國際慣例是國際習(xí)慣和國際通例的總稱，世界通行的做法，在效力上是任意性的準(zhǔn)強(qiáng)制性的混合，是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范。

國際慣例可以分國際外交慣例和國際商業(yè)(貿(mào)易)慣例。國際慣例國際習(xí)慣和國際通例的總稱，世界通行的做法，在效力上是任意性的準(zhǔn)強(qiáng)制性的混合，是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范。國際慣例可以分國際外交慣例和國際商業(yè)(貿(mào)易)慣例。

“慣例”與“習(xí)慣”是最常見的用以表達(dá)國際交往實(shí)踐中形成的習(xí)慣行為規(guī)范的兩個(gè)概念。著名國際貿(mào)易法學(xué)家施米拖夫指出：“我們正開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性，國際法—— 國內(nèi)法——國際法這個(gè)發(fā)展輪回已經(jīng)完成。國際商法發(fā)展的總趨勢(shì)是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個(gè)普遍性與國際性的概念發(fā)展?！痹谒磥?，國際慣例是新的商人自治法即國際商法的主要淵源。在我國國際法學(xué)界、國際私法學(xué)界、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界將“國際慣例”或“國際習(xí)慣”作為其淵源之一。國際慣例的形成與發(fā)展是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，它淵源于參與國際交往的主體的長期反復(fù)實(shí)踐。

中世紀(jì)的歐洲，商人們?cè)诟鞯丶猩线M(jìn)行交易的規(guī)則，各種各樣的地方法幾乎相同。久而久之，便形成了商人習(xí)慣法(Lex Mercatoria)。它實(shí)際上是商人這個(gè)階層普遍適用的習(xí)慣性做法。它以雜亂無章的方式發(fā)展著，稱之為“法”，或許只是一種委婉的說法。_中世紀(jì)末，隨著國家民族的興起，各國通過不同的方式將商人習(xí)慣法納入了各自國內(nèi)法，法國1673年形成了《商事條例》，1681年頒布了《海商條例》；德意志關(guān)稅同盟在1834年主持制定了《德意志統(tǒng)一票據(jù)法》。

19世紀(jì)以來，隨著資本主義生產(chǎn)方式的產(chǎn)生以及現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)13益激烈。與此同時(shí)，為了確保本國技術(shù)及其產(chǎn)品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標(biāo)和版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。為了避免由于各國法律規(guī)定不同給國際經(jīng)濟(jì)往來帶來的不便，各國在制定本國實(shí)體規(guī)范的同時(shí)也開始尋求共同制定避免法律沖突的國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。1860年英法兩國簽署了有關(guān)相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關(guān)稅的《科布頓條約》；1860年歐美多國商業(yè)人士在美國格拉斯哥港共同制定了理算共同海損的統(tǒng)一規(guī)則；一些國家還于1883年、1886年、1891年先后締結(jié)了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《商標(biāo)國際注冊(cè)馬德里協(xié)定》。

進(jìn)入2O世紀(jì)后，致力于協(xié)調(diào)國際政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際組織對(duì)那些雜亂無章的商人習(xí)慣法進(jìn)行了系統(tǒng)的整理和編纂，使之開始呈現(xiàn)為文的形式。如1933年國際商會(huì)公布了《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP)，1928～1932年國際法協(xié)會(huì)制定了《華沙——牛津規(guī)則》，1936年國際商會(huì)制定了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(Incoterms)，這是被公認(rèn)為在國際商事交易中最普遍適用的國際慣例，后歷經(jīng)1953年、1967年、1976年、1980年和2000年6次補(bǔ)充和修訂，日益完善。

《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定：國際法院在裁判中可以適用“國際習(xí)慣”(International Custom)。這種習(xí)慣，就是“有證據(jù)表明已被接受為法律的一般慣常做法(general practice)”。

英國學(xué)者勞特派特認(rèn)為：“習(xí)慣不應(yīng)與慣例相混淆?！绻撤N行為的一種明顯和繼續(xù)的慣行(habit)是在這種行為按照國際法是必需和正當(dāng)?shù)倪@個(gè)信念之下形成的，國際法學(xué)者就說這是習(xí)慣。另一方面，如果某種行為雖然形成一種慣行，但卻沒有這種行為按照國際法是必需的或正當(dāng)?shù)?a href="/wiki/%E4%BF%A1%E5%BF%B5" title="信念">信念，國際法學(xué)者就說這是慣例?！睋?jù)此，在形成的時(shí)間上，慣例先于習(xí)慣；而在約束力的層次上，慣例低于習(xí)慣，習(xí)慣是由慣例上升而成的。

日本學(xué)者皆川洗認(rèn)為：“國際習(xí)慣，是指國際間業(yè)經(jīng)確立的一般慣例。這些慣例已被證明具有法律義務(wù)之意義，且正在實(shí)踐中使用。其實(shí)，國際慣例并不是法律義務(wù)，而主要是出于國際禮讓和方便的考慮而加以引用。在承認(rèn)業(yè)經(jīng)確立之一般國際慣例時(shí)，……即已存在著承認(rèn)其法律意義的推定。

著名國際法學(xué)者王鐵崖教授認(rèn)為，應(yīng)使用“國際習(xí)慣”一詞稱呼國際法的一種淵源，它是各國重復(fù)類似的行為而形成具有法律拘束力的結(jié)果，它必須具備“常例”(HSHS)與“法律確信”(opinio juris)主客觀兩方面的因素?！皯T例”一詞，有廣義和狹義之分，廣義的“慣例”包含“習(xí)慣”在內(nèi)。通常所稱“慣例”既包含已經(jīng)具有法律約束力的“習(xí)慣”，也包含尚未具有法律拘束力的常例、通例或通常做法。“國際習(xí)慣”與狹義的“國際慣例”兩者的區(qū)別，就在于它們“是否被各國認(rèn)為具有法律拘束力”。

國際私法著名學(xué)者韓德培教授提出，國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范，包括強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范兩大類，它們只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有約束力。著名國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者陳安教授和朱學(xué)山教授認(rèn)為，“慣例”是由“習(xí)慣”而形成的規(guī)則，應(yīng)用“國際慣例”來稱呼已取得法律拘束力的習(xí)慣或慣常做法。

由此可見，“國際慣例”的內(nèi)涵，在法律文件的提法上和學(xué)者們的論述中，見仁見智。筆者認(rèn)為，“國際慣例”至少應(yīng)具備3個(gè)條件：首先，它必須是在世界范圍內(nèi)廣泛適用的規(guī)則或通例，即它具有一般性與普遍性。這樣能使某一項(xiàng)國際慣例的做法代表世界大多數(shù)國家的利益和做法，如東道國對(duì)外國投資者的屬地排他性管轄權(quán)原則。其次，國際慣例是被法律認(rèn)可為對(duì)當(dāng)事人具有相當(dāng)于法律的效力的通例或習(xí)慣，它具有權(quán)威性。第三，國際慣例不是一成不變的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，原有的慣例不斷完善，新的慣例在頻繁的國際交往中產(chǎn)生。

具有5個(gè)特點(diǎn)：

一是通用性，即在國際上大多數(shù)國家和地區(qū)通用；

二是穩(wěn)定性，不受政策調(diào)整和經(jīng)濟(jì)波動(dòng)的影響；

三是效益性，被國際交往活動(dòng)驗(yàn)證是成功的；

四是重復(fù)性，要重復(fù)多次地運(yùn)行作用；

五是準(zhǔn)強(qiáng)制性，雖不是法律但受到各國法律的保護(hù)，具有一定的法律約束力.

在國際慣例的范圍這一問題上，存在著“沖突規(guī)范國際慣例說”、“實(shí)體規(guī)范慣例說”和“二元論”三種不同觀點(diǎn)。分歧出現(xiàn)的原因在于，將間接規(guī)范與實(shí)體規(guī)范相提并論。 一間接規(guī)范是與直接規(guī)范相對(duì)應(yīng)的概念，是就有關(guān)法律規(guī)范調(diào)整和規(guī)范社會(huì)關(guān)系的方式及其表現(xiàn)形式而言的：而實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范是就有關(guān)法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范本身的性質(zhì)而言的。二者是不同范疇的概念，不應(yīng)相提并論。

國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，在性質(zhì)上歸屬于實(shí)體法。根據(jù)法律規(guī)范調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的方法的不同，國際私法的規(guī)范形式分為間接規(guī)范和直接規(guī)范兩種。二者均是實(shí)體規(guī)范，調(diào)整國際民商事關(guān)系中各方當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，既然國際慣例是國際私法的形式淵源，國際私法又是實(shí)體法、包括間接規(guī)范和直接規(guī)范，那么國際慣例必然也是實(shí)體性的，并包括這兩種形式的規(guī)范。

(一)當(dāng)事人選擇適用

當(dāng)事人選擇適用國際慣例的情形有兩種：

(1)選擇將國際慣例的內(nèi)容納入合同條款：

(2)選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于第一種情形，國際慣例相關(guān)規(guī)定的條款，與合同其他條款的性質(zhì)完全一致，一旦違反則由當(dāng)事人另行約定的準(zhǔn)據(jù)法或其他相關(guān)法律予以救濟(jì)。而對(duì)于我國是否允許當(dāng)事人選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法，則存在分歧。我國法律允許當(dāng)事人選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法。

理由如下：

1.從準(zhǔn)據(jù)法的概念來看，準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)間接規(guī)范指定援引來調(diào)整雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律?；谶@一概念，準(zhǔn)據(jù)法可以是有關(guān)國家的國內(nèi)法，也可以是國際條約或國際慣例。

2.從法律解釋的角度看，我國有關(guān)法律和司法解釋明確承認(rèn)當(dāng)事人選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。《中華人民共和國合同法》第l26條第l款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所使用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！薄胺伞睉?yīng)作廣義解釋，沒有必要機(jī)械地將當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的范圍局限在形式上的法律。最高人民法院在《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答》 (一)中也明確指出，“適用當(dāng)事人的準(zhǔn)據(jù)法，包括國際公約、國際慣例、外國法或者有關(guān)地區(qū)法律”。

3.從司法實(shí)踐的角度看，當(dāng)事人依法選擇國際慣例作為準(zhǔn)據(jù)法的做法一般均能得到司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可；例如由最高人民法院終審的瑞士紐科訴建行拒付信用證項(xiàng)下貨款一案中，法院即在判決書中明確指出：“雙方當(dāng)事人同意本案的信用證適用UCP500，該約定有效，故本案應(yīng)以該慣例為依據(jù)調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”

(二)爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)依職權(quán)適用

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”，國際慣例主要發(fā)揮著補(bǔ)充適用的功能。適用時(shí)要注意以下兩個(gè)問題： 1.《民法通則》第142條第3款的“國際慣例”包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。雖然最高人民法院在已廢止的《關(guān)于適用<涉外經(jīng)濟(jì)合同法>若干問題的解答》第2條第5款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)議選擇的或人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，是指現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括沖突法規(guī)范和程序法”，但這并不能成為將間接規(guī)范排除出國際慣例的理由。

2.法院主動(dòng)適用國際慣例必須滿足兩個(gè)前提條件：

(1)有關(guān)國際民商事關(guān)系以中國法為準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)然若法院適用的是間接規(guī)范的國際慣例則不受該條件約束：

(2)我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定。

(三)應(yīng)當(dāng)以公共秩序保留制度作為適用國際慣例的安全閥

《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。對(duì)此規(guī)定，學(xué)者們爭(zhēng)議很大。筆者贊同采用公共秩序保留制度排除適用損害本國公共秩序的國際慣例。理由如下：

1.依據(jù)主權(quán)原則，不管間接規(guī)范援引的是外國法還是國際條約或國際慣例，也無論基于何種原因需要適用外國法、國際條約和國際慣例，只要是為了保護(hù)本國的公共秩序，一國部可以沒有例外地排除該外國法、國際條約和國際慣例的適用。

2.國際慣例不意味著所有國家都對(duì)之認(rèn)可，其仍可能與某國現(xiàn)階段根本利益沖突。

3.基于公共秩序保留排除了某國際慣例的適用后，法對(duì)于當(dāng)事人選擇適用國際慣例的情形，如果援引公共秩序保留排除了這一國際慣例的適用，法院可以依據(jù)我國有關(guān)間接規(guī)范的規(guī)定重新確定該具體國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。對(duì)于法院依職權(quán)適用國際慣例的情形，雖然其前提是我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定，法院仍可根據(jù)一般法律原則或參照相關(guān)政策進(jìn)行裁判。 　

嚴(yán)格地說，國際慣例并無強(qiáng)制力。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際例?！?992年頒布的《海商法》再次重申了同樣的原則?！翱梢赃m用”意味著也可以不適用，適用與否取決于司法者、執(zhí)法者的自由裁斷。顯然，國際慣例只是一種任意性規(guī)范而非強(qiáng)制性規(guī)范。

國際慣例從一種無強(qiáng)制力的任意性規(guī)范轉(zhuǎn)化為強(qiáng)制性規(guī)范，經(jīng)過兩種途徑。

其一，通過主權(quán)國家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的承認(rèn)或確認(rèn)，賦予其法律拘束力。在立法機(jī)關(guān)或法官賦予其法律效力之前，它只是一種具有潛在拘束力的規(guī)則。國家對(duì)國際慣例的承認(rèn)主要有立法承認(rèn)和司法承認(rèn)兩種。

其二，通過當(dāng)事人之間協(xié)議，將有關(guān)規(guī)則或內(nèi)容納入合同，使之產(chǎn)生合同法上的效力。它們的適用以當(dāng)事人各方的共同意思表示為前提。例如，在以FOB成交的國際貨物買賣中，買方應(yīng)按合同約定的時(shí)間安排運(yùn)輸和保險(xiǎn)，并負(fù)擔(dān)貨物在指定裝運(yùn)港越過船舷后滅失或損壞的一切風(fēng)險(xiǎn)及與該貨物有關(guān)的一切費(fèi)用；賣方則負(fù)擔(dān)貨物在指定裝運(yùn)港越過船舷前滅失或損壞的一切風(fēng)險(xiǎn)以及與該貨物有關(guān)的一切費(fèi)用。由此可見，國際慣例在此時(shí)具備了解釋合同的效力，它可以有助于當(dāng)事人根據(jù)其真實(shí)意思恰當(dāng)?shù)亟忉尯贤?，以便更好地履行合同和解決糾紛，同時(shí)，其專業(yè)性有助于當(dāng)事人正確理解合同條款的涵義。

國際慣例對(duì)特定當(dāng)事人的效力，不僅取決于當(dāng)事人各方的明示同意，對(duì)于特定交易中當(dāng)事人各方應(yīng)該知道或理應(yīng)知道的為該特定交易領(lǐng)域內(nèi)的人們所廣泛了解的慣例，即使當(dāng)事人各方未作出明確表示，也應(yīng)視為他們已默示同意此慣例。例如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)主持制定的1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對(duì)雙方當(dāng)事人均有拘束力，除非另有規(guī)定，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對(duì)他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的慣例。而這種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！?

近年來,中國頒布的許多經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，特別是有關(guān)涉外合同、吸收利用外資、仲裁、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上制定的?！鞍磭H慣例辦事”、“與國際慣例接軌”有利于人們更新觀念和接受國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，有利于建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和科學(xué)地完善我國的法律體系。

中國現(xiàn)行國內(nèi)立法尚未就國際慣例的含義專門做出規(guī)定，但中國法律承認(rèn)國際慣例的效力并允許當(dāng)事人選擇適用。例如《民法通則》第142條第3款、《海商法》第286條第2款等法律都對(duì)國際慣例的適用做出了明確規(guī)定。同時(shí)，對(duì)當(dāng)事人選擇適用國際慣例也有一定限制性條件，即國際慣例的適用不得違反中國的社會(huì)公共利益。這一限制性規(guī)定在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有體現(xiàn)。這一做法本身，也是符合世界各國的一般做法，即公共秩序保留，也可稱之為國際慣例。

國際慣例作為各國在對(duì)外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)過程中形成的跨國行為規(guī)則與常例，它的形成已超出了國內(nèi)法的范疇，不是各國法律規(guī)范本身；另一方面，其規(guī)范性與調(diào)整功能有賴于當(dāng)事人在合同中采納以及國內(nèi)法明示或默示的承認(rèn)，因此，它的適用也多與國內(nèi)法結(jié)合在一起。 當(dāng)事人在投資或貿(mào)易合同中引入了的某項(xiàng)國際慣例時(shí)，則該慣例成為合同條款本身，其效力除了與該國強(qiáng)制性規(guī)范抵觸外，該慣例效力高于法律的任意性規(guī)范。如果該慣例沒有納入合同，中國法律已對(duì)該問題做出了規(guī)定，則不管是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，中國法律的規(guī)定當(dāng)然優(yōu)先于國際慣例適用。只有當(dāng)法律沒有做出規(guī)定，且當(dāng)事人也沒有排除該國際慣例時(shí)，才可以適用該國際慣例。

與此同時(shí)，還應(yīng)該防止一種傾向，即借口“與國際慣例接軌”、“按國際慣例辦事”而凌駕于法律之上，沖擊“有法必依”的法制觀念，否定社會(huì)公眾心目中初步建立起來的守法意識(shí)。這種傾向容易產(chǎn)生有法不依、有令不行、有禁不止的現(xiàn)象，使思想觀念和經(jīng)濟(jì)秩序呈現(xiàn)混亂狀態(tài)。

中國的改革開放是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，必須立足于國內(nèi)的實(shí)際情況，法律法規(guī)也是在基本國策的指引下，既立足于中國國情，又盡量參照國際慣例，同時(shí)吸收國外成功立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上制定的。這充分體現(xiàn)了國際慣例與國內(nèi)法的一致性，既適用了國內(nèi)法，也體現(xiàn)了國際慣例。對(duì)于國內(nèi)法“與國際慣例接軌”的沖突，也應(yīng)遵守法定的程序，不能因?yàn)槭菄鴥?nèi)法與所謂的“國際投資慣例”不一致而簡(jiǎn)單排除國內(nèi)法的適用。因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)主權(quán)國家，中國對(duì)形形色色的國際慣例，理應(yīng)審慎從事，在充分調(diào)查研究并弄清其全貌之后，再立足于本國國情，以國家和社會(huì)公共利益為根據(jù)，逐一地、過細(xì)地全面權(quán)衡利弊得失，決定取舍。 國際慣例的普遍性并不能賦予在各國實(shí)施的強(qiáng)制性。如果我國認(rèn)為應(yīng)對(duì)某一國際慣例加以吸收，仍必須通過立法程序或司法程序，否則，法律的制定和實(shí)施便失去了統(tǒng)一嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，法的權(quán)威性和同一性便無法建立起來。借口“與國際慣例接軌”而否定遵守國內(nèi)法的做法是錯(cuò)誤的。

以美國為代表的西方發(fā)達(dá)國家堅(jiān)持的某些國際慣例往往損害了廣大發(fā)展中國家的利益。例如在國際投資領(lǐng)域要求東道國對(duì)于財(cái)產(chǎn)被征用的外商，“按照國際法上的公平標(biāo)準(zhǔn)”，給予“迅速及時(shí)、充分足夠、切實(shí)有效”的賠償，索價(jià)極高，近乎敲詐勒索，這大大限制、剝奪了發(fā)展中國家征用境內(nèi)外資的主權(quán)權(quán)利。這一國際慣例帶有濃厚的殖民主義、霸權(quán)主義色彩，歷來為廣大發(fā)展中國家所抵制和抨擊。經(jīng)過長期斗爭(zhēng)和論戰(zhàn)，新的符合時(shí)代潮流的國際慣例逐漸產(chǎn)生和形成。對(duì)于因社會(huì)公共利益而被征用的外國資產(chǎn)，可依東道國的法律給予“適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”而非給予“充分、及時(shí)、有效”的補(bǔ)償。我國在有關(guān)外商投資的國內(nèi)立法以維普資訊 及締結(jié)的國際條約中都抵制了“傳統(tǒng)的”、不合時(shí)宜的前一種國際慣例，而參照和吸收了新的符合時(shí)代潮流的后一種國際慣例，并使之上升為正式的法律規(guī)范，這里再次體現(xiàn)了“適用國際慣例”與“有法必依”的高度統(tǒng)一。

隨著中國成功加入WTO以及改革開放的進(jìn)一步深入，中國現(xiàn)有的法律體系必然會(huì)有某些內(nèi)容不能適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的需要，有必要采取措施，一方面抓緊制定法律體系中不可缺少的法律，填補(bǔ)空白；另一方面適時(shí)修改完善那些與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系、與WTO規(guī)則及與國際慣例不相適應(yīng)的法律。當(dāng)前，由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)政治制度和文化差異的不同，導(dǎo)致對(duì)國際慣例的看法和解釋也不盡相同，在實(shí)踐中的適用及結(jié)果也不同。

比如WTO的互惠原則，它要求兩成員方在國際貿(mào)易中相互給予對(duì)方以貿(mào)易上的優(yōu)惠待遇，同時(shí)明確了成員方在有關(guān)關(guān)稅與貿(mào)易、非關(guān)稅壁壘的取消、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等領(lǐng)域的談判中必須采取的基本立場(chǎng)和相互之間必須建立一種什么樣的貿(mào)易關(guān)系。但廣大發(fā)展中國家對(duì)該原則則提出了異議，認(rèn)為“地位不平等的國家之間的平等本身就是不平等的”。經(jīng)過發(fā)展中國家的努力，東京回合做出了有利于發(fā)展中國家的框架協(xié)議，“發(fā)達(dá)國家對(duì)其承擔(dān)的對(duì)發(fā)展中國家的貿(mào)易減免和其他壁壘的義務(wù)不能希望互惠，即發(fā)達(dá)國家不要求發(fā)展中國家在貿(mào)易談判過程中做出與其本身發(fā)展、金融和貿(mào)易的需要不相稱的貢獻(xiàn)”。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)“與國際慣例接軌”、“按國際慣例辦事”時(shí)必須要考慮到中國仍是一個(gè)發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)，既立足于中國基本國情，又恰當(dāng)把握國際慣例和國外成功法制經(jīng)驗(yàn)。

雖然國際慣例的形成具有歷史性，它是由各國經(jīng)過長期重復(fù)的行動(dòng)而形成的，但是很多國際慣例是在不平等、不正常的國際經(jīng)濟(jì)秩序條件下形成的，隨著發(fā)展中國家為建立公正平等的國際經(jīng)濟(jì)新秩序的不斷斗爭(zhēng)，必然要淘汰過時(shí)的、不合理的舊慣例，逐漸形成新的反映廣大國家利益的新秩序。中國作為世界上最大的發(fā)展中國家，要與國際慣例接軌，應(yīng)該主動(dòng)地促進(jìn)代表國際經(jīng)濟(jì)新秩序的國際慣例的形成和發(fā)展，反對(duì)以西方某些國家的法制模式作為檢驗(yàn)我國法制是否符合國際標(biāo)準(zhǔn)的重要依據(jù)，也要反對(duì)完全排斥這些國家對(duì)我國具有借鑒意義的成功經(jīng)驗(yàn)。

對(duì)于“同際慣例” (internationalus age)一詞的含義，存各種正式法律文件中的運(yùn)用以及學(xué)者的論著中至今爭(zhēng)今尚不統(tǒng)一，國內(nèi)學(xué)者經(jīng)常將 與“國際習(xí)慣(internationa1 custom)混淆使用。針對(duì)國際習(xí)慣，《國際法院規(guī)約》第38條第l款第2項(xiàng)對(duì)其做了較為明確的定義即國際習(xí)慣應(yīng)是指“作為通例之證明而經(jīng)接受為法津者?！比欢?，對(duì)于國際慣例卻從沒達(dá)成任何統(tǒng)一的定義，引起了學(xué)者的激烈討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一、國際慣例與國際習(xí)慣相互平行，互不交叉各有所指。英國學(xué)者J·G·斯塔克認(rèn)為“慣例是習(xí)慣的發(fā)韌階段，慣例之終乃習(xí)慣之始。慣例是尚未達(dá)到具有完全法律效力的國際習(xí)慣行為。慣例可以是相互矛盾的，而習(xí)慣則應(yīng)是統(tǒng)一和自身一致的?！薄恫既R克法學(xué)辭典》在其習(xí)慣與慣例條目中補(bǔ)充說：“慣例辨義是一種重復(fù)的行為，它不同于習(xí)慣，后者是產(chǎn)生于此種重復(fù)行為的法律或一般規(guī)則，可以有尚未形成習(xí)慣的慣例，但如無慣例伴行，就不能形成習(xí)慣。”

第二、國際慣例包含了國際習(xí)慣。王鐵崖教授首先將國際慣例區(qū)分為廣義與狹義上的，狹義的慣例專指習(xí)慣，廣義的國際慣例則包括了國際習(xí)慣以及沒有獲得法律確念的通例。韓德培教授贊同這樣的區(qū)分，并進(jìn)一步指出“國際私法慣例指的就是這種廣義上的慣例”。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為只要某種行為在國際社會(huì)形成一種明顯和繼續(xù)的慣行即構(gòu)成同際慣例，至于是否得到法律確念在所不問。

第三、國際慣例等同于國際習(xí)慣。如李雙元教授認(rèn)為所謂國際慣例，是指“作為通例(general practice)之證明而經(jīng)接受為法律者”。因此，構(gòu)成國際慣例必須具備兩個(gè)條件，一是經(jīng)長期普遍的實(shí)踐而形成為通例； 二是必須經(jīng)國家或當(dāng)事人接受為法律。