成立股份有限公司須具備三大要件：發(fā)起人、資金和章程。發(fā)起人是設(shè)立股份有限公司的人的要件，也是設(shè)立公司的前提條件。那么，什么是發(fā)起人？我國《公司法》對此未下一個(gè)明確的定義。我國著名學(xué)者江平教授認(rèn)為：“發(fā)起人就是創(chuàng)辦、籌備股份有限責(zé)任公司的人?！薄⊥醣浣淌趧t認(rèn)為發(fā)起人是指“按照公司法規(guī)定制定公司章程，認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，承擔(dān)籌辦事務(wù)，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者”。　這兩個(gè)定義的外延都太大，與我國的實(shí)際情況均有出入。籌辦創(chuàng)立股份有限公司可能涉及到許多人的努力，包括律師、會(huì)計(jì)師以及其他人員。如果將所有參加籌辦創(chuàng)立股份有限公司的人都視為發(fā)起人，則未免混淆發(fā)起人與其他人之間的界限。臺(tái)灣學(xué)者鄭玉波認(rèn)為，發(fā)起人就是“設(shè)立章程之人”，即“于章程上簽名之人”。　梁宇賢先生則認(rèn)為“凡籌備公司之設(shè)立并簽定章程之人”都是發(fā)起人。臺(tái)灣公司法第129條第一項(xiàng)規(guī)定，通常簽名蓋章于章程者，均為發(fā)起人。至于其實(shí)際是否參與公司設(shè)立的計(jì)劃，則在所不問。這一觀點(diǎn)在臺(tái)灣已成通說。雖然我國公司法對發(fā)起人未下定義，但《股份有限公司規(guī)范意見》認(rèn)為發(fā)起人就是“訂立發(fā)起人協(xié)議，提出公司申請，認(rèn)購公司股份，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。”根據(jù)這一規(guī)定，我國大陸認(rèn)為發(fā)起人也應(yīng)在公司章程上簽名蓋章方為發(fā)起人。不過跟臺(tái)灣相比，我國不但強(qiáng)調(diào)發(fā)起人應(yīng)在發(fā)起人協(xié)議上簽名，還強(qiáng)調(diào)發(fā)起人應(yīng)當(dāng)實(shí)際參與公司之設(shè)立行為。不過這一規(guī)定是否必要還可商榷。若以是否簽名蓋章于章程作為區(qū)別發(fā)起人的標(biāo)準(zhǔn)，則其法律關(guān)系較為明確。但是，由于對于公司章程一般人難以知悉，因此，如果某人雖未簽名蓋章于章程，但實(shí)際參與公司之設(shè)立事務(wù)，善意第三人相信其為發(fā)起人，倘若能使其對善意第三人負(fù)與發(fā)起人相同的責(zé)任，則有利于保護(hù)交易之安全。因而江平等人之說也頗值參考。

哪些人才能成為發(fā)起人，即法律對發(fā)起人的資格有哪些限制？西方國家的公司法一般普遍規(guī)定，發(fā)起人必須具有行為能力，無行為能力或限制行為能力者均不得作為發(fā)起人，這是由發(fā)起人所承擔(dān)的創(chuàng)辦公司的任務(wù)所決定的。其次，發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人。但如果發(fā)起人是法人的話，那么必須是公司法人。有些國家和地區(qū)還規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)赜凶∷蛘弑仨毷潜緡?，或者本國人在發(fā)起人中必須占一定的比例。

在我國《公司法》實(shí)施以前，我國對股份有限公司發(fā)起人的資格限制曾有過比較嚴(yán)格的規(guī)定?！豆煞萦邢薰疽?guī)范意見》第十條規(guī)定：“公司發(fā)起人應(yīng)是在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的法人（不含私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)）。但中外合資經(jīng)營企業(yè)作為發(fā)起人時(shí)不能超過發(fā)起人人數(shù)的三分之一。自然人不能充當(dāng)發(fā)起人?！备鶕?jù)這一規(guī)定，下列人不能作為股份有限公司的發(fā)起人：一、自然人；二、私營企業(yè)；三、外商獨(dú)資企業(yè)。當(dāng)時(shí)作出這一規(guī)定主要是為了與國家剛頒布的《私營企業(yè)管理暫行條例》相銜接。該條例考慮到私營企業(yè)剛剛起步，資本規(guī)模有限，不宜先搞股份有限公司，因而規(guī)定私營企業(yè)應(yīng)采取獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)以及有限責(zé)任公司的形式。對外商獨(dú)資企業(yè)作為股份有限公司發(fā)起人的限制，則主要是基于外商獨(dú)資企業(yè)法的有關(guān)規(guī)定和實(shí)際情況作出的。

但是在我國《公司法》的制定過程中，很多人對股份有限公司發(fā)起人資格上的限制表示了不同看法。他們認(rèn)為，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，多種經(jīng)濟(jì)成分的發(fā)展以及對外開放的進(jìn)一步發(fā)展，應(yīng)當(dāng)取消對上述主體資格的限制，以便和國際接軌。不管是自然人還是法人，無論是公有制企業(yè)還是私營企業(yè)，只要符合發(fā)起人的條件，如具備一定的資本等，都可以成為股份有限公司的發(fā)起人。但也有一部分人認(rèn)為，我們不能走的太快，一步到位，目前只宜把股份有限公司的發(fā)起人擴(kuò)大到法人，自然人仍不宜作為發(fā)起人，這樣過渡比較穩(wěn)妥，比較符合我國的國情?！豆痉ā坊旧喜杉{了前一部分人的意見，沒有對股份有限公司發(fā)起人的資格作出限制，實(shí)際上就是取消了上述限制。這樣使我國公司法的形象更完好，更同國際作法相一致。不過，《公司法》對發(fā)起人資格的限制還是沒有完全取消?！豆痉ā穼Πl(fā)起人資格的限制主要有兩個(gè)方面，一是人數(shù)的限制，即必須有五個(gè)以上的發(fā)起人。但國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但必須采取募集方式設(shè)立。《公司法》對國有企業(yè)改建為股份有限公司在最低人數(shù)上的限制網(wǎng)開一面，主要是考慮到《公司法》所負(fù)有的國有企業(yè)公司化改造的重任，以及國有企業(yè)財(cái)力雄厚的優(yōu)勢。這樣靈活規(guī)定能使國有企業(yè)公司化改造實(shí)現(xiàn)股東的多元化，充分發(fā)揮股份有限公司的優(yōu)勢，但同時(shí)又對它進(jìn)行限制，規(guī)定發(fā)起人少于五人時(shí)，必須采募集方式設(shè)立，不得以發(fā)起方式設(shè)立，這樣同樣可以實(shí)現(xiàn)股東多元化的目的。二是對住所的限制，即所有發(fā)起人中必須有一半以上的人在中國境內(nèi)有住所。對發(fā)起人的住所作出限制性規(guī)定，主要是考慮在設(shè)立股份有限公司的過程當(dāng)中，至少需要一定數(shù)量的發(fā)起人具體進(jìn)行籌辦創(chuàng)立股份有限公司的各項(xiàng)活動(dòng)。而且設(shè)立股份有限公司是一個(gè)過程，需要一定的時(shí)間。所以，一定數(shù)量的發(fā)起人在中國境內(nèi)有了住所之后才便于進(jìn)行各項(xiàng)活動(dòng)。同時(shí)，發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司期間以及股份有限公司成立以后有比較重要的責(zé)任，只有當(dāng)他們在中國境內(nèi)有了住所，才更加有利于國家對發(fā)起人進(jìn)行管理，對他們的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，以防止他們利用設(shè)立股份有限公司的機(jī)會(huì)來損害廣大社會(huì)公眾的利益。但是，公司法并不要求所有的發(fā)起人在中國境內(nèi)都有住所，而只要求其中有超過一半的人在中國境內(nèi)有住所就行。這樣既方便發(fā)起人進(jìn)行各項(xiàng)活動(dòng)，有利于國家對發(fā)起人進(jìn)行管理，同時(shí)又有利于外商投資者到中國投資，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。發(fā)起人在中國有住所，就中國公民而言，是指公民以其戶籍所在地為居住地或其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；就外國公民而言，是指其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；就法人而言，是指其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地在中國境內(nèi)。因此，發(fā)起人是否在中國境內(nèi)有住所，不是看他在中國境內(nèi)是否有住房，而是看他的經(jīng)常居住地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地是否是在中國境內(nèi)。

發(fā)起人的地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立股份有限公司時(shí)與正籌備中的公司之間的關(guān)系，以及與成立后的公司之間的關(guān)系。一般說來，發(fā)起人在公司成立之前的設(shè)立過程中，在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，也就是公司的負(fù)責(zé)人。他對內(nèi)執(zhí)行設(shè)立行為事務(wù)，對外代表設(shè)立中的公司。一旦公司合法成立，發(fā)起人的行為即成為公司機(jī)關(guān)的行為，其所生之權(quán)利義務(wù)，歸于公司享有或承擔(dān)。如果公司未能有效成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應(yīng)就設(shè)立公司所為之行為以及設(shè)立所花費(fèi)的費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。對于發(fā)起人在設(shè)立公司過程中所取得的權(quán)利或負(fù)擔(dān)的義務(wù)，將來歸屬于因登記而成立的公司，其理由何在？在法理上曾有過不同的學(xué)說。主要有：一、無因管理說。根據(jù)這一學(xué)說，發(fā)起人與公司的關(guān)系，乃屬于無因管理。公司成立以后，發(fā)起人因設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依無因管理的規(guī)定，移歸公司。二、第三人利益契約說。此說認(rèn)為，發(fā)起人因發(fā)起行為而與他人之間所成立的法律關(guān)系是以將來成立的公司為受益人，從而訂立為第三人利益契約。根據(jù)為第三人利益契約的有關(guān)規(guī)定，發(fā)起人與他人訂立的契約由設(shè)立后的公司繼承。三、設(shè)立中公司之機(jī)關(guān)說。此說認(rèn)為發(fā)起人乃是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。質(zhì)言之，發(fā)起人在公司成立以前應(yīng)屬于無權(quán)利能力之社團(tuán)機(jī)關(guān)，發(fā)起人所取得的權(quán)利和義務(wù)，在公司成立以后轉(zhuǎn)移由公司享有或負(fù)擔(dān)。四、代理人說。即發(fā)起人屬于未經(jīng)登記成立公司之代理人，因此發(fā)起人在設(shè)立過程中因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)均移轉(zhuǎn)于成立后的公司。五、繼承說。根據(jù)該說，發(fā)起人因發(fā)起行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，依當(dāng)事人之意思或法律之規(guī)定，當(dāng)然由公司繼承。六、歸屬說。即發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司時(shí)，因?yàn)楸匾袨槎〉脵?quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)者，此權(quán)利或義務(wù)在法律上當(dāng)然歸屬于成立后的公司?！〈送膺€有合伙說。根據(jù)該說，發(fā)起人是以設(shè)立公司為目的而成立的集合體，發(fā)起行為以全體發(fā)起人的人格為基礎(chǔ)，設(shè)立行為是發(fā)起人的共同行為，因而發(fā)起人之間的關(guān)系應(yīng)屬于一種合伙關(guān)系。當(dāng)公司不能依法成立時(shí)，發(fā)起人對設(shè)立行為的法律后果須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

以上各說都有優(yōu)缺點(diǎn)。一、機(jī)關(guān)說能說明發(fā)起人的權(quán)利或義務(wù)與責(zé)任及其與將來成立之公司間的關(guān)系，但是，當(dāng)公司不能有效成立時(shí)，對于設(shè)立行為的費(fèi)用為何由發(fā)起人負(fù)無限連帶責(zé)任，而不由該無權(quán)利能力的社團(tuán)負(fù)責(zé)缺乏解釋力。二、無因管理說雖能解釋因發(fā)起人的發(fā)起設(shè)立行為所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)為何移歸成立后的公司，但根據(jù)無因管理的理論，管理人只能要求被管理人償付因該無因管理行為而支付的費(fèi)用，對被管理人不能請求支付報(bào)酬。而發(fā)起人對于公司具有報(bào)酬請求權(quán)，對此無因管理說很難圓滿回答。三、代理人說能說明為何發(fā)起人能以設(shè)立中公司的名義和第三人訂立合同，其因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸設(shè)立中的公司享有和承擔(dān)。但是，對于公司不能依法成立時(shí)，發(fā)起人因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)為何由發(fā)起人享有或承擔(dān)，而不由被代理人即設(shè)立中的公司享有或承擔(dān)，同樣缺乏解釋力。美國學(xué)者、印第安那州立大學(xué)的 Michael Metzger 教授對此持完全相反的觀點(diǎn)。他認(rèn)為發(fā)起人不是公司的代理人，發(fā)起人對設(shè)立中的公司僅負(fù)受托義務(wù)（fiduciaryduty).　四、關(guān)于利益第三人契約說，一般認(rèn)為發(fā)起人正是為了設(shè)立公司這一共同目標(biāo)而組合在一起的，他們的設(shè)立行為自然處處是為了將來設(shè)立之公司的利益著想的。他們設(shè)立行為的結(jié)果就是依法成立公司。但依據(jù)利益第三人契約的一般原理，如果以將來成立的公司作為受益人，那么它只繼承發(fā)起人因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利，而不負(fù)擔(dān)其義務(wù)。這就對于解釋為何發(fā)起人因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)全部歸于將來依法成立之公司享有和承擔(dān)顯得蒼白無力。五、繼承說之不妥處在于，在公司成立以前，設(shè)立中的公司并無人格，因而無法繼承。六、歸屬說則顯得過于武斷，同樣未能解釋發(fā)起人因設(shè)立行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)當(dāng)然歸屬于成立后的公司在法律上的理由。

因此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來考慮發(fā)起人的法律地位。首先，發(fā)起人作為個(gè)人，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人之間的關(guān)系之中。各發(fā)起人以設(shè)立公司為目的而結(jié)合在一起，為了設(shè)立公司，他們往往要訂立設(shè)立公司的協(xié)議。各發(fā)起人基于該協(xié)議制定公司章程，履行其義務(wù)。發(fā)起人簽定的設(shè)立公司協(xié)議從性質(zhì)上講屬于民事合伙合同，因而發(fā)起人之間的關(guān)系也就是合伙關(guān)系，每個(gè)成員都是發(fā)起人合伙中的一個(gè)成員。當(dāng)公司不能依法成立時(shí)，對于設(shè)立公司行為所造成的后果，發(fā)起人要承擔(dān)無限的連帶責(zé)任。其次，發(fā)起人作為一個(gè)整體，其法律地位表現(xiàn)在發(fā)起人與設(shè)立中公司的關(guān)系之中。設(shè)立中的公司是一個(gè)無權(quán)利能力的社團(tuán)，發(fā)起人作為該設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)，對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。因而由于發(fā)起人的行為使公司利益受到損害時(shí)，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)由于公司一經(jīng)成立，發(fā)起人便消滅；而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實(shí)體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)歸屬于成立后的公司。正是從這個(gè)角度考慮，我國學(xué)者王保樹、崔勤之等提出了二元論的觀點(diǎn)，即發(fā)起人個(gè)人是發(fā)起人合伙中的成員，同時(shí)發(fā)起人作為一個(gè)整體又是設(shè)立中公司的機(jī)關(guān)。

關(guān)于發(fā)起人的權(quán)利，有學(xué)者認(rèn)為，只有在股份有限公司成立以后發(fā)起人才能享有，理由是發(fā)起人創(chuàng)辦股份有限公司的直接目的，是為了獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，而這一目的的實(shí)現(xiàn)，只能在公司成立之后?！Υ?，筆者不敢茍同。實(shí)際上，在股份有限公司成立以前，發(fā)起人也享有一定的權(quán)利，主要包括出資方式選擇權(quán)和設(shè)立方式選擇權(quán)。根據(jù)我國《公司法》第80條規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。但是發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的，其金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。不過這一限制性規(guī)定是對發(fā)起人全體而言的，對發(fā)起人個(gè)人而言，他們可以互協(xié)商，某個(gè)或某幾個(gè)發(fā)起人也可以只用工業(yè)產(chǎn)權(quán)或非專利技術(shù)出資。作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)必須進(jìn)行評估作價(jià)。特別是國有企業(yè)改建為股份有限公司時(shí),　嚴(yán)禁將國有資產(chǎn)低價(jià)折股、低價(jià)出售或者無償分配給個(gè)人。用土地使用權(quán)出資的，其評估作價(jià)，應(yīng)依照法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定辦理。根據(jù)我國《公司法》第74條的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立方式有兩種：一種是發(fā)起設(shè)立；一種是募集設(shè)立。所謂發(fā)起設(shè)立，指的是由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份，不向發(fā)起人之外的任何人募集而設(shè)立公司。所謂募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集而設(shè)立公司。究竟是采用哪一種方式設(shè)立股份有限公司，一般由發(fā)起人自由抉擇。但是在國有企業(yè)改建為股份有限公司且發(fā)起人少于五人的情況下，則必須采用募集設(shè)立的方式。除此之外，根據(jù)《公司法》第79條第13款之規(guī)定，發(fā)起人也可以享有公司章程記載的，不違反法律強(qiáng)行性規(guī)范及社會(huì)公益的比較廣泛的權(quán)利。這些權(quán)利主要包括認(rèn)股方式選擇權(quán)、股息紅利優(yōu)先分配權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購新股權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)優(yōu)先分配權(quán)、設(shè)立報(bào)酬請求權(quán)、設(shè)立費(fèi)用受償權(quán)，等等。

由于發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司時(shí)，對廣大投資者、將來成立的公司以及公司債權(quán)人都影響甚大，因此發(fā)起人也負(fù)有相當(dāng)?shù)牧x務(wù)。總體上說來，發(fā)起人主要負(fù)有以下幾方面的義務(wù)。

一、繳足出資的義務(wù)。要成立股份有限公司，發(fā)起人必須具有一定的資金，否則將成為一句空話。根據(jù)《公司法》第78條第二款的規(guī)定，股份有限公司的注冊資本最低不得少于1000萬元。以發(fā)起方式成立的，發(fā)起人必須認(rèn)購公司的全部股份；以募集設(shè)立方式成立的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余部分應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開募集。至于出資方式，發(fā)起人可以貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須依法進(jìn)行評估作價(jià)，并折合成股份，不得高估或低估作價(jià)。發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的，其金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。

二、忠實(shí)的義務(wù)。發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司的過程中，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)無他。首先，發(fā)起人的出資必須真實(shí)。發(fā)起人以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，并折合成股份，不得高估或低估作價(jià)。一般說來，發(fā)起人是自然人或法人的，不得高估作價(jià)，虛假出資；以國有大中型企業(yè)改建成股份有限公司的，不得低估作價(jià)出資，私分國有資產(chǎn)，造成國有資產(chǎn)的流失。發(fā)起人出資以后持有的本公司的股份，在公司成立以后兩年以內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓給他人。發(fā)起人繳納股款或者交付抵作股款的出資以后，除未按期募足股份、未按期召開創(chuàng)立大會(huì)，或者創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司的決議等情形外，不得抽回其股本。其次，以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)就未認(rèn)足部分向社會(huì)公開募集。在募集之前，發(fā)起人應(yīng)制作并公告招股說明書。招股說明書應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)，不得有虛假記載，也不得有任何對投資者進(jìn)行誤導(dǎo)的言詞，更不得借募股之名來進(jìn)行詐騙活動(dòng)。招股說明書應(yīng)當(dāng)記載發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)額，每股的票面金額和發(fā)行價(jià)格，等等。在申請公司登記時(shí)，發(fā)起人提交的文件應(yīng)當(dāng)內(nèi)容真實(shí)，否則公司登記機(jī)關(guān)將不與登記，發(fā)起人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、勤勉的義務(wù)。發(fā)起人在設(shè)立股份有限公司的過程中應(yīng)當(dāng)勤勤懇懇，盡職盡責(zé)。在開始籌備設(shè)立公司之前，各發(fā)起人之間應(yīng)當(dāng)對擬將設(shè)立的公司的必要性與可行性作充分的調(diào)查研究，或者請專家進(jìn)行可行性論證。只有在設(shè)立公司的必要性和可行性得到肯定以后，才能著手設(shè)立公司的具體籌備工作。其次應(yīng)當(dāng)起草公司章程，積極籌措資本，認(rèn)購足夠的公司股本，辦理公司設(shè)立審批手續(xù)，如向行業(yè)主管部門提出審核意見（涉及須報(bào)批的基建、技改、外商投資項(xiàng)目的，要取得外經(jīng)貿(mào)部門審核同意），然后報(bào)國家或省級體改部門批準(zhǔn)。以募集方式設(shè)立的，還須取得國務(wù)院證券管理部門的批準(zhǔn)。發(fā)起人在得到有關(guān)部門的批復(fù)以后，應(yīng)當(dāng)積極著手制作招股說明書以及認(rèn)股書，確定承銷機(jī)構(gòu)，簽定承銷協(xié)議。在股份認(rèn)足以后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向認(rèn)股人催繳股款。認(rèn)股人繳足股款以后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在30日以內(nèi)主持召開公司的創(chuàng)立大會(huì)。在創(chuàng)立大會(huì)召開15日以前，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)將會(huì)議日期及地址通知各認(rèn)股人或者予以公告。發(fā)起人在設(shè)立公司過程中以公司名義和第三人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)積極全面地履行，不得遲延履行，影響將來成立公司的信譽(yù)，更不能借公司名義和第三人訂立合同，欺詐第三人。

四、返還出資的義務(wù)。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人在認(rèn)足一定比例的股份以后，其余部分應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公開募集。發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份的，必須公告招股說明書并制作認(rèn)股書，同時(shí)必須取得國務(wù)院證券管理部門的批準(zhǔn)。對已作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合我國公司法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以撤消，發(fā)起人對已募集到的資金應(yīng)當(dāng)返還給募股人，并應(yīng)加算銀行同期存款利息。如果發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止日期尚未募足的，或者發(fā)行的股款繳足以后，發(fā)起人在30日以內(nèi)未召開創(chuàng)立大會(huì)的，認(rèn)股人可以要求發(fā)起人返還出資，并加算銀行同期存款利息，對此發(fā)起人不得拒絕。由于發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化，創(chuàng)立大會(huì)作出不設(shè)立公司決議的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)將認(rèn)股人繳納的股款返還給各認(rèn)股人。

如果發(fā)起人在設(shè)立公司的過程中實(shí)施了違反法律規(guī)定的行為或是沒有履行法律規(guī)定的義務(wù)，那就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其法律后果。根據(jù)我國《公司法》第十章的有關(guān)規(guī)定，對發(fā)起人的法律責(zé)任可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任三種類型。由于篇幅所限，在此，筆者的論述僅囿于發(fā)起人的民事責(zé)任。

通常認(rèn)為民事責(zé)任是指民事主體對自己違反民事法律規(guī)范的行為所引起的法律后果而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。 對于發(fā)起人而言，他所承擔(dān)的責(zé)任一般可分為侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、無限責(zé)任、連帶責(zé)任以及過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》第134條的規(guī)定，民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有十種：停止侵害；排除妨害；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響，恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。這十種民事責(zé)任方式同樣適用于發(fā)起人承擔(dān)民事責(zé)任的情形。我國《公司法》對發(fā)起人民事責(zé)任的規(guī)定主要集中在第84條、91條、97條以及228條中。概括起來，主要包括以下幾種情況：

第一、賠償責(zé)任?！豆痉ā返?7條規(guī)定，在設(shè)立公司的過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司受到損害的，對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)我國《民法通則》第111、117、118以及119條的規(guī)定，當(dāng)事人因違約或侵權(quán)行為造成他人損害的，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這一規(guī)定同樣適用于發(fā)起人。同時(shí)，發(fā)起人在設(shè)立過程中對公司或第三人造成損害，不應(yīng)以過失為限，故意使公司或第三人遭受損害的同更應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

第二、返還所募資金并附加利息。根據(jù)《公司法》第84、91及97條的規(guī)定，公司不能成立時(shí)，發(fā)起人應(yīng)負(fù)返還股款并加付利息的責(zé)任，主要發(fā)生在以下四種情況：（1）發(fā)起人以募集設(shè)立方式成立股份有限公司而向社會(huì)公開募集股份的，必須向國務(wù)院證券管理機(jī)構(gòu)遞交募股申請。如果該申請?jiān)讷@批準(zhǔn)后又發(fā)現(xiàn)不符合法定條件的，應(yīng)當(dāng)撤消批準(zhǔn)。在此情況下，如果尚未開始募集股份，應(yīng)當(dāng)停止；已經(jīng)募集的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)返還，并加算銀行同期存款利息。（2）根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，招股說明書必須載明本次募股的起止期限及逾期未募足股份時(shí)發(fā)起人可以撤回所認(rèn)股份的說明。因此，在超過募股說明書中規(guī)定的截止日期尚未募足股份的，如果認(rèn)股人要求返還股款并加算同期銀行存款利息的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)返還所募股款并加算同期銀行存款利息。（3）根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)行股份的股款繳足以后必須經(jīng)注冊會(huì)計(jì)師驗(yàn)資。發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在30日以內(nèi)主持召開創(chuàng)立大會(huì)。如果發(fā)起人不按期召開創(chuàng)立大會(huì)，認(rèn)股人也有權(quán)要求發(fā)起人返還其所繳股款并加付同期銀行利息。（4）如因發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化以致直接影響公司之設(shè)立，創(chuàng)立大會(huì)決定不設(shè)立公司的，發(fā)起人應(yīng)返還各認(rèn)股人交納之股款，但此時(shí)可不加付同期銀行利息。此時(shí)之返還責(zé)任應(yīng)視為義務(wù)，而不應(yīng)作為帶有懲罰性質(zhì)的民事責(zé)任，因?yàn)槊袷仑?zé)任有兩個(gè)含義：一為義務(wù)，另一為違反法律規(guī)定之義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)之后果。　在此情形，公司不能成立系因不可抗力，如國家政策之改變，或因經(jīng)營條件發(fā)生重大變化，且決議由各認(rèn)股人表決作出，反映的是認(rèn)股人自己的意旨，而非發(fā)起人違反法律規(guī)定之義務(wù)，故應(yīng)視作義務(wù)，而非承擔(dān)違法行為之后果。如發(fā)起人不返還，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，各認(rèn)股人可提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。

此外，發(fā)起人對設(shè)立前合同還負(fù)有一定的責(zé)任。設(shè)立前合同，又叫發(fā)起人合同，是指發(fā)起人在公司有效成立以前，在設(shè)立過程中以公司的名義和第三人訂立的合同。它須符合以下幾個(gè)要件：1．公司尚未成立；2．須在設(shè)立過程中；3．須以公司的名義為將來公司之利益而訂立；4．須和第三人訂立，而不是以公司名義和自己訂立的合同。我國公司法只規(guī)定了有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時(shí)，原有限責(zé)任公司的債權(quán)債務(wù)由變更后的股份有限公司承繼?！〉珜Πl(fā)起人所訂立的設(shè)立前合同未作任何規(guī)定。國外一般有兩種做法，一是“自然轉(zhuǎn)移”原則，即設(shè)立中的公司所訂立的合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)當(dāng)然移歸成立后的公司，二者間不必進(jìn)行特別的轉(zhuǎn)換。二是“批準(zhǔn)認(rèn)可”原則，即設(shè)立中的公司所訂立的合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)只有經(jīng)成立后的公司的權(quán)利機(jī)關(guān)批準(zhǔn)認(rèn)可方轉(zhuǎn)移歸成立后的公司。這兩種做法各有利弊。自然轉(zhuǎn)移原則維持法人成立前法律關(guān)系的穩(wěn)定性和連續(xù)性，強(qiáng)調(diào)了對于該設(shè)立中的法人進(jìn)行民事活動(dòng)的其他民事主體的合法權(quán)益的保護(hù)，但不加區(qū)分的將設(shè)立過程中的一切權(quán)利義務(wù)劃歸成立后的法人，加重了公司的責(zé)任，使其承擔(dān)了不合理的負(fù)擔(dān)。而批準(zhǔn)認(rèn)可原則則過分強(qiáng)調(diào)了對成立后公司權(quán)益的保護(hù)，卻忽視了設(shè)立中公司與成立后公司之間客觀存在的利益銜接關(guān)系，減弱了對發(fā)起人的保護(hù)。在我國似乎應(yīng)采折中主義，即發(fā)起人在設(shè)立過程中為了將來公司的利益而與他人訂立的合同所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)然歸成立后的公司享有及承擔(dān)，但超越了設(shè)立范圍或表面上是為了將來公司利益而實(shí)質(zhì)上不是為了公司利益而與他人訂立的合同須經(jīng)成立后的公司的權(quán)利機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)認(rèn)可后方由公司享有和承擔(dān)。