設(shè)立中公司指公司發(fā)起人（或稱設(shè)立人）訂立設(shè)立公司的合同或協(xié)議，根據(jù)《公司法》及相關(guān)公司法規(guī)的規(guī)定著手進(jìn)行公司成立的各種準(zhǔn)備工作過程中形成的特殊組織。它是以有效的公司設(shè)立合同為基礎(chǔ)，將公司發(fā)起人聯(lián)系起來，并建立其相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而形成的未來公司之雛形。

公司作為一種內(nèi)有治理機(jī)構(gòu)（Governance Structure），外以獨(dú)立法律身份與各種主體發(fā)生法律關(guān)系的團(tuán)體機(jī)構(gòu)，其設(shè)立過程就如組建一個(gè)和諧運(yùn)行的肌體，是一個(gè)漸次發(fā)展的過程。按照大陸法系學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的實(shí)體于成立前已在其內(nèi)部和外界均發(fā)生各種法律關(guān)系，這就是設(shè)立中公司。

在現(xiàn)代公司法對(duì)公司的設(shè)立采嚴(yán)格準(zhǔn)則主義的大背景之下，各國(guó)的《公司法》幾乎都對(duì)于公司的成立條件做出了詳盡而嚴(yán)格的規(guī)定，我國(guó)也不例外，尤其是募集設(shè)立的股份有限公司，其設(shè)立過程包括了從訂立章程、確定股東、繳納出資、設(shè)置機(jī)關(guān)直至設(shè)立登記的許多步驟，一般會(huì)持續(xù)數(shù)月，在此過程中，該設(shè)立中的公司會(huì)為其成立而為各種設(shè)立行為，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、繳款認(rèn)股、召開創(chuàng)立大會(huì)、租賃廠房、雇傭職員等。我國(guó)的《公司法》僅對(duì)于運(yùn)營(yíng)中公司的各種活動(dòng)做出規(guī)范，對(duì)設(shè)立中的公司規(guī)定匱乏，內(nèi)容也比較簡(jiǎn)略，因此使得設(shè)立中公司的法律地位頗為尷尬，可以說屬于立法上的疏漏。按照現(xiàn)行的公司立法，由此發(fā)生的法律行為效力不明確，承擔(dān)法律責(zé)任的主體如何確定也不夠清晰，這些問題均亟待立法做出明確規(guī)定，以充分保護(hù)合同相對(duì)人的利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，為建立和諧發(fā)展的社會(huì)提供良好的法律土壤。

由于以前總是存在著一種重視立法原則而輕視立法技術(shù)的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，導(dǎo)致學(xué)界對(duì)設(shè)立中公司的研究較為薄弱。隨著日前公司法修改的進(jìn)程加快，理論界不斷完善公司法的各方面理論，也加強(qiáng)了對(duì)于設(shè)立中公司的探討。2003年11月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（下文簡(jiǎn)稱《（征求意見稿）》），對(duì)于設(shè)立中公司法律糾紛的審理做出了相應(yīng)的規(guī)定，不能不謂有積極的現(xiàn)實(shí)意義：一方面為司法機(jī)關(guān)審理相關(guān)案件提供了法律上可供參考的依據(jù)，另一方面由于其是征求意見稿，還需要完善和細(xì)化，也為學(xué)者們提供了各抒己見的機(jī)會(huì)。

設(shè)立中公司是伴隨著現(xiàn)代公司設(shè)立程序日益復(fù)雜、設(shè)立行為更具有獨(dú)立性而出現(xiàn)的一個(gè)新概念。大陸法系學(xué)者通常認(rèn)為設(shè)立中的公司是自開始制定章程時(shí)起，至公司設(shè)立登記完成之前的公司雛形。這種定位和大陸法系重視理論研究密切相關(guān)，所以大陸法系的學(xué)者通常會(huì)將著眼點(diǎn)放在設(shè)立中公司的法律地位上，相比較之下，英美法系通常更加注重法律實(shí)踐問題的解決，關(guān)注公司設(shè)立之前的交易行為。其實(shí)不管是從主體資格來探討，還是從交易行為來研究，都只是切入點(diǎn)的不同而已，我們從后文的分析中可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)立中公司的交易行為的責(zé)任之所以在各種場(chǎng)合會(huì)有不同的承擔(dān)機(jī)制，正是由于設(shè)立中的公司作為一種特殊的法律主體，權(quán)利能力和責(zé)任能力并不完備所引起的。

我國(guó)公司法雖無明文規(guī)定，但是有關(guān)行政法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定是承認(rèn)設(shè)立中公司的。設(shè)立中公司的存在是客觀事實(shí)在法學(xué)界也已獲普遍承認(rèn)，但是如何對(duì)其進(jìn)行界定，學(xué)者們觀點(diǎn)不一。從其外觀上分析，可以總結(jié)出如下特點(diǎn)：

1、設(shè)立中公司的存在目的具有單一性：使得公司成立并取得法人資格。公司設(shè)立的實(shí)質(zhì)就是使一個(gè)尚不存在或正在形成中的公司逐漸具備條件并取得民事（或商事）主體資格?！霸谶@個(gè)意義上，公司成立是公司設(shè)立活動(dòng)結(jié)束的標(biāo)志”，也是其目的所在。設(shè)立中公司的各項(xiàng)活動(dòng)，從訂立公司章程到出資或者認(rèn)繳股份，從設(shè)置公司組織機(jī)構(gòu)到申請(qǐng)開業(yè)登記，都是圍繞著獲得獨(dú)立的市場(chǎng)法人資格之目的而開展的。

2、公司設(shè)立的主體是發(fā)起人以及其它相關(guān)人員。發(fā)起人（Promoter）是公司設(shè)立行為主要的具體實(shí)施者，是設(shè)立中公司的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)公司設(shè)立的法律后果承擔(dān)法律責(zé)任。另外，公司的董事、監(jiān)事根據(jù)公司法的規(guī)定也負(fù)責(zé)實(shí)施一定的設(shè)立行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3、存續(xù)的時(shí)間問題。各國(guó)立法和判例一般認(rèn)為設(shè)立中公司成立于公司章程的訂立，終止于公司登記的成立或不成立。按照美國(guó)特拉華州普通公司法（《Delaware General Corporation Law》）第106條“公司存在的開始”規(guī)定：“依照第103條之規(guī)定進(jìn)行簽署及確認(rèn)的一份公司章程在州務(wù)卿辦事處注冊(cè)申報(bào)后，簽署該公司章程的一個(gè)或多個(gè)發(fā)起人的繼任者和受讓人從注冊(cè)申報(bào)之日期起，組成一個(gè)以公司章程指定名稱存在的公司法人”。在美國(guó)的《商業(yè)公司法（修訂版示范文本）》（《Revised Model Business Corporation Act》）中也有相似的規(guī)定?？梢娒绹?guó)公司立法是以將申報(bào)注冊(cè)材料交至州務(wù)卿處視為公司存在的標(biāo)志。

我國(guó)則一般是以公司名稱的預(yù)先核準(zhǔn)登記作為公司設(shè)立的起點(diǎn)，這既是和美國(guó)的州務(wù)卿處登記制度的異曲同工之妙。作為公司存續(xù)起點(diǎn)的制度應(yīng)該具備的基本素質(zhì)是，將公司的發(fā)起設(shè)立行為進(jìn)行公示，讓交易第三方得知，以維護(hù)交易的安全。

4、其法律性質(zhì)為特殊的非法人組織。設(shè)立中公司已經(jīng)具備公司的基本形態(tài)（即人員、資金以及組織機(jī)構(gòu)），是公司獲得法律人格的預(yù)備狀態(tài)，但是從法律角度來講，未獲登記和法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，不完全具備企業(yè)法人的成立要件。

對(duì)于設(shè)立中公司法律性質(zhì)的界定，關(guān)系到對(duì)責(zé)任承擔(dān)模式的不同構(gòu)建，是其前提問題，只有做出明確的界定，才能順利地推進(jìn)后續(xù)的研究。

關(guān)于設(shè)立中公司的法律性質(zhì)，即其能否在法律上作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體并享有特定的權(quán)利并且承擔(dān)特定的義務(wù)，公司法理論至今沒有一個(gè)統(tǒng)一而明確的認(rèn)識(shí)。學(xué)者在理論認(rèn)識(shí)上各不相同，主要有以下四種觀點(diǎn)：

1、合伙說。此說認(rèn)為，公司設(shè)立發(fā)起人在公司成立前為合伙人，發(fā)起人所形成的團(tuán)體為合伙，“若公司未經(jīng)核準(zhǔn)登記，即不能認(rèn)為其有獨(dú)立人格”，而由發(fā)起人對(duì)該團(tuán)體的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任。

2、無權(quán)利能力之社團(tuán)說。此說為傳統(tǒng)大陸法理論，也是我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者的代表觀點(diǎn)，并為大陸大多數(shù)學(xué)者所接受。此說以同一體說為基礎(chǔ).公司作為營(yíng)利的社團(tuán)法人，享有獨(dú)立人格，而設(shè)立中公司為將成立之公司的前身和基礎(chǔ)，則其應(yīng)具有社團(tuán)屬性，但尚未取得法人資格，不具有權(quán)利能力，所以屬于無權(quán)利能力的社團(tuán)。

3、非法人團(tuán)體說。這是英美法國(guó)家一些學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為設(shè)立中公司是一種非法人團(tuán)體，是為了某種合法目的而聯(lián)合為一體的，非按法人的立法規(guī)則設(shè)立的人之集合體，可以享有一定的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。我國(guó)學(xué)者江平、孔祥俊等亦持以上觀點(diǎn)。

4、具有自身特性的非法人團(tuán)體說。此說認(rèn)為，設(shè)立中公司是一種具有自身特性的非法人團(tuán)體。在設(shè)立公司的活動(dòng)中具有相對(duì)獨(dú)立性，具有有限的法律人格。該學(xué)說以民事能力理論為基礎(chǔ)，認(rèn)為設(shè)立中公司作為公司的雛形，在接受了股東出資之后已經(jīng)有相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；建立了相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)之后，已經(jīng)具有了行為能力和意思能力，能夠以團(tuán)體的意思去從事一定行為。但從法律形式上看，由于其未履行登記，未獲法律人格。

設(shè)立中公司是非法人組織。我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第三條第一款規(guī)定“公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取，方取得企業(yè)法人資格?！惫试诘怯浲瓿芍?，它尚未取得獨(dú)立的法人資格，僅僅是非法人組織。

至于設(shè)立中公司的民事權(quán)利問題，需要明確法律是否賦予團(tuán)體以民事權(quán)利能力，并不僅僅是基于一般的法理精神和原則，而是要充分考慮其是否具有民事行為能力和民事責(zé)任能力。設(shè)立中公司的團(tuán)體性特征使得其具備了一定程度的意思能力，從而奠定了其行為能力的主觀基礎(chǔ)；從客觀方面來看，設(shè)立中的公司因發(fā)起人的出資或認(rèn)繳股份而形成了一定的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，故設(shè)立中的公司兼具一定的意思能力和責(zé)任能力，法律賦予其權(quán)利能力在邏輯上是成立的。這也是前述第一種和第二種學(xué)說不符合學(xué)理之處。

第三種和第四種學(xué)說都承認(rèn)設(shè)立中公司的某種法律地位，兩者區(qū)別在于是否認(rèn)為設(shè)立中公司的構(gòu)成要件有不同于一般非法人組織構(gòu)成要件的特殊性。統(tǒng)觀之，具有自身特性的非法人團(tuán)體說更能把握設(shè)立中公司的性質(zhì)，而且符合公司法立法發(fā)展的潮流。

從各國(guó)判例學(xué)說的發(fā)展趨勢(shì)不難發(fā)現(xiàn)，各國(guó)從交易的穩(wěn)定性和法律的經(jīng)濟(jì)性出發(fā)，已越來越傾向于承認(rèn)設(shè)立中的公司具有與設(shè)立行為相關(guān)的有限的權(quán)利能力。對(duì)于“與設(shè)立行為有關(guān)”，可界定為僅僅以完成設(shè)立行為并最終獲得法律人格為必要，而超出此范圍的行為，則不屬于與設(shè)立有關(guān)的行為.為維護(hù)交易安全，各國(guó)立法對(duì)設(shè)立中公司的意思能力、行為能力和責(zé)任能力均有嚴(yán)格的限制。

我國(guó)《公司法》雖然未對(duì)設(shè)立中公司的具體行為能力做出較為詳細(xì)的規(guī)定，但根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定，設(shè)立中公司為進(jìn)行籌備活動(dòng)可以到銀行開立賬戶、刻制公章、刊登廣告、簽訂合同.與此相對(duì)應(yīng)，在這過程當(dāng)中發(fā)生合同上糾紛或者侵權(quán)糾紛時(shí)，可將設(shè)立中公司的訴訟地位與我國(guó)民事訴訟法第一百零八條的 “其他組織”對(duì)應(yīng)起來，使得該理論與法律實(shí)踐能夠較好的銜接。如果把設(shè)立中公司視為無權(quán)利能力之團(tuán)體，則設(shè)立中公司的行為完全被肢解成發(fā)起人的個(gè)人行為，這不僅是對(duì)設(shè)立中公司行為的錯(cuò)誤認(rèn)知，而且將導(dǎo)致對(duì)該問題的分析陷入支離破碎的境地，并且在司法實(shí)踐上也極易造成混亂和麻煩。

公司的設(shè)立，是取得公司資格而完成法律要件的一切行為.對(duì)設(shè)立中公司的研究之所以往往會(huì)落腳到“行為”這個(gè)關(guān)鍵詞上，因?yàn)檫@正是設(shè)立中公司這一法律制度的核心，主體權(quán)利能力之爭(zhēng)是“行為”效力的前提，責(zé)任的歸屬是“行為”的后續(xù)問題。而這種研究方式的起點(diǎn)就是對(duì)于設(shè)立中公司具有一定的民事權(quán)利能力的認(rèn)同。

同公司成立后的正常運(yùn)營(yíng)狀態(tài)相比，公司的設(shè)立過程是公司的非常狀態(tài)，發(fā)起人在公司設(shè)立中的發(fā)起行為和交易行為是在與債權(quán)人、認(rèn)股人之間展開的，行為的后果則會(huì)涉及成立后的公司、債權(quán)人及發(fā)起人之間的風(fēng)險(xiǎn)和利益分配。對(duì)于這些行為的分類標(biāo)準(zhǔn)直接反映了分析的思路，并且也將直接影響所獲得結(jié)論的體系性和完整性。

按照設(shè)立中公司行為的目的和法律主體的不同，將設(shè)立中公司行為分為發(fā)起行為和設(shè)立中公司的交易行為。發(fā)起人為促使公司成立，必然要進(jìn)行必要的創(chuàng)設(shè)活動(dòng)，這些活動(dòng)稱為發(fā)起行為，而發(fā)起人以公司的名義與他人進(jìn)行交易的行為則稱為設(shè)立中的交易行為。這樣區(qū)分的好處在于：一、按其性質(zhì)判斷，可以擺脫以往學(xué)者常常籠統(tǒng)的以“合同訂立的時(shí)間”以及“合同訂立人的名義”等泛化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使得對(duì)于設(shè)立中公司行為的把握更加準(zhǔn)確，有助于層層深入推進(jìn)對(duì)于設(shè)立中公司的研究。二、按照這種劃分創(chuàng)立的責(zé)任承擔(dān)模型比較全面，基本可以涵蓋公司設(shè)立時(shí)各種行為的歸屬問題（需要說明的是，對(duì)于公司設(shè)立瑕疵所導(dǎo)致的法律責(zé)任并不屬于本文中設(shè)立中公司行為的后果，因此在建立模型時(shí)基本不考慮公司設(shè)立無效引發(fā)的發(fā)起人賠償責(zé)任）。三、易于從行為外觀上判斷，以便將行為的責(zé)任承擔(dān)順利歸入其所屬的模型之中，達(dá)到建立模型所帶來的效率優(yōu)化。

（一）發(fā)起行為

發(fā)起行為是指發(fā)起人按照法律規(guī)定的條件和程序而采取的完成組建公司的行為，其核心在于這些行為是以設(shè)立公司為目的的。有學(xué)者稱之為前公司行為，認(rèn)為它是公司運(yùn)營(yíng)行為的準(zhǔn)備行為，對(duì)成立后的正常營(yíng)運(yùn)行為有舉足輕重的意義.

有學(xué)者將設(shè)立公司的固有行為稱之為發(fā)起行為，也即發(fā)起人的設(shè)立權(quán)限，縱觀各國(guó)公司立法，大概包括（但不限于）：訂立發(fā)起人協(xié)議、訂立公司章程、選舉董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、募集股份、出資、認(rèn)股、繳納認(rèn)股款、召開公司創(chuàng)立會(huì)議和申請(qǐng)成立登記.就其性質(zhì)而論，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記、申請(qǐng)發(fā)行股票、申請(qǐng)成立登記等因涉及行政主體而屬于行政行為，其余部分為民事法律行為。發(fā)起行為的特征在于：限于發(fā)起人與設(shè)立登記機(jī)關(guān)之間，發(fā)起人與認(rèn)股人之間以設(shè)立公司為目的而發(fā)生的法律關(guān)系，一般不包括與第三人之間的交易行為。

（二）設(shè)立中公司的交易行為

在商法中，交易是指商主體以營(yíng)利為目的的商事行為，是一種動(dòng)態(tài)的流轉(zhuǎn)活動(dòng)，大多表現(xiàn)為訂立商事契約，履行相關(guān)商法上義務(wù)的過程。設(shè)立中公司的交易行為與發(fā)起行為最大的不同在于：發(fā)起行為完全是按照法律規(guī)定履行公司設(shè)立的程序，而交易行為則都是與其它商事主體進(jìn)行的，并且是以“謀取超出資本的利益”為目的.

1、概述

從某種意義上講，各國(guó)公司設(shè)立中交易行為制度主要著眼于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果，而把法律因素放在次要地位，因?yàn)榘凑諅鹘y(tǒng)民法法律行為規(guī)則，民事法律行為主體是不能以一個(gè)尚未獲得完備資格的法律主體的名義訂立合同，而由此導(dǎo)致的是自始的絕對(duì)的無效合同，也不存在通過對(duì)合同的更新或承擔(dān)而使之有效的途徑。所以如果單純從學(xué)理上講，公司成立前的交易行為既不能放在無權(quán)代理的制度下，也不能作為利益第三人的合同考慮，幾乎處在一種“法律真空”的狀態(tài)。

而公司法理論之所以對(duì)公司成立前的交易行為提出與合同法不同的觀點(diǎn)，有條件的承認(rèn)公司成立前非必要交易行為的存在，原因在于考慮到發(fā)起人與公司的特殊關(guān)系，以及公司成立前交易行為的特點(diǎn)，目的在于使公司通過對(duì)發(fā)起人在公司成立前交易的接收，達(dá)到節(jié)省交易成本的目的，并且也符合發(fā)起人交易時(shí)的初衷。因此單純從合同法角度尋求對(duì)公司成立前交易的解決途徑是行不通的，應(yīng)該跳出民法的嚴(yán)格規(guī)則，從商事法的視角來尋求解決。

2、分類

設(shè)立中公司的交易行為是指在公司具有獨(dú)立的法人資格之前，發(fā)起人以其公司的名義與其他經(jīng)濟(jì)主體所為的合同行為，依其行為的目的和特征，大體上可以分為兩類：其一是屬于設(shè)立行為范疇的設(shè)立附屬行為和開業(yè)準(zhǔn)備行為，即公司設(shè)立中的必要交易行為；其二是與未來公司業(yè)務(wù)有關(guān)的公司成立前的交易行為，即公司發(fā)起行為以外的非必要交易行為。前者因其為公司設(shè)立所必要，因而存在歸屬于成立后的公司的基礎(chǔ)，而后者并非公司設(shè)立所必要，原則上并不當(dāng)然具有約束公司的效力。兩種行為的性質(zhì)不同，法律后果也不同。

（1）必要交易行為

①設(shè)立附屬行為

公司設(shè)立的附屬行為是指因公司發(fā)起行為附帶產(chǎn)生，且亦屬于設(shè)立公司所必要的行為。主要包括公司設(shè)立中為完成設(shè)立過程中的法律事務(wù)，聘用律師事務(wù)所出具法律意見書、聘用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告；公司設(shè)立時(shí)為發(fā)行股票而與證券公司訂立的包銷代銷協(xié)議、與股款代收銀行簽訂代收協(xié)議、制作募股廣告等法律行為.與設(shè)立固有行為（即發(fā)起行為）相比較而言，設(shè)立附屬行為超出了前者的主體范圍，表現(xiàn)為與發(fā)起人、認(rèn)股人之外的第三方的民商事合同行為，并且在公司成立前，合同已履行完畢，因此，對(duì)成立后公司而言，該設(shè)立行為大多以公司設(shè)立費(fèi)用的形式存在。

②開業(yè)準(zhǔn)備行為

外國(guó)的公司立法一般規(guī)定公司設(shè)立必要行為以完成公司的設(shè)立為直接目的，但是我國(guó)公司法在此基礎(chǔ)上還特別規(guī)定了公司設(shè)立除了要有法定的注冊(cè)資本以外，還必須有“必要的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和條件”，目的是使公司成立后處于能夠營(yíng)業(yè)的狀態(tài)，因此為使公司具備公司法所規(guī)定的成立要件公司在設(shè)立過程中與第三方訂立合同獲取必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件。所以從這個(gè)角度看來，設(shè)立中公司的行為如果僅僅像國(guó)外立法那樣限于以公司設(shè)立為直接目的顯然是不夠的，為創(chuàng)造公司法所規(guī)定的公司設(shè)立必要條件而進(jìn)行的法律上和經(jīng)濟(jì)上所必要的交易行為也應(yīng)包括在內(nèi)，學(xué)者稱之為開業(yè)準(zhǔn)備行為。在我國(guó)，一般包括：（1）為設(shè)立公司需要的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所而簽訂建設(shè)工程承包合同建造房屋（2）簽訂租賃合同而租賃房屋（3）為征用土地以取得土地使用權(quán)（4）接受股東投資及注冊(cè)資本的投入和驗(yàn)資而開立賬戶、委托驗(yàn)資（5）與工作人員訂立雇傭合同等等，以上行為又稱公司設(shè)立中的開業(yè)準(zhǔn)備行為，也是設(shè)立中公司交易行為的主要部分。

（2）非必要交易行為

除必要交易行為以外，發(fā)起人還可能為公司設(shè)立行為以外的交易行為，通常是指發(fā)起人為保有商業(yè)機(jī)會(huì)而以設(shè)立中公司的名義與第三人進(jìn)行商業(yè)買賣的行為。與必要交易行為不同的是，非必要交易行為通常不是或不僅是以公司的成立為目的而進(jìn)行的。這種行為的法律效力又該如何界定？

我國(guó)的公司法沒有明確的相關(guān)規(guī)定，《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第三條第二款規(guī)定：“自本條例實(shí)施之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！庇纱丝梢娔壳拔覈?guó)法律是不允許或者說不贊成一個(gè)未取得獨(dú)立法律地位的主體從事僅當(dāng)其獲得相應(yīng)資質(zhì)后才能作為的行為。

但是，由于我國(guó)公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義和行政審批主義相結(jié)合，公司從發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議到其取得《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》正式獲得從事營(yíng)業(yè)行為的資格，往往需要經(jīng)過一段時(shí)間，在這期間，公司尤其是有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司往往已經(jīng)實(shí)際上具備了其成立所需要的發(fā)起人、章程、資本三大要件，已經(jīng)是公司的雛形。如果此時(shí)出現(xiàn)適宜的交易機(jī)會(huì)，在商業(yè)行情瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)社會(huì)，一個(gè)合適的營(yíng)利機(jī)會(huì)不應(yīng)為一個(gè)理性的商事主體所錯(cuò)過。并且如果交易相對(duì)人基于對(duì)該設(shè)立中公司的實(shí)力和發(fā)展前景的考慮，愿意與其為交易行為，該交易就是符合商事法的營(yíng)利原則以及交易迅捷原則的。如果法律規(guī)定一律不允許設(shè)立中公司從事交易行為，所簽訂的合同無效，會(huì)使得設(shè)立中的公司喪失許多相關(guān)交易機(jī)會(huì)，進(jìn)而經(jīng)濟(jì)利益受到損害。

商事交易之目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，各國(guó)立法都將交易簡(jiǎn)便、迅捷作為商事立法的一個(gè)重要原則。而且，商法還以鼓勵(lì)交易為基本原則之一，目的在于通過最大化的優(yōu)化和利用資源，最大可能的促成社會(huì)經(jīng)濟(jì)的交往，對(duì)于有失誤或者瑕疵的交易，最大可能的為當(dāng)事人提供補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，對(duì)于發(fā)起人為了保有交易機(jī)會(huì)而為的為了設(shè)立公司以外的交易行為，立法不應(yīng)該持禁止的態(tài)度，這樣才能給設(shè)立中的公司提供更有利的發(fā)展環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這是世界各個(gè)商事立法比較成熟的國(guó)家的普遍做法。