排他性銷售指當(dāng)事方通過協(xié)議約定，生產(chǎn)商在特定區(qū)域內(nèi)，只向一家銷售商供應(yīng)產(chǎn)品，由其在該地域內(nèi)轉(zhuǎn)售。同時，該銷售商不得在生產(chǎn)商分配給其他排他性銷售商的專屬領(lǐng)域內(nèi)，主動銷售該產(chǎn)品。

排他性銷售也稱獨家銷售協(xié)議，它是兩個企業(yè)之間訂立的協(xié)議，其中一方向?qū)Ψ匠兄Z，出于轉(zhuǎn)售某種商品的目的，它在某個市場或該市場某地區(qū)只向?qū)Ψ教峁┥唐?。獨家銷售協(xié)議在實踐中是運用最廣泛的縱向限制協(xié)議。這種協(xié)議有兩個特點，第一是“獨家”。如果一個生產(chǎn)商在一個合同地域同時與兩個或者兩個以上的銷售商訂立了銷售協(xié)議，這些協(xié)議就不能被稱為是排他性銷售協(xié)議。第二個特點是“銷售”，即這種協(xié)議的主要內(nèi)容是一方當(dāng)事人為另一方當(dāng)事人銷售商品。如果一方當(dāng)事人購買商品的目的僅是為了自己使用或者消費，這就不是獨家銷售協(xié)議。

一般來說，一個生產(chǎn)商不會只與一個銷售商訂立排他性的銷售協(xié)議。如果他同時分別與很多銷售商在不同地域訂立排他性的銷售協(xié)議，這樣的協(xié)議也稱為獨占地域協(xié)議。排他性銷售協(xié)議一般都規(guī)定，銷售商可以在合同地域內(nèi)排他性地銷售產(chǎn)品，生產(chǎn)商以及生產(chǎn)商的其他銷售商不得在該地域銷售產(chǎn)品，排他性的銷售協(xié)議絕大多數(shù)是獨占地域的協(xié)議。

現(xiàn)代企業(yè)的競爭很大程度上是產(chǎn)品品牌的競爭，因此生產(chǎn)商迫切的需要銷售商盡力推廣和銷售自己的品牌，而現(xiàn)實情況中銷售商卻并不愿意付出這種努力。這是因為，在同一地區(qū)還存在其他銷售同一品牌的銷售商的情況下，如果某銷售商為推廣和銷售該品牌付出了努力，則該銷售商促銷努力所導(dǎo)致的增長的銷售量會被其他銷售商分享，也就是說該銷售商不得不為別的銷售商做“嫁衣”，這是付出努力的銷售商所不愿意的。排他性銷售這種方式很好的解決了這一問題。排他性銷售的生產(chǎn)商通過在每個區(qū)域只任命一個銷售商的辦法，保證了該銷售商促銷其品牌應(yīng)得的回報。

競爭法理論一般認(rèn)為，品牌間競爭比品牌內(nèi)競爭更為重要。雖然排他性銷售限制了每個地域銷售同一品牌的銷售商的數(shù)量，減弱了品牌內(nèi)部的競爭，可能和法律保護(hù)競爭的目的相違背，但排他性銷售使每個生產(chǎn)廠家的產(chǎn)品都得到了自己銷售商的積極推廣和銷售，各品牌之間的競爭加劇，因此在法律上是有其積極意義的。但排他性銷售某些情況下也可能產(chǎn)生危害競爭的消極效果。如當(dāng)市場內(nèi)的某產(chǎn)品品牌比較少、品牌間競爭不充分、品牌內(nèi)的競爭很重要時，如果僅剩的品牌采取排他性銷售，則將會消除品牌內(nèi)競爭（由于這時品牌間的競爭很弱，這實際就是消除了競爭）、分割市場、助長價格歧視。而如果大部分或全部的生產(chǎn)商都采用排他性銷售方式，則會便利于生產(chǎn)商之間或銷售商之間通謀，形成價格卡特爾壟斷市場，而這是各國法律所不允許的。

排他性銷售除須具備合同的一般有效要件外，還應(yīng)當(dāng)具備以下特殊的構(gòu)成要件：第一，協(xié)議的主體為獨家銷售商(上游企業(yè))和獨家經(jīng)銷商(下游企業(yè))，雙方當(dāng)事人分屬于 兩個不同的經(jīng)營領(lǐng)域，且各經(jīng)營領(lǐng)域具有上下游關(guān)系，如生產(chǎn)商和批發(fā)商、生產(chǎn)商和零 售商、批發(fā)商和零售商之間。第二，協(xié)議的內(nèi)容包括作為協(xié)議一方當(dāng)事人的上游企業(yè)承 諾在某個市場或市場某個領(lǐng)域內(nèi)只是向作為對方當(dāng)事人的下游企業(yè)提供某種商品，并且 無論是上游企業(yè)主動提出，還是被動接受下游企業(yè)的要求而作出這樣的承諾。第三，雙 方當(dāng)事人出于銷售某種商品的共同目的而達(dá)成協(xié)議，上游企業(yè)可能是出于通過多銷售某 種商品來擴大其產(chǎn)品的市場份額或推動產(chǎn)品進(jìn)入市場等原因的考慮，下游企業(yè)則可能出 于降低成本、提高企業(yè)競爭力、獨占銷售市場以擴大利潤等原因的考慮。

排他性銷售中的獨家經(jīng)銷商是以自己的名義，為自己的利益，從事購買再轉(zhuǎn)賣，而享有排他性的獨家經(jīng)銷利益的經(jīng)銷商，它與商事代理協(xié)議中的代理商存在明顯的差別。 其一，獨家經(jīng)銷商以自己的名義與客戶、顧客進(jìn)行經(jīng)營活動，通過這些活動將其根據(jù)獨 家銷售協(xié)議取得的某種商品的獨家經(jīng)銷權(quán)轉(zhuǎn)化為商業(yè)利潤；而代理商必須以被代理人的 名義辦理委任事務(wù)。其二，獨家經(jīng)銷商雖然受獨家銷售協(xié)議的約束，必須對獨家銷售商 負(fù)擔(dān)特定的義務(wù)，但其對買入后再轉(zhuǎn)賣的經(jīng)營行為須自負(fù)盈虧；而代理商對于權(quán)限內(nèi)的 委托授權(quán)事項不負(fù)擔(dān)任何盈虧，并享有對被代理人的報酬支付請求權(quán)。其三，實務(wù)中， 獨家經(jīng)銷商同時與數(shù)個獨家銷售商簽訂獨家銷售協(xié)議也時有發(fā)生，并且在商業(yè)資本與工 業(yè)資本相互滲透的今天，有的獨家經(jīng)銷商簽訂獨家銷售協(xié)議的同時自己也生產(chǎn)并銷售相 競爭的產(chǎn)品或替代產(chǎn)品；而代理商往往受到同業(yè)禁止的限制，不得為自己或第三人經(jīng)營 與其所代理的同類相競爭的事業(yè)。

同樣，排他性銷售中的獨家經(jīng)銷商因其為自己的利益而進(jìn)行經(jīng)營活動，而區(qū)別于行 紀(jì)協(xié)議中的行紀(jì)人。因其不是為獨家銷售商報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒 介服務(wù)，而區(qū)別于居間協(xié)議中的居間人。

1964年法國Consten公司和德國Gründig公司訴歐共體委員會一案可以說明，排他性銷售協(xié)議有著明顯的經(jīng)濟效益。首先，這種協(xié)議可以改善商品流通。因為一旦訂立了這種協(xié)議，生產(chǎn)商在某個國家或者某個地區(qū)的市場銷售就交給了一個固定的企業(yè)，這不僅使生產(chǎn)商不再需要同眾多的銷售商就形形色色的交易條件進(jìn)行談判，從而可以克服在跨國銷售中因語言、法律或者其他差異而引起的困難，而且還可以降低交易費用，從而有利于推動商品流通和國際貿(mào)易。特別是對中小生產(chǎn)企業(yè)來說，訂立獨家銷售協(xié)議常常是它們進(jìn)入某個市場或者參與市場競爭的有效方式，有時甚至是唯一的方式。

排他性銷售協(xié)議也有利于擴大商品的銷售。因為根據(jù)這樣的協(xié)議，協(xié)議產(chǎn)品在一個地區(qū)內(nèi)只有一家企業(yè)進(jìn)行銷售，該銷售商的盈利就完全取決于他對這個產(chǎn)品的銷售。在這種情況下，銷售商就會努力進(jìn)行市場調(diào)研，為擴大銷售采取各種積極措施，例如發(fā)布廣告、承擔(dān)售后服務(wù)或者采取其他的促銷手段，其結(jié)果就不僅增加了銷售商的收益，而且也可以擴大生產(chǎn)，為生產(chǎn)商增加收益。

排他性銷售協(xié)議不僅有利于生產(chǎn)商和銷售商，而且也利于推動市場競爭。這是因為獨家銷售有利于改善商品的分配，提高生產(chǎn)商和銷售商的經(jīng)濟收益，從而就會刺激更多的生產(chǎn)商和銷售商訂立這種銷售協(xié)議，其結(jié)果就是推動了不同品牌產(chǎn)品之間的競爭，特別是有利于引入外國的新產(chǎn)品。其結(jié)果就是可以擴大消費者的選擇，給消費者帶來了更大的社會福利。

當(dāng)然，排他性銷售也會出現(xiàn)嚴(yán)重限制競爭的情況。如果供貨方在相關(guān)市場上占到了30％以上的份額，或者銷售商在其銷售市場上占到了30％以上的份額，這種排他性銷售制度因為會關(guān)閉相當(dāng)大范圍的市場競爭，這個縱向限制對競爭的損害程度就是非常嚴(yán)重的，這個縱向限制從而就可能被視為是違法的行為。除了考慮當(dāng)事人的市場份額，還得考慮縱向限制涉及的交易額以及影響市場競爭的程度等。歐共體《縱向協(xié)議和縱向協(xié)調(diào)行為適用歐共體條約第81條第3款的1999年第 2790號條例》第4條(b)規(guī)定，一個縱向協(xié)議如果限制買方的銷售地域或者客戶，這種協(xié)議原則上不能得到豁免。但是，如果這種協(xié)議是禁止買方在賣方的或在賣方為其他銷售商保留的獨占地域或者專有客戶進(jìn)行主動銷售，且這種限制不影響買方在自己的獨占地域進(jìn)行銷售的情況下，該限制可以得到豁免。

根據(jù)歐共體委員會2000年5月24日發(fā)布的《縱向協(xié)議集體豁免條例適用指南》第50節(jié)的解釋，主動銷售是指銷售商在他人的獨占地域內(nèi)建立商店或者開辟銷售渠道。如果銷售商在他人的獨占銷售地域僅僅發(fā)布廣告，或者是通過媒體或者網(wǎng)絡(luò)推銷產(chǎn)品，這種做法被視為被動銷售。根據(jù)該指南第51節(jié)關(guān)于電子商務(wù)的規(guī)定，任何銷售商都有使用英特網(wǎng)進(jìn)行廣告宣傳和銷售商品的權(quán)利。因為英特網(wǎng)是接觸消費者和客戶的合理方式，英特網(wǎng)上的銷售不得被視為主動銷售。然而，如果銷售商向潛在的客戶主動發(fā)送電子郵件，這種行為得被視為主動銷售。

判別排他性銷售是否違法，主要是要分析每個具體的排他性銷售是否對競爭產(chǎn)生顯著的消極影響，即其消極影響是否大于積極影響。歐美各國法院在比較其消積極效果時，主要考慮以下因素：

1、生產(chǎn)商及其競爭者的市場地位。一般說來，生產(chǎn)商市場地位的強弱與其排他性銷售的消極作用成正比關(guān)系，如果生產(chǎn)商力量過強，則其采用排他性銷售就會更加加強其市場力量，這會存在嚴(yán)重的限制品牌內(nèi)競爭的危險。這時，其競爭者的市場地位就要予以關(guān)注了，如果其競爭者市場力量較強，而且也同樣采用相似效果的縱向限制，則該產(chǎn)品市場的品牌間競爭就很容易被協(xié)調(diào)，使這些企業(yè)很容易達(dá)成通謀，排斥其他小競爭者或潛在競爭者。

2、市場進(jìn)入障礙。在一個市場進(jìn)入存在障礙或市場準(zhǔn)入門檻比較高的市場，生產(chǎn)商發(fā)展新的銷售商是比較困難的，一旦該市場的銷售商被少數(shù)生產(chǎn)商以排他性銷售的方式掌握，那么該市場的大部分生產(chǎn)商就失去了銷售渠道，這就會嚴(yán)重限制競爭。因此市場障礙也是歐美國家考慮排他性銷售是否違法的重要因素。

3、購買商是否具有“購買力量”。生產(chǎn)商任命的排他性銷售的銷售商是否具有“購買力量”也是歐美法院的一個重要的考慮因素。“購買力量”指銷售商在下游市場具有強大的市場力量。如果在排他性銷售體系中，購買商還擁有“購買力量”，則很可能會對其他銷售商造成排斥。比如，在某產(chǎn)品市場上，某銷售商具有支配地位，由于該銷售商的購買力量，導(dǎo)致該品牌的大多數(shù)采用排他性銷售的生產(chǎn)商都會選擇與該銷售商進(jìn)行排他性銷售合作。則這種排他性銷售斷絕了其他小銷售商的供貨來源，迫使其退出市場，這是有害于競爭的。

4、市場的成熟程度。在評價排他性銷售的影響時，市場的成熟程度也是一個重要因素。在一個成熟的市場內(nèi)，排他性銷售可能導(dǎo)致減少品牌內(nèi)競爭和價格歧視可能是很嚴(yán)重的問題，因為該領(lǐng)域的可替代的產(chǎn)品都比較固定，如果該市場品牌間競爭不足的話，則這種危害尤其嚴(yán)重。而在一個需求不斷增長、技術(shù)不斷革新、企業(yè)的市場地位不斷變化的市場中，排他性銷售所產(chǎn)生的消極效果可能就不會很嚴(yán)重，因為如果產(chǎn)品更新?lián)Q代很快，則企業(yè)很難通過控制某一產(chǎn)品的銷售來控制市場。

5、產(chǎn)品的性質(zhì)。在評價排他性銷售的反競爭效果時，產(chǎn)品性質(zhì)也是需要考慮的相關(guān)因素。通常，在新產(chǎn)品、復(fù)雜產(chǎn)品，以及消費之前很難判別產(chǎn)品質(zhì)量的產(chǎn)品（所謂的經(jīng)驗產(chǎn)品），還有消費之后也很難判別產(chǎn)品質(zhì)量的產(chǎn)品（所謂的信譽產(chǎn)品）這些領(lǐng)域，采用排他性銷售可以實現(xiàn)效率。因為在這些領(lǐng)域，不采用排他性銷售對銷售商的促銷熱情予以保護(hù)，保護(hù)其為推銷該產(chǎn)品所做的投資，市場是很難打開的。

排他性銷售作為一種高效的銷售手段，既可能因為其增強市場競爭的積極效果而被法律授予合法地位，又有可能因為其產(chǎn)生的反競爭的消極效果而受到國外反壟斷法處罰。因此，把握好運用排他性銷售這一經(jīng)營方式的分寸，避免其產(chǎn)生的消極效果大于積極效果，對于我國致力于發(fā)展對外貿(mào)易、開拓歐美市場的企業(yè)來說顯得尤為重要。