yè)整體業(yè)績(jī)或其工作部門業(yè)績(jī)對(duì)應(yīng)起來進(jìn)行相互關(guān)聯(lián)的考核，又需要把勞動(dòng)者業(yè)績(jī)與企業(yè)業(yè)績(jī)或其工作部門業(yè)績(jī)進(jìn)行科學(xué)分離而分別考核；對(duì)勞動(dòng)者的有效激勵(lì)，不僅要在簽約時(shí)通過談判事先確定激勵(lì)和懲罰力度，而且要在期末對(duì)剝離不可控因素后的業(yè)績(jī)實(shí)施事后追加激勵(lì)或懲罰。

(二)確立勞務(wù)出資的約束機(jī)制

對(duì)勞動(dòng)者以勞務(wù)出資進(jìn)行約束，主要體現(xiàn)為以法律的形式確立勞務(wù)出資者應(yīng)負(fù)有特殊的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，也即勞務(wù)出資者負(fù)有按照公司章程提供勞務(wù)的義務(wù)，不得再在公司外提供勞務(wù)。

從公司法角度來看，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)僅適用于公司的董事、高級(jí)管理人員?！豆痉ā返?49條第5項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得“未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。這種競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)是從企業(yè)業(yè)務(wù)的角度加以規(guī)定的，也即不得從事與本企業(yè)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)。但勞務(wù)出資者的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)與此不同，基于其出資者身份而負(fù)有的義務(wù)，應(yīng)特指出資者不得從事與公司章程規(guī)定的與其工作任務(wù)相同或近似的活動(dòng)，也即勞務(wù)出資者不得再以其他方式使用其勞務(wù)，不得再在其他企業(yè)中兼職從事企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理等工作。雖然有時(shí)候該出資者可能需要以擔(dān)任公司的經(jīng)理作為其出資的條件。依據(jù)《公司法》規(guī)定其經(jīng)理身份本身即負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)，但該義務(wù)并不妨礙其自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司不同類的業(yè)務(wù)，而依據(jù)其勞務(wù)出資者的身份，則不得從事任何其他經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。

三、明確勞務(wù)出資者的法律責(zé)任

作為一種特殊的出資，勞務(wù)出資存在著特殊的風(fēng)險(xiǎn)，因此需要建立相應(yīng)的特殊責(zé)任制度，以保障債權(quán)人的利益。勞務(wù)的特殊風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)在以下幾方面：第一，由于勞務(wù)具有人身依附性，用于出資的勞務(wù)本身不能直接用于清償債權(quán)人的債權(quán)，從而不具有一般現(xiàn)物出資直接清償債權(quán)的性質(zhì)。第二，由于勞務(wù)主要表現(xiàn)為包含于勞動(dòng)者體內(nèi)的知識(shí)、技能等，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，如果勞動(dòng)者不及時(shí)更新其知識(shí)，提高其能力，則隨著時(shí)間的推移其勞務(wù)存量將有可能發(fā)生貶值。第三，即使勞務(wù)存量及其價(jià)值未發(fā)生貶值甚至可能出現(xiàn)升值，但由于其價(jià)值發(fā)揮與否及其發(fā)揮的實(shí)際效果，除了取決于工作環(huán)境、團(tuán)隊(duì)合作之外，更主要取決于勞動(dòng)者工作的主動(dòng)性和積極性，因而，勞務(wù)使用所產(chǎn)生的效益具有不穩(wěn)定性。第四，勞務(wù)的價(jià)值與運(yùn)用安全依賴于勞動(dòng)者的健康狀況。一旦勞動(dòng)者的健康與生命受損，則作為出資標(biāo)的的勞務(wù)也將產(chǎn)生貶值甚至徹底喪失的可能。故而，針對(duì)勞務(wù)出資存在的特殊風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)建立下列制度加以防止與克服。

(一)財(cái)產(chǎn)替代清償制度

針對(duì)債權(quán)人不能直接獲得作為出資標(biāo)的的勞務(wù)用以清償其債權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒一般現(xiàn)物出資中的財(cái)產(chǎn)替代制度加以克服。在一般現(xiàn)物出資中，如果用于出資的現(xiàn)物不能清償，則出資者應(yīng)以現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)替代。所以，雖然勞務(wù)不能用于清償債權(quán)，但只要有相當(dāng)于出資額的財(cái)產(chǎn)可用于清償，其債權(quán)人的利益同樣會(huì)得到保障。這就要求法律明確規(guī)定勞務(wù)出資者的財(cái)產(chǎn)替代制度，即在公司清算時(shí)，勞務(wù)出資者應(yīng)向清算組提供相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，公司設(shè)立時(shí)的股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。

(二)勞務(wù)重新評(píng)估制度

針對(duì)勞務(wù)價(jià)值的貶值可能性與不穩(wěn)定性，建立勞務(wù)重新評(píng)估制度，在一定期限內(nèi)對(duì)勞務(wù)的價(jià)值進(jìn)行重新評(píng)估，并對(duì)相應(yīng)的原始折價(jià)額進(jìn)行調(diào)整。由于勞務(wù)的貶值很大程度上取決于勞動(dòng)者的主觀努力，如果對(duì)其貶值不承擔(dān)責(zé)任，則不利于對(duì)勞動(dòng)者保持勞務(wù)存量產(chǎn)生壓力，也不利于公司與債權(quán)人利益的保護(hù)。因此，在貶值的情況下由出資者以其他財(cái)產(chǎn)填補(bǔ)差額。同時(shí)，如果勞動(dòng)者的勞務(wù)存量因其主觀努力而得以大幅度增加，則也應(yīng)確認(rèn)利益，以此對(duì)勞動(dòng)者保持和提高勞務(wù)存量形成激勵(lì)。因此，針對(duì)出資者勞務(wù)存量發(fā)生變化的可能性，為形成一種激勵(lì)機(jī)制與出資者利益保護(hù)機(jī)制，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)一個(gè)重新評(píng)估機(jī)制，即規(guī)定一定年限，經(jīng)出資人請(qǐng)求可對(duì)其勞務(wù)重新評(píng)估，且為防止出資人惡意請(qǐng)求，有關(guān)評(píng)估費(fèi)用應(yīng)由請(qǐng)求人承擔(dān)。進(jìn)而同時(shí)為了形成一種壓力和對(duì)公司及債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制，針對(duì)勞務(wù)存量減少的可能性，此種重新評(píng)估機(jī)制還應(yīng)根據(jù)董事會(huì)的請(qǐng)求，對(duì)出資者的勞務(wù)進(jìn)行重新評(píng)估。

(三)出資者強(qiáng)制人身保險(xiǎn)制度

針對(duì)勞動(dòng)者的健康狀況影響勞務(wù)的價(jià)值與運(yùn)用安全，法律應(yīng)強(qiáng)制以勞務(wù)進(jìn)行出資的股東，應(yīng)根據(jù)其勞務(wù)折價(jià)額投保人身險(xiǎn)，投保的費(fèi)用應(yīng)由勞務(wù)出資者承擔(dān)，但該保險(xiǎn)的受益人應(yīng)為公司，以此來對(duì)抗出資者可能遭受的各種意外風(fēng)險(xiǎn)。此種人身保險(xiǎn)既不同于出資者以自己或其親屬為受益人所投的保險(xiǎn)，也不同于公司為其員工所投的保險(xiǎn)，而是基于其勞務(wù)出資即股東身份而投的保險(xiǎn)。一旦出資者遭受傷病死亡等意外危險(xiǎn)，雖然其勞務(wù)存量減少或滅亡，但公司可以獲得相應(yīng)的賠償用以充實(shí)公司資本，從而維護(hù)其他股東和交易相對(duì)人的合法權(quán)益。