非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

（一）客體要件

本罪的客體要件為國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及國家對公司的管理制度，根據(jù)我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（1）負(fù)責(zé)召集股東會，并向股東會報告工作；

（2）執(zhí)行股東會的決議；

（3）決定公司的經(jīng)營和投資方案；

（4）制訂公司的年度預(yù)算方案、決算方案；

（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案；

（7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；

（8）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；

（9）聘任或者解聘公司經(jīng)理（總經(jīng)理），根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項；

（10）制定公司的基本管理制度。

有限責(zé)任公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（2）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

（3）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

（4）擬訂公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具體規(guī)章；

（6）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；

（7）聘任或者解聘除應(yīng)由董事會聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

（8）公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。

股份有限公司設(shè)董事會，其成員為五人至十九人、董事會對股東大會負(fù)責(zé)、行使下列職權(quán)：

（1）負(fù)責(zé)召集股東大會、并向股東大會報告工作；

（2）執(zhí)行股東大會的決議；

（3）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

（4）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案以及發(fā)行公司債券的方案；

（7）擬訂公司合并、分立、解散的方案；

（8）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；

（9）聘任或者解聘公司經(jīng)理、根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其報酬事項；

（10）制定公司的基本管理制度。

股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：

（1）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

（2）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

（3）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

（4）擬訂公司的基本管理制度；

（5）制定公司的具體規(guī)章；

（6）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；

（7）聘任或者解聘除應(yīng)由董事會聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；

（8）公司章程和董事會授予的其他職權(quán)。

由此可知，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理具有很大的管理權(quán)限，其行為對公司、企業(yè)以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國公司法因之規(guī)定了董事、經(jīng)理的義務(wù)。

（1）董事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。董事、經(jīng)理不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

（2）董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。

（3）董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

（4）董事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東會同意外，不得泄露公司秘密。

（5）董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)即侵犯了公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及公司、企業(yè)的股東和出資人的財產(chǎn)權(quán)益，同時構(gòu)成對國家公司管理制度的侵害，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國公司法及本法對董事、經(jīng)理違反相應(yīng)的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任作了相應(yīng)規(guī)定，對打擊當(dāng)前公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的瀆職行為有重大作用。

（二）客觀要件

本罪的行為方式有以下幾種情形：

1、自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營業(yè)務(wù)。既可以是為自己經(jīng)營，又可以是為他人經(jīng)營，還可以是既為自己經(jīng)營又為他人經(jīng)營，具備其中之一的，即可構(gòu)成本罪。自己經(jīng)營，有的是以私人名義另行注冊公司經(jīng)營，有的是以親人名義但實際是公司、企業(yè)董事、經(jīng)理自行經(jīng)營，還有的是在他人經(jīng)辦的公司、企業(yè)中入股進(jìn)行經(jīng)營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業(yè)、不論是否以本人名義，都屬于為自己經(jīng)營。為他人經(jīng)營包括為其他公司、企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營，是指暗中擔(dān)任他人獨資、出資的公司、企業(yè)的管理人員，為其業(yè)務(wù)進(jìn)行策劃、指揮等。

2、自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的營業(yè)與自己所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同一種類。否則，即使自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營了某項營業(yè)，但這項營業(yè)與自己所任職公司、企業(yè)的營業(yè)不屬同一類營業(yè)，亦不能構(gòu)成本罪。如果經(jīng)營的營業(yè)為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業(yè)屬同類營業(yè)，即可認(rèn)定為經(jīng)營了與自己所任職公司、企業(yè)的同一類營業(yè)。這是為了防止損害自己所任職公司、企業(yè)利益的不正當(dāng)競爭的違法行為發(fā)生。公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價收購自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應(yīng)降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品、轉(zhuǎn)手倒賣等等。

3、為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與自己所任職公司、企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務(wù)便利，如果沒有利用職務(wù)之便、即使有為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的行為，亦不能構(gòu)成本罪。所謂利用職務(wù)便利。是指利用自己經(jīng)營管理的職權(quán)或者職務(wù)有關(guān)的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權(quán)而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務(wù)及有關(guān)的便利條件如人事權(quán)力、地位等指揮、控制他人利用職權(quán)而這自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。

最后，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大，才可構(gòu)成本罪。否則，雖有經(jīng)營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達(dá)到數(shù)額巨大的最低標(biāo)準(zhǔn)，亦不能構(gòu)成本罪。

（三）主體要件

本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，所謂國有公司、企業(yè)是指國有資本占主體的公司、企業(yè)，所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，對外代表公司的常設(shè)性執(zhí)行機構(gòu)的成員。所謂經(jīng)理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經(jīng)營的業(yè)務(wù)與自己所任職公司、企業(yè)經(jīng)營的業(yè)務(wù)屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進(jìn)行經(jīng)營。過失不能構(gòu)成本罪。

在認(rèn)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪時，要嚴(yán)格依法定的該罪的犯罪構(gòu)成來進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點。

一、在客觀方面，應(yīng)從以下三個方面把握

1．要弄清行為人是否利用了職務(wù)上的便利。構(gòu)成本罪，要求行為人必須利用了職務(wù)上的便利。如果行為人并未利用其職務(wù)上的便利，而經(jīng)營同類營業(yè)的，即使獲利數(shù)額巨大，也不能構(gòu)成本罪。

2．要弄清所為的行為是否是同類營業(yè)。構(gòu)成本罪，要求行為人必須實施了經(jīng)營同類營業(yè)，即經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)。如果行為人所進(jìn)行的營業(yè)與其所任職的公司、企業(yè)的營業(yè)不屬于同類營業(yè)，則不構(gòu)成本罪。

3．行為人獲取的非法利益是否數(shù)額巨大。本罪還要求行為人實施非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲取的非法利益數(shù)額巨大。如果行為人利用職務(wù)上的便利進(jìn)行了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但是非法獲利數(shù)額不是巨大的，則不構(gòu)成本罪。至于何為數(shù)額巨大、特別巨大，目前尚無司法解釋，有的省規(guī)定本罪非法獲利8萬元為數(shù)額巨大的起點，40萬元為特別巨大的起點，在此可供參照。

二、從主體上看，本罪的主體是特殊主體

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。如果是私營公司、企業(yè)或者合資公司的董事、經(jīng)理經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)相同營業(yè)而且獲取非法利益數(shù)額巨大的，不構(gòu)成本罪，只能按公司法的有關(guān)規(guī)定處理。此外，即使是在國有公司、企業(yè)任職，但不是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，而是董事、經(jīng)理之外的其他職務(wù)，從事經(jīng)營同類營業(yè)的，也不構(gòu)成本罪。

（一）本罪與非罪的界限

根據(jù)本條的規(guī)定，區(qū)分本罪與非罪，即與一般違法經(jīng)營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：

1、行為人是否利用了職務(wù)上的便利，如果行為人并未利用職務(wù)之便而經(jīng)營同類營業(yè)的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經(jīng)營了與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務(wù)無關(guān)，就不構(gòu)成犯罪。

2、行為人經(jīng)營的是否為同類營業(yè)。構(gòu)成本罪必須是經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，如果行為人經(jīng)營的不是同類營業(yè)，不構(gòu)成犯罪。

3、行為人獲取的非法利益是否達(dá)到數(shù)額巨大。如果行為人利用了職務(wù)之便，并且經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，但獲取非法利益未達(dá)到數(shù)額巨大，不能以犯罪論處。

（二）本罪與公司、企業(yè)人員受賄罪的界限

本罪與公司、企業(yè)人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質(zhì)上有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：

1、犯罪主體有所不同。公司、企業(yè)人員受賄罪的主體是在公司、企業(yè)中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業(yè)工作人員。這里的公司、企業(yè)，包括不同種類或性質(zhì)的公司、企業(yè)，這里的公司、企業(yè)工作人員包括在公司、企業(yè)中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業(yè)的董事和經(jīng)理，范圍較前者要狹窄得多。

2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務(wù)之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，主要是通過“競業(yè)經(jīng)營”來獲取非法利益；而公司、企業(yè)人員受賄罪則是行為人利用職務(wù)之便，通過直接“索取” 或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。

（三）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與非法經(jīng)營罪的界限

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可而經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進(jìn)出口許可證，進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的，或者有其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。在非法經(jīng)營這一點上，兩者有相似之處，但兩者有以下區(qū)別：

1.兩者的客體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪所侵犯的客體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的忠誠義務(wù)以及公平競爭的經(jīng)濟秩序和國家利益；而非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是國家對市場的正常管理秩序。

2.兩者在客觀方面表現(xiàn)不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為；而非法經(jīng)營罪在客觀方面表現(xiàn)為上述該罪定義中所描述的三種行為，其非法經(jīng)營，并不要求行為人利用職務(wù)之便，也不要求數(shù)額巨大，更不要求是同類營業(yè)，而是違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

3.兩者的主體不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是自然人中的特殊主體．即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；而非法經(jīng)營罪的主 體是一般主體，既包括自然人又包括單位。

4.兩者主觀方面都是故意，但故意的內(nèi)容不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪既可能以為自己謀取利益為目的，也可能是為他人謀取利益為目的；而非法經(jīng)營罪一般是為自己謀取利益。

（四）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與為親友非法牟利罪的界限

為親友非法牟利是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，利用職務(wù)便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的；向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，使國家利益遭受重大損失的行為。兩罪的主體都包括國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，且都是利用職務(wù)之便，因而有相似之處，但兩罪有以下區(qū)別：

1.兩者的客體不同。兩罪顯然都侵害了公司、企業(yè)人員的忠誠義務(wù)，但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客體主要是競業(yè)禁止義務(wù)；而為親友非法牟利罪侵害的客體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的財產(chǎn)權(quán)利和國家經(jīng)濟利益以及正常的競爭秩序。

2.兩者在客觀方面不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為；而為親友非法牟利罪則表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，使國家利益遭受重大損失的行為。

3.兩者的主體不同。雖然兩罪的主體都是特殊主體，但非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體只能是公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；而為親友非法牟利罪的主體比非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要廣泛的多，具體包括以下人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。后罪的主體可以涵蓋前罪的主體。

（五）非法經(jīng)營同類營業(yè)罪與徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪的界限

詢私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，是指國有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，徇私舞弊，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使 國家利益遭受重大損失的行為。兩罪的主體都包括國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，并且都與其職權(quán)、地位有關(guān)。但兩罪有以下區(qū)別：

1.兩者在客觀方面不同。非法經(jīng)營同類營業(yè)罪在客觀方面的表現(xiàn)如前述；而佝私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人徇私舞弊造成國有公司。企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損，致使國家利益遭受重大損失，行為人出于私情私利而進(jìn)行經(jīng)營管理活動。其表現(xiàn)形式多種多樣，主要表現(xiàn)為行為人不履行或不正確履行自己的職責(zé)，損公肥私，侵吞、侵占、私分、挪用公司、企業(yè)財產(chǎn)，弄虛作假、欺上瞞下等。兩者所要求的危害結(jié)果不同。前罪以獲取非法利益，數(shù)額巨大為要件；而后罪則要求造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重虧損的結(jié)果。

2.兩者的主體不同。非法經(jīng)營同類罪的主體只能由國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理構(gòu)成；而河私舞弊造成破產(chǎn)。虧損罪的主體除可以由國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理構(gòu)成外，還可由公司、企業(yè)其他直接負(fù)責(zé)的主管人員構(gòu)成。 非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認(rèn)定和處罰

根據(jù)《刑法》第一百六十五條的規(guī)定，犯非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。如果達(dá)不到數(shù)額巨大，則構(gòu)不成本罪，應(yīng)按一般違法行為處理。依照《公司法》第二百一十五條的規(guī)定，董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，應(yīng)將其所得收入歸公司所有，并可由公司給予處分。