外圍專利是指圍繞基本專利技術(shù)所作出的改進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造專利。

　　外圍專利是為了保護(hù)核心技術(shù)或者阻礙競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而圍繞基礎(chǔ)專利申請(qǐng)的一系列改進(jìn)型專利。外圍專利的制度源頭可以追溯到二十世紀(jì)八十年代，美國(guó)實(shí)施了一系列有利于專利申請(qǐng)人的“親專利”政策;審查質(zhì)量的下降和可授予專利的領(lǐng)域擴(kuò)展，降低了申請(qǐng)專利的難度，給外圍專利的涌現(xiàn)創(chuàng)造了條件，專利申請(qǐng)數(shù)量開(kāi)始呈現(xiàn)爆發(fā)式增長(zhǎng);隨著信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，專利的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸被挖掘出來(lái)，專利由保護(hù)手段逐漸演變?yōu)楦?jìng)爭(zhēng)工具，阻礙競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和增加談判籌碼成為企業(yè)申請(qǐng)專利的重要原因;因此外圍專利又被稱為阻礙型專利(Blocking Patent)、專利墻(Patent Wall)或?qū)＠h笆(Patent Fence)。

　　外圍專利首先出現(xiàn)在電子信息、網(wǎng)絡(luò)通訊和生物醫(yī)藥等技術(shù)領(lǐng)域，成為企業(yè)專利競(jìng)爭(zhēng)的重要手段。Wagner指出在復(fù)雜技術(shù)領(lǐng)域，一項(xiàng)技術(shù)由多項(xiàng)專利共同保護(hù)，專利組合的價(jià)值要大于單個(gè)專利的價(jià)值之和，更大的專利集合能更有效的阻礙對(duì)手。企業(yè)圍繞競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手申請(qǐng)一系列外圍專利，遏制基礎(chǔ)專利的實(shí)施，降低其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì);或者迫使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手簽訂交叉許可，獲取基礎(chǔ)專利的使用權(quán)。相比于保護(hù)創(chuàng)新，企業(yè)申請(qǐng)專利更多是為了阻礙對(duì)手和增加談判能力;專利被視為競(jìng)爭(zhēng)工具和謀利工具，成為獲取交叉許可的重要籌碼。

　　技術(shù)專利的新穎性審查和保護(hù)范圍界定具有模糊性，在客觀上加劇了外圍專利的泛濫。“親專利”政策降低了對(duì)新穎性審查的要求，使得申請(qǐng)人有可能通過(guò)細(xì)微的語(yǔ)言改動(dòng)，圍繞自己的基礎(chǔ)專利申請(qǐng)一系列原理相同的外圍專利。Shapiro的研究表明，專利權(quán)利要求書(shū)中清晰界定的產(chǎn)權(quán)，在專利的使用過(guò)程中卻是模糊的;因此，企業(yè)通過(guò)不斷修訂權(quán)利要求，可以大量申請(qǐng)相互關(guān)聯(lián)的外圍專利，構(gòu)成交織重疊的專利網(wǎng);依靠專利數(shù)量獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，有效降低外部威脅。

　　外圍專利的戰(zhàn)略化應(yīng)用引起專利泡沫泛濫，削弱了專利對(duì)創(chuàng)新的保護(hù)和激勵(lì)作用。行業(yè)領(lǐng)先企業(yè)為謀求超額利潤(rùn)，在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中摻入大量外圍專利，誘發(fā)技術(shù)壟斷，打壓追趕企業(yè)的正常發(fā)展;通過(guò)外圍專利對(duì)基礎(chǔ)專利進(jìn)行包圍，迫使競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手接受交叉許可，竊取基礎(chǔ)專利的創(chuàng)新成果。外圍專利提高了專利侵權(quán)的潛在成本，成為新產(chǎn)品開(kāi)發(fā)的隱性障礙;降低了專利的激勵(lì)作用，放大了專利的壟斷效應(yīng)，抑制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng);引起擴(kuò)展的反公地悲劇，導(dǎo)致專利使用不足，影響新產(chǎn)品產(chǎn)出，損害消費(fèi)者利益。外圍專利將誘發(fā)更多專利申請(qǐng)，加劇專利審查的壓力，耗費(fèi)稀缺的行政資源，給專利管理帶來(lái)困擾。

　　綜上所述，由于技術(shù)專利正從保護(hù)手段演變?yōu)楦?jìng)爭(zhēng)工具，外圍專利開(kāi)始大量涌現(xiàn)并導(dǎo)致專利泡沫泛起，這帶來(lái)一系列新的困擾和負(fù)面影響，外圍專利開(kāi)始受到企業(yè)和學(xué)術(shù)界關(guān)注，并取得積極的研究進(jìn)展。然而，研究工作主要是針對(duì)生成機(jī)制、表現(xiàn)形式和負(fù)面影響展開(kāi)的，由于專利數(shù)據(jù)是典型的海量數(shù)據(jù)，以往囿于數(shù)據(jù)庫(kù)和分析工具的局限，外圍專利識(shí)別的研究明顯滯后;隨著數(shù)據(jù)庫(kù)和分析工具的發(fā)展，有必要、也有可能開(kāi)展面向外圍專利的測(cè)度研究;通過(guò)分析外圍專利的生成機(jī)制和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，利用數(shù)據(jù)庫(kù)提供的海量專利信息，研究提出定量測(cè)度外圍專利的方法，為開(kāi)展針對(duì)性的對(duì)策研究提供必要的分析工具。

　　對(duì)外圍專利的認(rèn)定，從更加完整、簡(jiǎn)明而容易操作、適合司法和專利審查實(shí)踐并符合相關(guān)法律規(guī)定的角度，可以考慮如下兩個(gè)原則：

　　1、全面覆蓋：外圍專利相對(duì)于其基礎(chǔ)專利具有全面覆蓋性。外圍專利必然包含基礎(chǔ)專利獨(dú)立權(quán)利要求的全部技術(shù)特征，正是如此，外圍專利的實(shí)施有賴于基礎(chǔ)專利的實(shí)施。外圍專利除了其技術(shù)特征相對(duì)基礎(chǔ)專利全面覆蓋外，還“增加了新的技術(shù)內(nèi)容”，具有新的技術(shù)特征，這種新的技術(shù)內(nèi)容或者說(shuō)技術(shù)特征，使外圍專利較基礎(chǔ)專利技術(shù)上更進(jìn)步。

　　2、創(chuàng)造性：除了上述“全面覆蓋”外，外圍專利相對(duì)基礎(chǔ)專利具有創(chuàng)造性，這正是其技術(shù)更先進(jìn)”，具有重大技術(shù)進(jìn)步的原因所在。從屬專利與基礎(chǔ)專利相比具有創(chuàng)造性，是從屬專利成立的基本要求。一般情況，就專利創(chuàng)造性而言，這只是從屬專利所滿足的必要條件，作為專利在其創(chuàng)造性評(píng)定中要比對(duì)的是一份或者多份對(duì)比文件的不同技術(shù)內(nèi)容的組合。由此可以說(shuō)明，從屬專利相對(duì)基礎(chǔ)專利具有創(chuàng)造性。

　　外圍專利測(cè)度是針對(duì)全球范圍進(jìn)行的，因此，在選擇外圍專利測(cè)度方法時(shí)，首先要考慮到各國(guó)專利文獻(xiàn)存在差異性，應(yīng)盡量利用各國(guó)共有的專利信息進(jìn)行測(cè)度;其次，考慮到使用的專利數(shù)據(jù)來(lái)源于專利數(shù)據(jù)庫(kù)，應(yīng)該盡量選擇專利數(shù)據(jù)庫(kù)直接提供或者能夠通過(guò)計(jì)算獲取的信息;此外面對(duì)海量的專利數(shù)據(jù)，應(yīng)盡量選擇簡(jiǎn)潔的測(cè)度方法，從而快速地從海量數(shù)據(jù)信息中篩查出外圍專利。

　　在進(jìn)行外圍專利測(cè)度時(shí)，應(yīng)滿足以下三點(diǎn)原則:第一，普適性原則，研究方法應(yīng)該既能廣泛適用于不同的國(guó)家和地區(qū)，又能適用于不同的技術(shù)領(lǐng)域，以進(jìn)行對(duì)比和深入分析;第二，可計(jì)算原則，研究方法應(yīng)該能從專利文獻(xiàn)中直接獲取或通過(guò)計(jì)算獲取對(duì)應(yīng)數(shù)據(jù)，從而對(duì)外圍專利進(jìn)行定量測(cè)度;第三，可行性原則，由于專利數(shù)據(jù)屬于海量數(shù)據(jù)，應(yīng)盡可能選用簡(jiǎn)潔的方法進(jìn)行測(cè)度，避免工作量過(guò)大。