所謂債權(quán)出資是指投資人以其對公司或第三人的債權(quán)向公司出資,抵繳股款。

1.債權(quán)人將原先對公司擁有的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷镜某鲑Y。

例如，甲原先對A公司擁有100萬元的債權(quán)，后經(jīng)雙方協(xié)商一致，甲將擁有的100萬元債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)锳公司的股權(quán)，甲從A公司的債權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)锳公司的股東。目前，國有銀行剝離不良貸款執(zhí)行的債轉(zhuǎn)股就屬于這種形式，即先由國有銀行將不良貸款轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司，再由金融資產(chǎn)管理公司與債務(wù)人企業(yè)簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議，將金融資產(chǎn)管理公司持有的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)。

2.債權(quán)人把對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷镜某鲑Y。

例如，甲對乙擁有100萬元的債權(quán)，后甲以出資方式將此債權(quán)折價入股A公司，成為A公司的股東。這種情況實際上是甲通過出資入股的方式，將自己對乙擁有的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給A公司，同時也將乙不能償還債務(wù)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給A公司。A公司的股東一般會要求將該債權(quán)的賬面價值作貶值處理，并要求甲提供一定的擔(dān)保，或者對甲的股權(quán)作一定的限制。

3.公司原來的股東把對公司的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌某鲑Y。

例如，甲是A公司的股東，同時A公司曾經(jīng)向甲借款50萬元，后經(jīng)其他股東同意，甲將對該公司擁有的50萬元債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，增加自己對該公司的出資。這種出資方式在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中比較常見。

4.公司原來的股東把對第三人的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)樾碌某鲑Y。

例如，甲是A公司的股東，乙曾經(jīng)向甲借款50萬元，后經(jīng)A公司其他股東同意，甲將對乙擁有的50萬元債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷公司增加的出資。這種出資方式同第二種出資方式一樣，會將債權(quán)不能實現(xiàn)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移給公司。

債權(quán)出資登記實踐中遇到的問題

1.債權(quán)出資難以確認(rèn)，并增加日后企業(yè)監(jiān)管工作的難度。

對于出資人債權(quán)出資的實現(xiàn)途徑，登記機關(guān)必須嚴(yán)格區(qū)分。但是，出資人是直接把對其他企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)為對本企業(yè)的長期投資，還是通過金融資產(chǎn)管理公司、中介機構(gòu)來實現(xiàn)，還是企業(yè)內(nèi)部自己協(xié)商按約定價格處理，登記機關(guān)對此存在難以確認(rèn)的問題。如果涉及第三方，是否通知第三方?如果通過金融資產(chǎn)管理公司、中介機構(gòu)來操作，那么又將如何處理債權(quán)人、債務(wù)人和金融資產(chǎn)管理公司或中介機構(gòu)之間的關(guān)系?

在登記實踐中，如果作為申請人的公司提供證據(jù)表明公司股東各方達(dá)成合意，并且經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具驗資證明，則登記機關(guān)可依據(jù)驗資報告認(rèn)為公司出資已經(jīng)到位，給予辦理設(shè)立登記。依據(jù)此理，申請人以債權(quán)出資并證明出資到位之后，登記機關(guān)也應(yīng)準(zhǔn)予登記。這樣，公司營業(yè)執(zhí)照上同樣顯示實收資本已到位。但如此一來，給該公司今后實施交易的對方帶來風(fēng)險的可能性也會增加，對工商機關(guān)的企業(yè)監(jiān)管工作來說也會增加難度。

2.債權(quán)出資處理不妥，可能成為“賴賬經(jīng)濟(jì)”的溫床。

實行債權(quán)出資的本意，是幫助企業(yè)盤活債權(quán)或是從“呆賬經(jīng)濟(jì)”走向信用經(jīng)濟(jì)，但如果債權(quán)出資機制不完善或工作不到位，反而有可能成為“賴賬經(jīng)濟(jì)”的溫床。一方面，債權(quán)出資容易使地方政府和企業(yè)產(chǎn)生某種債務(wù)豁免的期望，甚至助長企業(yè)的賴賬行為；另一方面，有些銀行為了降低不良資產(chǎn)的比率，獲得更多的新增貸款額度，有意將一些較好的資產(chǎn)或回收希望較大的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)成股權(quán)，而地方政府和企業(yè)也愿意促成此事。這就容易導(dǎo)致金融資產(chǎn)管理公司或其他股東權(quán)益受損，造成國有資產(chǎn)流失。

3.資本市場不夠發(fā)達(dá)，中介機構(gòu)行為不夠規(guī)范,使債權(quán)出資的退出面臨很大困難。

實行債權(quán)出資，需要較為發(fā)達(dá)的資本市場和較為規(guī)范的中介機構(gòu)支持。只有這樣，用于出資的債權(quán)才能得到確切的鑒定，才能真實反映債權(quán)出資企業(yè)的真實價值。但我國目前的中介機構(gòu)還有待完善。

同時，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)出資行為具有階段性特征。當(dāng)條件成熟時，金融資產(chǎn)管理公司必會將股權(quán)出售給其他戰(zhàn)略投資者，或通過企業(yè)回購、推薦上市等途徑，實施變現(xiàn)，回收資金。無論采取哪種債權(quán)出資退出方式,都離不開一個成熟的資本市場，而我國資本市場在這方面仍不夠發(fā)達(dá)和規(guī)范。

另外，目前各大證券公司的業(yè)務(wù)主要集中在上市推薦、證券承銷和二級市場交易方面,對于證券化、購并、資產(chǎn)重組等真正意義的投資銀行業(yè)務(wù)開展得較少并且缺乏經(jīng)驗。這樣，會使債權(quán)出資渠道不暢，導(dǎo)致金融資產(chǎn)管理公司債權(quán)出資的未來退出遇到很大障礙。

債權(quán)出資登記等工作應(yīng)注意的問題

1.加大審查力度，依法進(jìn)行登記，日后監(jiān)管要及時跟進(jìn)。

債權(quán)出資不僅需要第三方同意，而且需要中介機構(gòu)出具鑒定意見。因此，工商機關(guān)在實踐中，要著力做好三項工作。

第一項工作，工商機關(guān)登記機構(gòu)要認(rèn)真審查第三方同意的書面文件及中介機構(gòu)的鑒定報告，并確認(rèn)公司股東會決議及章程是否載明債權(quán)出資事項及日后未能及時收回債權(quán)時補足注冊資本的措施。申請人最好通過會計師事務(wù)所出具有關(guān)鑒定報告，以強化責(zé)任，規(guī)避風(fēng)險。下一步，再按照《公司法》的要求辦理設(shè)立、變更登記。

在債權(quán)出資登記實踐中，除了貨幣出資所需材料之外，筆者認(rèn)為，還應(yīng)督促申請人準(zhǔn)備如下材料：

一是關(guān)于同意債權(quán)出資登記的公司股東會決議。公司股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，對公司股東以債權(quán)出資及章程的修改，應(yīng)當(dāng)由2/3以上的公司股東表決通過。當(dāng)然，債權(quán)出資章程與貨幣出資章程不同。在債權(quán)出資章程里，必須約定公司股東的出資方式，并約定如果公司股東出資債權(quán)在3年內(nèi)無法收回或者有跡象表明股東虛假出資或出資不實時，公司其他股東可追究該股東的補繳出資責(zé)任，并在其認(rèn)繳的注冊資本范圍內(nèi)擔(dān)保公司債務(wù)。

二是公司股東與公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。該協(xié)議是債權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓成立的依據(jù)，申請人在申請設(shè)立登記或者變更登記的同時應(yīng)提供債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而且協(xié)議需講明債權(quán)出資的各方面情況。

三是債權(quán)轉(zhuǎn)讓已通知債務(wù)人并經(jīng)債務(wù)人同意的相關(guān)證明(僅限于公司設(shè)立時股東以對第三人的債權(quán)出資的情況)。根據(jù)民法的一般原理，債權(quán)轉(zhuǎn)讓自通知債務(wù)人時起生效?；诘怯洐C關(guān)的公示公信原則，需要申請人提供書面的已通知債務(wù)人向公司履行債務(wù)的文件，這是債權(quán)轉(zhuǎn)讓即公司享有對第三人債權(quán)的依據(jù)。

四是債權(quán)評估文件。在一般情況下，貨幣資金債權(quán)無須再提供評估其價值的文件，但債權(quán)出資的情形則不同。同時，股東以債權(quán)出資時，實際上相當(dāng)于公司股東已經(jīng)履行了出資義務(wù)。因此，基于申請人注冊資本或?qū)嵤召Y本的變更，申請人還應(yīng)當(dāng)提供會計師事務(wù)所出具的驗資報告，寫明公司股東以債權(quán)出資的事實。

五是公司股東簽訂債權(quán)出資承諾書，承諾用作出資的債權(quán)“權(quán)屬清楚、權(quán)能完整、依法可以轉(zhuǎn)讓”，并無法律中關(guān)于“不得作為出資”的幾種情況。同時，承諾書還應(yīng)約定債權(quán)無法收回時，公司股東應(yīng)履行補繳出資的責(zé)任。

第二項工作，工商機關(guān)企業(yè)監(jiān)督機構(gòu)要及時跟進(jìn)，對實行債權(quán)出資的公司實行“照后回訪”和定期巡查，建立健全信用等級分類監(jiān)管體系，加強日常監(jiān)管。如果公司債權(quán)長期無法收回或者有跡象表明公司虛假出資或出資不實時，可要求公司股東履行補繳出資責(zé)任。

第三項工作，加強登記機構(gòu)工作人員培訓(xùn)。比如，在已通過債權(quán)出資方式申請設(shè)立的公司中，引導(dǎo)申請人規(guī)范進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的變更登記，實現(xiàn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系人對債務(wù)問題的和諧處置；選擇國有企業(yè)及一些知名企業(yè)開展試點工作，然后由點及面，逐步推廣。

2.加強宣傳解釋，引導(dǎo)申請人正確認(rèn)識債權(quán)出資，防止一哄而上。

要通過廣泛宣傳，使申請人全面了解債權(quán)出資政策，明白債權(quán)出資絕不是“免費的午餐”,其本質(zhì)只是為了幫助企業(yè)盤活債權(quán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)又好又快發(fā)展；明白債權(quán)出資也不只是減少企業(yè)的銀行債務(wù)或是出資時無須支付貨幣資金,而是要盡可能地給公司股東支付比銀行利息更多的紅利。

登記機關(guān)要對照債權(quán)出資的政策條件，嚴(yán)格把關(guān),慎重篩選，不能一哄而上，也不能轉(zhuǎn)“關(guān)系股”。要提前研究，對實踐中可能遇到的問題有準(zhǔn)備、有措施，盡量形成一個可量化的實施細(xì)則。這樣，能夠防止出現(xiàn)本來該破產(chǎn)的企業(yè)和本來能還本付息的企業(yè)都來爭取債權(quán)出資，防止企業(yè)賴賬不還和弄虛作假。

當(dāng)然，國家在資本市場數(shù)量擴張的同時,應(yīng)進(jìn)一步加快結(jié)構(gòu)調(diào)整，加快發(fā)展中介機構(gòu)，大力發(fā)展和完善資本市場。比如，推動各大證券公司擴大證券化、資產(chǎn)重組、企業(yè)購并、資金管理等業(yè)務(wù),使其發(fā)展成為真正意義上的“投資銀行”，并發(fā)揮資本市場的多種功能。還應(yīng)大力發(fā)展證券市場。因為企業(yè)實施債權(quán)出資后,金融資產(chǎn)管理公司在適當(dāng)時候必將出售所持有的企業(yè)股份,這自然包括股票上市,這也是金融資產(chǎn)管理公司將所持債權(quán)變現(xiàn)的最佳方式和最主要方式。

一、債權(quán)出資的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實基礎(chǔ)

1.理論基礎(chǔ):資產(chǎn)信用論與資本“增值”價值論

資產(chǎn)信用論的觀點是:“決定公司信用的并不只是公司的資本,相反,公司資產(chǎn)對公司的信用起著更重要的作用,與其說公司的信用以公司的資本為基礎(chǔ),不如說是以公司的資產(chǎn)做基礎(chǔ)?！?

就法律意義而言,資產(chǎn)與資本各有內(nèi)涵。資產(chǎn)有總資產(chǎn)與凈資產(chǎn)之分,前者是凈資產(chǎn)與負(fù)債之和,即所有者的投入與和債權(quán)人融資的總和;后者指所有者權(quán)益,根據(jù)我國的《企業(yè)會計制度》規(guī)定,具體包括實收資本、資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等。其中的實收資本就是企業(yè)設(shè)立時出資人的原始投入,即公司的資本。因此,從概念的外延來看,資產(chǎn)包括了資本。此外,資本是一個靜態(tài)的量,而凈資產(chǎn)是個變量。在公司成立伊始,兩者是一致的,而在隨后的經(jīng)營過程中,如果公司經(jīng)營妥善,財富增加,則凈資產(chǎn)數(shù)額會不斷增加,高于資本;若公司出現(xiàn)虧損且盈余或利潤不足彌補虧損則會出現(xiàn)凈資產(chǎn)減少,小于資本。可以說,公司資本只是公司成立時注冊登記的一個抽象數(shù)額,而絕不是公司任何時候都實際擁有的資產(chǎn)。

“資產(chǎn)信用論”認(rèn)為,資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點。而公司賴以對外承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn),而不是公司的資本。公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財產(chǎn)責(zé)任和清償能力的范圍,公司的資本再大,也不能擴大公司的責(zé)任范圍;公司的資本再小,也不能縮小公司的責(zé)任范圍。因此,從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數(shù),以資本為核心所構(gòu)筑的整個公司信用體系根本不可能勝任對債權(quán)人利益和社會交易安全保護(hù)的使命。

“資本信用論”還認(rèn)為,資本自始具有兩方面功能:一是增值的功能,即通過經(jīng)營使得資產(chǎn)不斷擴大,財富增加;二是債權(quán)擔(dān)保功能,即公司對外承擔(dān)民事財產(chǎn)責(zé)任的保證。但是在資本的該二者功能中,增值功能應(yīng)當(dāng)是基本的、主要的,因此,只要是有益于公司發(fā)展的, 具有經(jīng)營價值的財產(chǎn)都可以作為出資標(biāo)的,不應(yīng)受太多限制。而“資本信用論”則過分強調(diào)債權(quán)擔(dān)保功能,因此,要求資本形式必須具有比較強的償債性(如金錢的償債性明顯強于現(xiàn)物出資),因而否認(rèn)了一些在實務(wù)中具有可操作性的現(xiàn)物出資形式。而實際上,最終公司承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)基礎(chǔ)是資產(chǎn)而非資本,這反而使得許多富有價值的投資資源無法得到開發(fā),從而打擊了投資者的積極性,也在一定程度上造成了社會投資資源的浪費。

目前,學(xué)界也多持“資產(chǎn)信用論”,表示公司的信用基礎(chǔ)應(yīng)進(jìn)行從資本信用到資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)化。這也就意味著,過去立法對出資形式做出的刻板、強制、局限的規(guī)定缺乏了理論支撐,并與實際所需格格不入,可以放寬直至徹底解除了。既然資本不再擔(dān)負(fù)債權(quán)擔(dān)保的使命,股東的出資也就具有比較大的自由性,各類有價值的財產(chǎn)都具有了出資的可行性,這也是對當(dāng)事人意思自治的尊重。

2.債權(quán)出資的現(xiàn)實基礎(chǔ):財富的債權(quán)化

一個社會的財產(chǎn)權(quán)基本可以分為兩類,即物權(quán)和債權(quán);一個社會經(jīng)濟(jì)運動的過程也可以概括為物權(quán)和債權(quán)之間的相互轉(zhuǎn)換。這是指,從社會的發(fā)展來看,在物資貧瘠、發(fā)展緩慢的歷史年代,其社會財富主要表現(xiàn)形態(tài)為物權(quán),尤其是不動產(chǎn)物權(quán),如農(nóng)業(yè)社會以土地為最基本最重要的財富,而債權(quán)僅僅是實現(xiàn)物權(quán)的手段;而在物資豐富、發(fā)展日新月異的年代,交易不再是以直接消費為目的,社會財富的主要表現(xiàn)形態(tài)成為債權(quán),如近代以來金錢債權(quán)成為財富的最主要表現(xiàn)形式?！皞鶛?quán)原本不過是物權(quán)的手段,但在近代經(jīng)濟(jì)組織中債權(quán)本身已成為法律生活的內(nèi)容。債權(quán)已不是達(dá)到物權(quán)的手段,其自身已成為獨立的經(jīng)濟(jì)力量。在資本主義經(jīng)濟(jì)中,財產(chǎn)與其說是依物權(quán)而成立,毋寧說是以債權(quán)作為其要素,出現(xiàn)了財產(chǎn)債權(quán)化的現(xiàn)象。”再看現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)多表現(xiàn)為有形財產(chǎn)的合同流轉(zhuǎn)、無形財產(chǎn)的合同許可等形式,請求權(quán)對所有權(quán)進(jìn)行了限制,所有與控制進(jìn)行分離,多表現(xiàn)為合同之債的權(quán)利。我們完全可以說,當(dāng)今整個社會財富的表現(xiàn)形式就是無數(shù)債權(quán)的交織,整個社會財富的創(chuàng)造就是一個個債權(quán)的生滅過程。

既然債權(quán)已經(jīng)成為社會財富的主要表現(xiàn)形態(tài),具有價值性,而且債權(quán)讓與已經(jīng)是被各國民事立法所予以承認(rèn),具有操作可行性,這便給債權(quán)出資提供了可能。同時從方便交易的角度考慮,由于債權(quán)的財產(chǎn)性表現(xiàn)為一種預(yù)期的利益,如不可直接轉(zhuǎn)化為資本,這意味著必須要等到債權(quán)實現(xiàn)轉(zhuǎn)化成實物或現(xiàn)金才可以出資,這著實不利于社會財富的充分有效利用,且難免會增加時間成本與環(huán)節(jié)成本。而且在上文論述的前提下,即資產(chǎn)信用對債權(quán)出資已予以了肯定,現(xiàn)實的需求不正又是一個強有力的論據(jù)嗎?

二、可出資債權(quán)的適格性要求

過去對債權(quán)出資持反對意見的人士認(rèn)為:一方面,債權(quán)代表的是一種請求權(quán),債權(quán)人只能請求債務(wù)人為一定的給付行為,而不可以直接支配債務(wù)人財產(chǎn),由于主客觀原因,債務(wù)人可能不履行、不能履行或瑕疵履行,因此,債權(quán)是否最終得以實現(xiàn)具有不確定性,這將直接危害到公司的資本利益。另一方面,債權(quán)出資更容易出現(xiàn)虛假出資的情況。例如,發(fā)起人以假債權(quán)抵繳股款,損害其他股東及公司債權(quán)人的利益。

筆者認(rèn)為,上述反對意見都言之在理,所遇到的問題是基于債權(quán)屬性而所不可避免遇到的一些弊端,但是這些并不足以讓我們否認(rèn)債權(quán)出資的合理性,而是給我們在為債權(quán)出資進(jìn)行立法設(shè)計時提供了一些警示。在適格性條件的限制下,并非所有債權(quán)都可以用來作為出資,只有切實符合適格性要求的債權(quán),才可以用作為出資。

1.債權(quán)出資的立法實踐

(1)英國

英國公司法區(qū)分了兩種情況。免除公司流動性債務(wù)的責(zé)任,被視為是以貨幣支付股份或者以貨幣配售股份。然而,如果股份是股東通過向公司轉(zhuǎn)移其對第三人的債權(quán)而配售的,那么它被認(rèn)為是以非貨幣對價的配售,并且要求法定評估。此外,如果公司對投資者負(fù)有債務(wù),他不能通過抵銷債務(wù)而取得股份,除非債務(wù)已經(jīng)到期、是流動性的,并且公司同意抵銷。

(2)美國

1984年《美國示范公司法》規(guī)定,董事會可以認(rèn)可發(fā)行股票,而收受的價金,包括能使公司享受的利益。這一發(fā)行股票的價金中,利益應(yīng)做廣義的解釋,涵蓋了責(zé)任的減少和請求權(quán)的放棄。也就是說,債權(quán)出資若是為了減少公司責(zé)任,使公司受益的話,即可被允許。另外,《加利福尼亞州公司法》第409條規(guī)定可以將債務(wù)的免除作為對價發(fā)行股份;《特拉華州公司法》第152條規(guī)定,公司可以接受股票購買人的有法律約束力的債務(wù),該債務(wù)是他們應(yīng)當(dāng)償付的,至今尚未付清的股票價金。而且,在判例Frankowski v. Paleimo案中,美國法院確認(rèn)了“在以消滅公司債務(wù)而換發(fā)股票的情況下,只須該債權(quán)人對其債權(quán)金額,與其所換取的股份面值相當(dāng)者,則該項交易即得認(rèn)為已有足夠的對價”。

(3)日本

日本法沒有明確對實物出資做出明確的定義,僅僅將金錢以外的財產(chǎn)統(tǒng)稱為實物出資財產(chǎn),也沒有相關(guān)法條明確指出債權(quán)出資是否屬于實物出資的一種。盡管如此,日本《2005年公司法》中反映了對公司的到期債權(quán)可以作為對公司的出資。在股份公司募集股份發(fā)行或股份公司新股預(yù)約權(quán)行使時,對該股份公司的金錢債權(quán),且清償期已屆滿,該債權(quán)做股的價額未超過該金錢債權(quán)的相關(guān)負(fù)債的賬簿價額的,則可以作為出資。此外,在股東以對第三人的債權(quán)為出資標(biāo)的,該債權(quán)的債務(wù)人在清償期屆滿仍未清償時,該股東承擔(dān)其清償責(zé)任,并且需支付相應(yīng)利息,并賠償損害。

(4)中國

我國在債權(quán)出資的立法上并不明確,但是公司法對于出資形式的規(guī)定也給債權(quán)出資留有了一定的余地。此外,中國公司實務(wù)中存在了債轉(zhuǎn)股的運作。2002年12月3日,最高人民法院公布的《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中,不僅將債轉(zhuǎn)股視為國務(wù)院為解決國有企業(yè)銀行債務(wù)而采取的一項特別措施,而且將之?dāng)U大到商事領(lǐng)域的出資行為:債權(quán)人與債務(wù)人資源達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議,且不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的,人民法院在審理相關(guān)民事糾紛案件中,應(yīng)當(dāng)確認(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議有效;政策性債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),按照國務(wù)院有關(guān)部門的規(guī)定處理。該規(guī)定確立了中國債權(quán)出資的兩種情形:一種是金融資產(chǎn)管理機構(gòu)轉(zhuǎn)化為改制后企業(yè)的股東;一種是將企業(yè)原有的債權(quán)人轉(zhuǎn)換為改制后企業(yè)的股東。但需指出的是,并不是所有企業(yè)都能夠進(jìn)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),該實踐僅僅適用于改制的企業(yè)。

2.可出資債權(quán)的適格性規(guī)制

縱觀國內(nèi)外相關(guān)于債權(quán)出資的一些規(guī)定,我們也可以得出一些共性,這是經(jīng)濟(jì)效率與社會公正利益之間相博弈的結(jié)果,是根據(jù)當(dāng)前的社會實際與法律需求所得出的。根據(jù)這些立法經(jīng)驗,來進(jìn)行債權(quán)出資的適格性規(guī)制,設(shè)計出適合我國且合理的債權(quán)出資規(guī)定已是當(dāng)務(wù)之急。

適格的債權(quán)出資的首要要求是,符合關(guān)于現(xiàn)物出資的標(biāo)的物的適格要求?，F(xiàn)物出資必須具備4個要件:確定性、現(xiàn)存的價值物、評價可能性以及獨立轉(zhuǎn)讓可能性。確定性意味著用于出資的標(biāo)的物必須客觀明確,且加以記載不得隨意變更;現(xiàn)存的價值物要求標(biāo)的物必須具有價值性,能夠給公司帶來實際利益,且現(xiàn)實存在并不附條件或附期限等限制;評價可能性則是指,對該出資標(biāo)的物給予客觀的評價是其成為出資的必要條件,該物應(yīng)當(dāng)具有可以進(jìn)行價值評價的可能;獨立轉(zhuǎn)讓可能性是出資標(biāo)的物最首要的要求,否則股東無法履行出資義務(wù),這要求股東對出資標(biāo)的物享有相應(yīng)的支配權(quán)才可以。

其次,基于債權(quán)的特性,債權(quán)出資仍需要符合相應(yīng)的債權(quán)層面的規(guī)制。第一,債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡谇铱梢缘玫角鍍?只有到期債權(quán)才可以主張還款履行,并且具有其他相關(guān)的法律權(quán)利;清償可能性則要求債權(quán)出資人提供相關(guān)債權(quán)證明、擔(dān)保情況與債務(wù)人資信說明。第二,債權(quán)應(yīng)當(dāng)具有流動性,即非人身性債權(quán),具有可轉(zhuǎn)讓性;第三,債權(quán)出資必須經(jīng)得公司同意,且必須以公司名義做出,單個股東或股東聯(lián)名或董事會名義均不可以成為法律上承認(rèn)的債權(quán)出資。第四,該債權(quán)出資對于公司來說,是獲益的。

三、債權(quán)出資的風(fēng)險防范

即使對可出資債權(quán)作了適格的限制要求,但是如果沒有相應(yīng)的措施來保障實施,仍然會出現(xiàn)操作層面的風(fēng)險。債權(quán)出資對公司的利益與否,關(guān)鍵不是債權(quán)出資的可適用性,而是需要保障公司作為受讓人的安全地位,因為債權(quán)出資的立法目的旨在于促進(jìn)公司發(fā)展,創(chuàng)造更多社會財富。

債權(quán)出資可能導(dǎo)致的風(fēng)險主要有以下幾個方面:一是債權(quán)的真實性問題,即如何防止以假債權(quán)出資;二是債權(quán)的交付問題;三是債權(quán)履行瑕疵問題。

對債權(quán)的真實性進(jìn)行考察,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)在出資標(biāo)的物的資產(chǎn)評估環(huán)節(jié)中進(jìn)行把關(guān)。我國公司法規(guī)定:“對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價,核實財產(chǎn),不得高估或者低估作價?！?轉(zhuǎn)為出資的債權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)具備資格的會計師事務(wù)所和資產(chǎn)評估機構(gòu)進(jìn)行專項審計和資產(chǎn)評估,審計和資產(chǎn)評估應(yīng)當(dāng)采用同一基準(zhǔn)日。債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的作價金額不得高于該債權(quán)經(jīng)審計確認(rèn)的帳面值,也不得高于該債權(quán)的評估值。此外,公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán),債權(quán)人應(yīng)當(dāng)與被投資公司簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)協(xié)議》,在協(xié)議中,應(yīng)當(dāng)載明雙方名稱、住所;債權(quán)的形成依據(jù)、時間;債權(quán)總金額、擬轉(zhuǎn)為出資的債權(quán)數(shù)額;爭議解決及違約責(zé)任等必要事項,并將協(xié)議文本進(jìn)行相關(guān)工商登記備案。另外,在出資人使用對第三人的債權(quán)進(jìn)行出資時,除了簽署上述協(xié)議外,被投資公司可以要求出資人提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。最后,若在完備了先前的評估防范但之后,仍然出現(xiàn)了出資不實的情形,可以根據(jù)《公司法》的規(guī)定,相應(yīng)追究責(zé)任人的民事、刑事責(zé)任。

債權(quán)的交付在債權(quán)出資中尤顯重要,而在實務(wù)中,卻可能會存在雙重讓與的“一女二嫁”情形, 如何防范。筆者認(rèn)為,債權(quán)出資,其實是個債權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律行為,而債權(quán)轉(zhuǎn)讓可以分為交付行為與結(jié)果行為,其中交付行為才是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)準(zhǔn),明確這一點有助于防范雙重讓與的風(fēng)險。具體到公司制度上,當(dāng)出資的債權(quán)人通知債務(wù)人將以該債權(quán)用于出資,并且將債權(quán)債務(wù)憑證交付于設(shè)立中的公司應(yīng)當(dāng)說出資人在形式上已履行了出資義務(wù)。債權(quán)的交付應(yīng)當(dāng)是通知債務(wù)人并完成權(quán)利憑證的占有轉(zhuǎn)移,至于債權(quán)最終能否依債的本旨得以實現(xiàn),那屬于履行上的責(zé)任,債權(quán)無法履行時, 其出資人應(yīng)承擔(dān)瑕疵履行的責(zé)任,而債權(quán)的真正歸屬應(yīng)已屬于公司。

在出資的債權(quán)在履行時出現(xiàn)瑕疵時,筆者認(rèn)為,出資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。之所以強調(diào)債權(quán)出資股東的責(zé)任是基于債權(quán)的特殊性,債權(quán)擁有價值毋庸置疑,但債權(quán)屬于一種期待利益,在債權(quán)尚未實現(xiàn)前,即使交付了債權(quán)憑證實現(xiàn)了債權(quán)轉(zhuǎn)移,但由于債務(wù)人的原因以及其他客觀原因,可能會出現(xiàn)落空。債權(quán)出資需要承擔(dān)更大的風(fēng)險性,為避免或然的不利,要求將對第三人債權(quán)進(jìn)行出資的股東承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任有法律上的合理性。換言之,債權(quán)出資的最根本問題便是債權(quán)能否最終得以實現(xiàn),而債權(quán)出資人無疑是最佳的義務(wù)承擔(dān)人,這也是與其通過債權(quán)出資享有的權(quán)利相對應(yīng)的,就如日本《2005年公司法》所規(guī)定的,“股東在以債權(quán)為出資標(biāo)的,該債權(quán)的債務(wù)人在清償期為清償時,該股東承擔(dān)其清償責(zé)任,并且需支付遲延利息,以及賠償相應(yīng)損失?！贝送?本救濟(jì)措施是以上兩種風(fēng)險防范措施的最后一道防線,能夠解決前二者無法解決的問題,因此,在債權(quán)出資的立法規(guī)制中要求為出資債權(quán)設(shè)置擔(dān)保勢在必行。

債權(quán)是指特定當(dāng)事人之間可以請求一定給付的民事法律關(guān)系.包括合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系 債權(quán)出資就是投資者以其對公司或第三人的債權(quán)向公司投資入股 債權(quán)出資在我國公司法律制度中的地位非常模糊.雖然在少數(shù)領(lǐng)域有過實踐.但一直沒有對債權(quán)出資作明確的規(guī)定 即使新《公司法》出臺后，也僅僅非常原則的規(guī)定可評估可轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)可以出資.而把具體的非貨幣出資登記辦法授權(quán)國家工商行政管理總局會同國務(wù)院有關(guān)部門制定 因此.到目前為止.眾多學(xué)者和實務(wù)工作者對債權(quán)出資問題依然未達(dá)成一致意見 部分學(xué)者認(rèn)為債權(quán)可以出資.主要有以下理由：

(一)從法律制度來看，新《公司法》出臺后，除了明確列舉貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)四種可以出資的財產(chǎn)外.還規(guī)定可評估可轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)也可以作價出資.說明債權(quán)出資的法律限制已經(jīng)消除 債權(quán)出資能夠吸引更加廣泛的投資者參與投資.讓各種資本充分流動.最大限度地發(fā)揮資本創(chuàng)造財富的能力

(二)從實踐操作來看。行政機關(guān)和司法機關(guān)均有過債權(quán)出資的實踐 上世紀(jì)九十年代。面對日益激增的銀行呆壞賬和國有企業(yè)運轉(zhuǎn)困難.國務(wù)院就實施了政策性債轉(zhuǎn)股 如將“撥改貸”資金本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金.選擇性地將部分國有企業(yè)從1979年至1988年由財政撥款改為貸款的國家基本建設(shè)投資尚未償還的本息余額轉(zhuǎn)為國家資本金 再如由中國信達(dá)、華融、長城、東方金融資產(chǎn)管理公司.將收購四大國有銀行不良貸款所取得的債權(quán).轉(zhuǎn)為對借款的國有企業(yè)的股權(quán)等等 最高人民法院出臺了涉及債權(quán)出資的司法解釋和請示答復(fù).湖北、廣東等地法院也有支持債權(quán)出資的司法判決

(三)從國外立法例來看.英國《公司法》、美國《示范公司法》、《破產(chǎn)法》，加州《公司法》、特拉華州《公司法》、澳門特別行政區(qū)《商法》等英美法系國家和地區(qū)的法律明確允許投資者以債權(quán)出資.給我們提供了很好的參考經(jīng)驗 意大利、臺灣地區(qū)大陸法系國家和地區(qū)雖然總體上保持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度.但也開始放松對債權(quán)出資的限制。

從各國商法和公司法律制度來看.非貨幣出資一般應(yīng)具備四個要件，即確定性、現(xiàn)存的價值物、評價的可能性、獨立轉(zhuǎn)讓性 盡管部分學(xué)者認(rèn)為債權(quán)符合以上特點.且為國外立法所證實.但是.我們還應(yīng)當(dāng)清楚地看到.債權(quán)在以上四個方面確實存在著與其他非貨幣財產(chǎn)不同的特殊風(fēng)險 直接認(rèn)定債權(quán)可以出資無論從法理上。還是實踐上都存在問題。

(一)債的確定性問題。

債權(quán)具有相對性和隱蔽性的特點.與貨幣或其他非貨幣財產(chǎn)相比.不具有貨幣化的外在表現(xiàn)形式.并且未經(jīng)過有關(guān)部門登記 因此.第三人很難憑借一紙合同對其內(nèi)容的真實性(如金額、期限、履行方式、附加條件等)作出合理而有效的判斷 可能出現(xiàn)雙方惡意串通，捏造虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系等問題

(二)債的可實現(xiàn)問題。

雖然債權(quán)具有財產(chǎn)屬性.但實質(zhì)是一種請求權(quán)和期得權(quán)。債權(quán)只能通過請求債務(wù)人履行債務(wù).而不是債權(quán)人的積極行為來實現(xiàn)。在最終實現(xiàn)之前.很難界定何種債權(quán)是能夠?qū)崿F(xiàn)或執(zhí)行的債權(quán)。任何債權(quán)都有風(fēng)險。在實踐中.可能出現(xiàn)債務(wù)人對債的履行存在疑義.而向公司提出抗辯導(dǎo)致債權(quán)無法實現(xiàn)的結(jié)果

(三)債的評估問題。

鑒于債權(quán)的實現(xiàn)受到債權(quán)人、債務(wù)人、第三人等眾多因素的影響.其實現(xiàn)具有或然性，中介機構(gòu)很難利用成本評估法、市場評估法、收益現(xiàn)值法等常見手段對債權(quán)作合法、合理的評估。但在非政策性債轉(zhuǎn)股情況下.因沒有相關(guān)部門審批程序.可能存在高估或低估的情況。

(四)債的可轉(zhuǎn)讓問題。

雖然債權(quán)本質(zhì)上具有可轉(zhuǎn)讓性.但基于社會政策和保護(hù)公共秩序的需要.不是所有的債權(quán)都具有可轉(zhuǎn)讓性 一是依據(jù)合同性質(zhì)不能轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán).二是當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán).三是法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)

綜上所述.債權(quán)的確定性、可實現(xiàn)性、可評估性和可轉(zhuǎn)讓性在實際操作中都存在諸多問題 在目前的法律框架和社會誠信環(huán)境下.完全允許以債權(quán)出資具有較大的風(fēng)險 建立既有利于發(fā)揮債權(quán)創(chuàng)造社會財富的功能.又有利于保障公司、股東和債權(quán)人權(quán)益的法律體制任重而道遠(yuǎn) 債權(quán)出資需要從制度上不斷完善。

(一)限于對公司之債

債權(quán)出資在理論上可以分為對公司之債的出資和對第三人之債的出資 對公司之債和對第三人之債只是債務(wù)人不同.其他要件沒有本質(zhì)的區(qū)別 但在債權(quán)出資的情況下.以對公司之債出資和以對第三人之債出資的風(fēng)險是不同的 從目前的情況下.如需要開放債權(quán)出資.首先應(yīng)當(dāng)最大限度保證債的真實性和可實現(xiàn)性.僅允許以對公司之債出資主要原因如下：

一是債權(quán)本身具有相對性、隱蔽性和實現(xiàn)的或然性的特點與對公司之債相比.公司或股東對第三人之債的存在以及內(nèi)容的真?zhèn)胃与y以判斷.投資風(fēng)險很大.容易出現(xiàn)虛假債權(quán)出資和多重出資 二是對第三人之債的實現(xiàn)很大程度上取決于債務(wù)人的履約能力和誠信程度.也取決于原債權(quán)人是否履行法定程序公司和股東對此很難進(jìn)行有效控制.可能存在債權(quán)瑕疵.增加了出資不到位的風(fēng)險 三是對第三人之債出資需要由債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司.建立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系和投資被投資關(guān)系 但是.有相當(dāng)部分的債權(quán)是不得轉(zhuǎn)讓的 這些不得轉(zhuǎn)讓的債可以由法律強制性規(guī)定.也可以由當(dāng)事人約定.種類繁多.在實際操作中較難把握.將增加登記審查的責(zé)任。

綜上所述.從債權(quán)出資的真實性、可實現(xiàn)性和登記機關(guān)的風(fēng)險考慮.應(yīng)當(dāng)將可出資的債權(quán)限制在對公司之債 因此.在公司新設(shè)時.不存在對公司之債.也不會發(fā)生以債權(quán)出資的問題 在公司增加注冊資本時.可以由原股東以對公司之債出資.也可由新股東以對公司之債出資 由于對公司之債.貨幣或?qū)嵨镆呀?jīng)轉(zhuǎn)移到公司.不存在以債權(quán)認(rèn)繳出資的情況.可以最大限度地防止虛假債權(quán)出資、出資不到位.也可以避免多重出資的問題。

(二)限于以支付財物為標(biāo)的的合同之債

1.民法意義上的債與民間常說的債是不同的.除合同之債外.還包括無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系 合同之債屬于意定之債.可由當(dāng)事人根據(jù)意思自治自由協(xié)商；無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為之債屬于法定之債.權(quán)利義務(wù)關(guān)系由法律強制規(guī)定 就債權(quán)出資來看.應(yīng)當(dāng)僅限于合同之債

2.根據(jù)債的標(biāo)的.可以分為財物之債與勞務(wù)之債 勞務(wù)之債范圍很廣，如委托之債、雇傭之債等。勞務(wù)之債與人身權(quán)密切聯(lián)系.評估的難度較大.不宜作為債權(quán)出資。

(三)履行嚴(yán)格的出資程序

1.債權(quán)應(yīng)當(dāng)以書面合同形式存在.排除口頭債權(quán)、欠條等不規(guī)范形式 必須履行公證程序，證實其真實性.克服相對性和隱蔽性特點

2.債權(quán)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法定評估機構(gòu)評估、驗資機構(gòu)驗資。確定具體價值股權(quán)的數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)評估價值確定.不得超過評估值

3.因債權(quán)出資限制為對公司之債.因此在公司新設(shè)時不存在以債權(quán)出資的情況 在公司增資的情況下.應(yīng)當(dāng)修改章程， 明確記載出資方式、債權(quán)出資人、出資金額、出資期限等法定事項.并經(jīng)三分之二以上表決權(quán)股東同意

4.公司應(yīng)當(dāng)及時到登記機關(guān)辦理變更登記手續(xù)，提交股東會決議、書面合同、公證文件、驗資報告、章程等材料 合同應(yīng)當(dāng)作為申請材料提交登記機關(guān)進(jìn)行形式審查.必要情況下可謹(jǐn)慎進(jìn)行實質(zhì)審查。

(四)建立完善的處罰措施和救濟(jì)途徑

1.對涉嫌以虛假債權(quán)出資的.可根據(jù)《公司法》、《公司登記管理條例》、《注冊資本登記管理規(guī)定》，要求公司到指定的驗資機構(gòu)進(jìn)行驗證.并在規(guī)定期限內(nèi)提交驗資證明 如出資的債權(quán)確實虛假.投資人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與債權(quán)出資額對應(yīng)的補足責(zé)任.出資時知情的其他股東應(yīng)當(dāng)承當(dāng)連帶責(zé)任

2.對以虛假材料騙取登記、虛假出資、虛報注冊資本的，應(yīng)當(dāng)按照《公司法》、《公司登記管理條例》、《注冊資本登記管理規(guī)定》相關(guān)條款進(jìn)行處罰。

3.對債權(quán)實際價額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的.可根據(jù)《注冊資本登記管理規(guī)定》.要求交付該出資的股東補交其差額 原出資中債權(quán)出資應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行評估作價 公司實收資本應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新驗證并由驗資機構(gòu)出具驗資證明

4.驗資機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)出具虛假證明文件或因過失提供有重大遺漏的報告.依照《公司登記管理條例》第79條予以處罰。