公司設(shè)立是指按照法律規(guī)定的條件和程序，發(fā)起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設(shè)立是一個(gè)跨越了私法和公法兩大領(lǐng)域，融合了實(shí)體法和程序法，具有多種法律關(guān)系和法律效果的有機(jī)整體，是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。尤其是股份有限公司的創(chuàng)設(shè)更復(fù)雜，從發(fā)起人訂立協(xié)議、制定章程、確定股東及出資、招投認(rèn)股、召開(kāi)創(chuàng)立會(huì)到法人登記等，是一個(gè)遇到的困難和出現(xiàn)的問(wèn)題又多又復(fù)雜的過(guò)程。因此，對(duì)于公司設(shè)立的性質(zhì)，眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。故本文對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)進(jìn)行初步探析，以期拋磚引玉。

長(zhǎng)期以來(lái)，人們通常把公司設(shè)立與公司成立相混淆，以致造成對(duì)公司設(shè)立的誤解，不能正確地認(rèn)識(shí)公司設(shè)立的法律性質(zhì)、公司設(shè)立過(guò)程中責(zé)任的特殊性和設(shè)立中公司特殊的法律地位。事實(shí)上，公司設(shè)立與公司成立二者并不相同，其區(qū)別主要如下：

1、概念不同。公司設(shè)立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實(shí)質(zhì)上依公司法組織設(shè)立，完成申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記程序，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審核發(fā)給執(zhí)照，取得法人資格的一種狀態(tài)。

2、性質(zhì)不同。公司的設(shè)立，系為組織公司之發(fā)起人之設(shè)立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有受動(dòng)的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態(tài)，是對(duì)公司合法身份存在的一種表現(xiàn)形式。

3、二者與公司登記的關(guān)系不同。所謂公司登記，是指公司登記機(jī)關(guān)對(duì)公司法人團(tuán)體資格確認(rèn)的一種法律宣告，是一種公示和監(jiān)督法律行為。公司登記在本質(zhì)上仍屬公司設(shè)立行為，是公司設(shè)立這一系列行為的最后一個(gè)階段，而公司成立則是公司設(shè)立和公司登記的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權(quán)等，而公司設(shè)立則無(wú)上述人格和權(quán)利。

公司設(shè)立與公司成立的聯(lián)系是：公司設(shè)立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設(shè)立追求的目的和法律后果。順便說(shuō)一下，有的學(xué)者將公司成立的性質(zhì)說(shuō)成是一種公法上之（國(guó)家）行政行為。不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機(jī)關(guān)或公司登記機(jī)關(guān)之行為看，是一種對(duì)公司進(jìn)行審核和發(fā)照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認(rèn)具備公司法人人格的狀態(tài)，而不是一種行為，更不是一種（國(guó)家）行政行為。

關(guān)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對(duì)該法律行為的性質(zhì)，學(xué)說(shuō)不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進(jìn)行分析說(shuō)明）：

1、合伙契約說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司發(fā)起人協(xié)議、公司章程都是建立在當(dāng)事人合意基礎(chǔ)之上，并對(duì)當(dāng)事人有約束力，是當(dāng)事人彼此之間達(dá)成的合伙契約。

2、單獨(dú)行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，應(yīng)將公司設(shè)立分為兩個(gè)階段，即公司設(shè)立行為之預(yù)約與實(shí)現(xiàn)此預(yù)約之設(shè)立行為，公司設(shè)立是發(fā)起人以組織設(shè)立公司為目的所作出的單獨(dú)行為。在單獨(dú)行為說(shuō)中，因?qū)Ω鱾€(gè)發(fā)起人的結(jié)合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨(dú)行為說(shuō)和聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)兩種理論。偶合的單獨(dú)行為說(shuō)理論認(rèn)為，公司發(fā)起人各有其設(shè)立公司的目的，它們之間在沒(méi)有共同目的的情況下，以各自獨(dú)立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)理論認(rèn)為，各個(gè)不同的公司發(fā)起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設(shè)立公司的共同目的下，聯(lián)合起來(lái)，通過(guò)共同的意思表示而聯(lián)合設(shè)立公司。

3、共同行為說(shuō)。這種理論認(rèn)為，公司設(shè)立行為是公司發(fā)起人在同一目的的驅(qū)使下，以多數(shù)發(fā)起人的意思表示，共同一致作出的行為。

在上述三種理論中，共同行為說(shuō)為通說(shuō)，筆者亦贊同此說(shuō)。對(duì)于合伙契約說(shuō)，我認(rèn)為合伙契約與公司設(shè)立至少有以下幾點(diǎn)區(qū)別：首先，二者主體地位不同。公司的設(shè)立是創(chuàng)立公司的團(tuán)體行為、集體行為，發(fā)起人僅是設(shè)立中公司的組織分子，是設(shè)立中公司的一員，未經(jīng)選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設(shè)立中公司從事法律行為，若為之，則系其個(gè)人行為，法律后果自然歸屬其個(gè)人；而合伙關(guān)系中的合伙人則是合伙的主體，每個(gè)合伙人都有權(quán)代表合伙企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，故在合伙中，每個(gè)合伙人的經(jīng)營(yíng)對(duì)全體合伙人都發(fā)生法律效力。其次，二者目標(biāo)內(nèi)容不同。公司的設(shè)立以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利主體為目標(biāo)內(nèi)容，而合伙契約以成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目標(biāo)內(nèi)容。最后，二者形成過(guò)程不同。契約的成立，需經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段。而章程的訂立并不經(jīng)過(guò)對(duì)立的要約和承諾兩個(gè)階段，它是發(fā)起人平行一致的意思表示過(guò)程。由上可知，不應(yīng)該認(rèn)為章程是發(fā)起人之間所訂立的契約，不應(yīng)該用契約理論來(lái)說(shuō)明公司設(shè)立的性質(zhì)。對(duì)于單獨(dú)行為說(shuō)，無(wú)論是偶合的單獨(dú)行為說(shuō)還是聯(lián)合的單獨(dú)行為說(shuō)，都忽略了發(fā)起人設(shè)立公司的共同目的，以及全休或多數(shù)發(fā)起人平行一致之行為，所以單獨(dú)行為說(shuō)在理論上說(shuō)不通，與事實(shí)亦不相合，不能用這種理論來(lái)解釋公司設(shè)立的法律性質(zhì)。對(duì)于共同行為說(shuō)，它揭示了公司設(shè)立行為的實(shí)質(zhì)，即：在公司設(shè)立過(guò)程中，全體發(fā)起人之共同目標(biāo)乃組建一具有法人資格之公司，發(fā)起人之行為代表的是全體發(fā)起人之共同一致的意思。共同行為說(shuō)對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)之說(shuō)明最為合理。

如前所述，對(duì)公司設(shè)立的法律性質(zhì)，筆者贊同共同行為說(shuō)。同時(shí)，認(rèn)為對(duì)于公司設(shè)立的法律性質(zhì)，還應(yīng)該從以下幾方面把握：

1、公司設(shè)立是前公司行為

所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個(gè)具有法人資格的社會(huì)實(shí)體，并不是偶然出現(xiàn)的，而有一個(gè)較長(zhǎng)且復(fù)雜的設(shè)立過(guò)程。這個(gè)過(guò)程，從經(jīng)濟(jì)角度觀察，是設(shè)立人在具備基本條件的基礎(chǔ)上，組織人力、物力、財(cái)力從而形成一定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力的過(guò)程；從法律角度觀察，是設(shè)立人依照法定條件和程序向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)和（或）登記發(fā)照取得公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資格的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，設(shè)立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當(dāng)時(shí)公司法人并非成立，若已成立，則為公司運(yùn)營(yíng)行為。前公司行為是公司運(yùn)營(yíng)行為的準(zhǔn)備行為，對(duì)成立后正常運(yùn)營(yíng)具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應(yīng)調(diào)整公司行為，而且應(yīng)調(diào)整公司前行為?？梢赃@樣認(rèn)為，公司運(yùn)營(yíng)行為是公司法所規(guī)范的一般狀態(tài)，公司前行為是公司法所規(guī)范的非常狀態(tài)，它與債權(quán)人、認(rèn)股人之間所產(chǎn)生的關(guān)系，在法律適用上，應(yīng)適用不同于常態(tài)的特殊規(guī)則。

2、公司設(shè)立是一種具有民事和行政雙重性質(zhì)的法律行為

公司設(shè)立是一種具有行政性質(zhì)的法律行為，主要是指公司登記、股份發(fā)行之批準(zhǔn)、特種行業(yè)經(jīng)營(yíng)之批準(zhǔn)等一類的行政法律行為。在該法律行為當(dāng)事人中，審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)和（或）登記發(fā)照機(jī)關(guān)為能動(dòng)之行政主體，申請(qǐng)公司登記之設(shè)立者為受動(dòng)之行政主體。此種法律行為充分體現(xiàn)了國(guó)家強(qiáng)制性，它是現(xiàn)代國(guó)家對(duì)公司設(shè)立進(jìn)行監(jiān)督和管理，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行調(diào)控的重要手段。

公司設(shè)立同時(shí)是一種具有民事性質(zhì)的法律行為，學(xué)者們普遍認(rèn)為它是公司設(shè)立的核心部分或主要內(nèi)容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認(rèn)股、召開(kāi)創(chuàng)立會(huì)、聘任董、監(jiān)事等。對(duì)于這種民事法律行為的性質(zhì)，前已述及，此處不再贅述。

3、公司設(shè)立既有程序法上行為，又有實(shí)體法上行為

公司設(shè)立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發(fā)起人、債權(quán)人，涉及工商局等行政機(jī)關(guān)，還涉及注冊(cè)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。它們有些受實(shí)體法調(diào)整，有些受程序法調(diào)整，有些受實(shí)體法和程序法共同調(diào)整，從而引起一系列法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅。常見(jiàn)的法律關(guān)系有：債權(quán)關(guān)系，即在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的一方有權(quán)請(qǐng)求他方為一定行為而他方有義務(wù)履行一定行為的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如為公司經(jīng)營(yíng)而待履行的借貸、買(mǎi)賣(mài)、租賃合同關(guān)系；物權(quán)關(guān)系，即當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)的設(shè)立、變動(dòng)和終止的法律關(guān)系，如土地使用權(quán)的取得；投資關(guān)系，即因投資而發(fā)生的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如招股、認(rèn)股關(guān)系；勞動(dòng)關(guān)系，指雙方當(dāng)事人約定一方向他方提供職業(yè)上的有償?shù)膭趧?wù)的法律關(guān)系，如未來(lái)公司職工的雇用；行政管理關(guān)系，即當(dāng)事人之間發(fā)生的具有隸屬性質(zhì)的命令與服從的法律關(guān)系，如法人登記、不動(dòng)產(chǎn)登記等。

4、公司設(shè)立既以個(gè)人為本位，又以社會(huì)為本位

個(gè)人本位，是指以保護(hù)個(gè)人利益為中心的一種思想；社會(huì)本位，是指以保護(hù)社會(huì)公共利益為中心的一種法律思想。公司設(shè)立打破了公法與私法之間的傳統(tǒng)界限，實(shí)現(xiàn)了個(gè)人本位和社會(huì)本位的調(diào)和。也就是說(shuō)，公司設(shè)立既要注意設(shè)立過(guò)程中各方當(dāng)事人的利益，又要注意社會(huì)利益，如當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、中小競(jìng)爭(zhēng)者利益等。

(一)全民所有制企業(yè)設(shè)立的條件

根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，設(shè)立全民所有制企業(yè)必須符合以下七個(gè)條件。

1．產(chǎn)品為社會(huì)所需要。

它是指全民所有制企業(yè)生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品必須是能滿足人們的物質(zhì)需求和精神需求，為了滿足這種需求，企業(yè)提供的產(chǎn)品必須是符合國(guó)家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的，不能提供偽劣殘次品，給他人造成財(cái)產(chǎn)損失；同時(shí)對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，生產(chǎn)的產(chǎn)品只有滿足人們的需求，才能銷售出去，企業(yè)提供的勞動(dòng)價(jià)值才能實(shí)現(xiàn)，企業(yè)才有可能生存和發(fā)展。

2．有能源、原材料、交通運(yùn)輸?shù)谋匾獥l件。

有能源、原材料、交通運(yùn)輸都是工業(yè)企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所必不可少的條件，沒(méi)有這些條件企業(yè)就無(wú)法從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

3．有自己的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所。

名稱是企業(yè)的標(biāo)志，企業(yè)名稱一是能標(biāo)明企業(yè)的性質(zhì)和面貌，二是能有利于保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。我國(guó)專門(mén)制定有《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所包括企業(yè)的住所和與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的處所，住所是企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，是企業(yè)的法定地址。企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須在一定的空間進(jìn)行，沒(méi)有場(chǎng)所，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)就無(wú)法進(jìn)行。

4．有符合國(guó)家規(guī)定的資金。

資金是企業(yè)賴以生存的必備條件。有符合國(guó)家規(guī)定的資金包括三層含義：一是企業(yè)必須有資金；二是這些資金的來(lái)源必須是合法的；三是設(shè)立企業(yè)所需的資金必須符合國(guó)家規(guī)定的最低限額。

5．有自己的組織機(jī)構(gòu)。

企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)是指企業(yè)的法人機(jī)關(guān)，法人機(jī)關(guān)對(duì)外代表企業(yè)承辦各種事項(xiàng)，對(duì)內(nèi)實(shí)施管理活動(dòng)。沒(méi)有組織機(jī)構(gòu)，企業(yè)也是無(wú)法從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。全民所有制工業(yè)企業(yè)實(shí)行廠長(zhǎng)(經(jīng)理)負(fù)責(zé)制。廠長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人。企業(yè)內(nèi)部設(shè)立一些職能機(jī)構(gòu)，如財(cái)務(wù)部、生產(chǎn)部、人事部等，以及職工代表大會(huì)。

6．有明確的經(jīng)營(yíng)范圍。

經(jīng)營(yíng)范圍是企業(yè)所要從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)內(nèi)容的界定。明確的經(jīng)營(yíng)范圍也限定了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的內(nèi)容。國(guó)家將經(jīng)營(yíng)范圍作為設(shè)立企業(yè)的必備條件，是國(guó)家管理的需要，也是明確企業(yè)權(quán)利義務(wù)，保障企業(yè)合法經(jīng)營(yíng)的需要。

7．法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

主要是指一些特殊要求，如環(huán)保、城鄉(xiāng)建設(shè)總體規(guī)劃等。

(二)有限責(zé)任公司設(shè)立的條件

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列五個(gè)條件:

1．股東符合法定人數(shù)。

設(shè)立有限責(zé)任公司的法定人數(shù)分兩種情況：一是通常情況下，法定股東數(shù)須是2人以上50人以下。二是特殊情況下，國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國(guó)家授權(quán)的部門(mén)可以單獨(dú)設(shè)立國(guó)有獨(dú)資的有限責(zé)任公司。

2．股東出資達(dá)到法定資本最低限額。

法定資本是指公司向公司登記機(jī)關(guān)登記時(shí)，實(shí)繳的出資額，即經(jīng)法定程序確認(rèn)的資本。在我國(guó)，法定資本又稱為注冊(cè)資本，既是公司成為法人的基本特征之一，又是企業(yè)承擔(dān)虧損風(fēng)險(xiǎn)的資本擔(dān)保，同時(shí)也是股東權(quán)益劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)《公司法》根據(jù)行業(yè)的不同特點(diǎn)，規(guī)定了不同的法定資本最低限額：以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為主的公司，人民幣50萬(wàn)元；以商品批發(fā)為主的公司，人民幣50萬(wàn)元；以商業(yè)零售為主的公司，人民幣30萬(wàn)元；科技開(kāi)發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司，人民幣10萬(wàn)元。

關(guān)于出資方式，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。其中以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的20％，但國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。

3．股東共同制定章程。

公司章程是關(guān)于公司組織及其活動(dòng)的基本規(guī)章。制定公司章程既是公司內(nèi)部管理的需要，也是便于外界監(jiān)督管理和交往的需要。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)有：公司名稱和住所、公司經(jīng)營(yíng)范圍、公司注冊(cè)資本、股東姓名或名稱、股東的權(quán)利和義務(wù)、股東的出資方式和出資額、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法和職權(quán)及議事的規(guī)則、公司的法定代表人、公司的解散事項(xiàng)與清算辦法、其他事項(xiàng)。

4．有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)。

公司作為獨(dú)立的企業(yè)法人，必須有自己的名稱。公司設(shè)立名稱時(shí)還必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定。有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)是指股東會(huì)、董事會(huì)或執(zhí)行董事、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事。

5．有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。

生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所可以是公司的住所，也可以是其他經(jīng)營(yíng)地。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件是指與公司經(jīng)營(yíng)范圍相適應(yīng)的條件。它們都是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，是設(shè)立公司的起碼要求。

(三)股份有限公司設(shè)立的條件

根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備以下六個(gè)條件:

1．發(fā)起人符合法定人數(shù)。

設(shè)立股份有限公司必須要有發(fā)起人，發(fā)起人既可以是自然人，也可以是法人。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在5人以上，其中須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。

2．發(fā)起人認(rèn)繳和社會(huì)公開(kāi)募集的股本達(dá)到法定資本的最低限額。

我國(guó)《公司法》明確規(guī)定：股份有限公司的注冊(cè)資本應(yīng)為在公司登記機(jī)關(guān)登記的實(shí)收股本。股本總額為公司股票面值與股份總數(shù)的乘積。同時(shí)還規(guī)定，公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣1000萬(wàn)元，最低限額需要高于人民幣1000萬(wàn)元的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。

在發(fā)起設(shè)立的情況下，發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購(gòu)公司發(fā)行的全部股份；在募集設(shè)立的情況下，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份數(shù)的35％。

3．股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定。

4．發(fā)起人制定公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。

5．有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)由股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)組成。

股東大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東出席股東大會(huì)，所持每一股份有一表決權(quán)。董事會(huì)是公司股東會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由5～19人組成。經(jīng)理負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理工作。

6．有固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。

(三)合伙企業(yè)設(shè)立的條件

根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備下列五個(gè)條件。

1．有兩個(gè)以上的合伙人，并且都是依法承擔(dān)無(wú)限責(zé)任者。

合伙企業(yè)合伙入至少為2人以上，這是最低的限額。最高限額未作規(guī)定。與有限責(zé)任公司的股東不同，合伙企業(yè)中的合伙人承擔(dān)的是無(wú)限責(zé)任，合伙企業(yè)不允許有承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人。

2．有書(shū)面合伙協(xié)議。

合伙協(xié)議是由各合伙人通過(guò)協(xié)商，共同決定相互間的權(quán)利義務(wù)，達(dá)成的具有法律約束力的協(xié)議。合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)由全體合伙人協(xié)商一致，以書(shū)面形式訂立。合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。

3．有各合伙人實(shí)際繳付的出資。

合伙人的出資可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利繳納出資。經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務(wù)出資。對(duì)勞務(wù)出資，其評(píng)估辦法由全體合伙人協(xié)商確定。

4．有合伙企業(yè)名稱。

合伙人在成立合伙企業(yè)時(shí)，必須確定其合伙企業(yè)名稱。該名稱必須符合企業(yè)名稱管理的有關(guān)規(guī)定。

5．有營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件。

合伙企業(yè)要經(jīng)常、持續(xù)地從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就必須有一定的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件。所謂必要條件，就是根據(jù)合伙企業(yè)的合伙目的和經(jīng)營(yíng)范圍，如果欠缺則無(wú)法從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)條件。

(一)全民所有制企業(yè)設(shè)立的程序

設(shè)立全民所有制企業(yè)須經(jīng)過(guò)的程序。

1．必須依照法律和國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)請(qǐng)政府或者政府主管部門(mén)審核批準(zhǔn)。這種審核批準(zhǔn)分兩種：

(1)設(shè)立全民所有制企業(yè)，其設(shè)立者必是某一個(gè)全民所有制單位，該單位新設(shè)立一個(gè)企業(yè)會(huì)影響國(guó)有資產(chǎn)等方面的變化，它必須報(bào)經(jīng)自己的主管部門(mén)或者政府審核批準(zhǔn)；

(2)一些特殊經(jīng)營(yíng)范圍還須經(jīng)有關(guān)監(jiān)督管理部門(mén)或者人民政府批準(zhǔn)。如生產(chǎn)醫(yī)藥品、食品、錄音錄像制品等。

2．必須辦理工商登記。工商登記是企業(yè)取得合法地位的一種行為，企業(yè)只有在國(guó)家法定機(jī)關(guān)依法登記后，企業(yè)才能正式成立。

(二)有限責(zé)任公司設(shè)立的程序

1．訂立公司章程。

設(shè)立公司必須先訂立章程，將要設(shè)立的公司的基本情況都通過(guò)章程反映出來(lái)，這樣才便于有關(guān)部門(mén)審查、批準(zhǔn)和登記。

2．審批。

按照我國(guó)《公司法》的規(guī)定，并不是所有設(shè)立公司都要經(jīng)審批，只有國(guó)家法律、行政法規(guī)規(guī)定必須經(jīng)有關(guān)部門(mén)審批的，才應(yīng)當(dāng)在公司登記前辦理審批手續(xù)。

3．法人登記。

股東的全體出資經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。公司經(jīng)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，方告成立，并取得法人資格。

4．分公司的設(shè)立。

公司可以設(shè)立分公司，分公司只是總公司管理的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格。設(shè)立分公司也應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

5．出資證明書(shū)。

出資證明書(shū)是證明股東繳納出資額的文件，由公司在登記注冊(cè)后簽發(fā)。出資證明書(shū)必須由公司蓋章。

(三)股份有限公司設(shè)立的程序

1．發(fā)起人擬定公司章程。

2．發(fā)起人依法認(rèn)購(gòu)其應(yīng)認(rèn)購(gòu)的股份或公開(kāi)募集股本。

以發(fā)，起方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人在書(shū)面認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的股份后，應(yīng)立即繳納全部股款；以募集方式設(shè)立股份有限公司的，其股本除由發(fā)起人自己認(rèn)購(gòu)一部分外，還須向社會(huì)公開(kāi)募集。公開(kāi)募集的程序如下：

(1)須經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)。

設(shè)立股份有限公司，必須經(jīng)過(guò)國(guó)務(wù)院授權(quán)的部門(mén)或者省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。發(fā)起人要向社會(huì)公開(kāi)募集股份時(shí)，必須向國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送批準(zhǔn)設(shè)立公司的文件、公司章程、經(jīng)營(yíng)估算書(shū)、發(fā)起人姓名或者名稱、發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資種類和驗(yàn)資證明、招股說(shuō)明書(shū)、代收股款銀行的名稱及地址、承銷機(jī)構(gòu)名稱及有關(guān)協(xié)議等文件。

(2)向社會(huì)公開(kāi)有關(guān)信息。

發(fā)起人在向社會(huì)募集股份時(shí)，必須向社會(huì)公告招股說(shuō)明書(shū)，附公司章程，并制作認(rèn)股書(shū)。

(3)由證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷。

發(fā)起人向社會(huì)公開(kāi)募集股份，應(yīng)當(dāng)由依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷。發(fā)起人不能自己向社會(huì)公開(kāi)募集股份，也不能任意找一個(gè)機(jī)構(gòu)去募集。

3．召開(kāi)創(chuàng)立大會(huì)。

股份有限公司的創(chuàng)立大會(huì)應(yīng)在股款繳足，經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明后30日內(nèi)召開(kāi)。創(chuàng)立大會(huì)是公司成立的先決條件。創(chuàng)立大會(huì)確定了所創(chuàng)公司的基本重大的問(wèn)題，這些決定是創(chuàng)立者們向國(guó)家申報(bào)的具有法律約束的文件。創(chuàng)立大會(huì)在法定期間召開(kāi)后，認(rèn)股人不能抽回其股本。

4．進(jìn)行法人登記，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

股份有限公司必須依法登記后，才能成為獨(dú)立的企業(yè)法人，受國(guó)家法律、行政法規(guī)的保護(hù)。公司登記以后取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，宣告公司成立。股份有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公告。

(四)合伙企業(yè)設(shè)立的程序

根據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》的規(guī)定，合伙企業(yè)設(shè)立的程序主要有兩道：

1．向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交相關(guān)文件。

所需提交的文件有：合伙申請(qǐng)書(shū)、合伙人的身份證明、合伙協(xié)議、出資權(quán)屬證明、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所證明以及合伙人指定代理或共同委托的代理人的委托書(shū)等。

2．企業(yè)登記機(jī)關(guān)自收到申請(qǐng)登記文件之日起30日內(nèi)作出是否登記的決定。

對(duì)符合《合伙企業(yè)法》規(guī)定條件的予以登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)不符臺(tái)規(guī)定條件的，不予登記，并應(yīng)當(dāng)給予書(shū)面答復(fù)，說(shuō)明理由。合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)的成立日期。合伙企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向分支機(jī)構(gòu)所在地企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。