特別清算，是與普通清算相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)法律制度，是指公司在普通清算過(guò)程中產(chǎn)生顯著障礙，或發(fā)生公司負(fù)債超過(guò)資產(chǎn)之嫌等情況下，經(jīng)法院命令而進(jìn)行的清算。在特別清算中，法院介入清算程序之中，對(duì)清算作直接積極地監(jiān)督，運(yùn)用公共的力量對(duì)清算過(guò)程予以干涉，并讓債權(quán)人有權(quán)參加會(huì)議，以謀求清算的順利進(jìn)行，充分保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。特別清算是普通清算與破產(chǎn)清算中間的一座橋梁，它以其周密的制度設(shè)計(jì)克服了普通清算與破產(chǎn)清算的弊端，具有自己獨(dú)特的制度價(jià)值，在公司清算中，發(fā)揮了不可替代的作用。

與普通清算相比，特別清算主要具有如下優(yōu)勢(shì)：在普通清算中，清算都是由股東自行進(jìn)行的，債權(quán)人并不介入，法院也只起到消極監(jiān)督的作用。這種清算形式往往依賴于股東自身的善意及公司自有資產(chǎn)的充沛。若股東在清算中違反其誠(chéng)信義務(wù)，故意阻礙清算的進(jìn)行，侵 害債權(quán)人的利益，或公司資產(chǎn)并不十分充分，有難以完全清償債務(wù)之嫌，普通清算就很難發(fā)揮其作用，達(dá)到保護(hù)相關(guān)利益人的立法宗旨。特別清算制度的確立即解決了上述問(wèn)題。一方面，各國(guó)特別清算制度普遍設(shè)立有債權(quán)人會(huì)議及監(jiān)理人，相關(guān)利益人可以通過(guò)召集會(huì)議的形 式，形成其整體意志，監(jiān)控清算的進(jìn)行；另一方面，法院也會(huì)憑借其較強(qiáng)的中立地位和公信力，積極介入清算之中，監(jiān)控整個(gè)清算行為的進(jìn)程，防止清算人的行為侵害公司或其他相關(guān)利益人的利益。

與破產(chǎn)清算相比，特別清算的優(yōu)勢(shì)主要體現(xiàn)在其在保障債權(quán)人公平受償?shù)耐瑫r(shí)，也兼顧了效率的實(shí)現(xiàn)。破產(chǎn)制度雖可以保障債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利，但當(dāng)事人往往需要花費(fèi)巨大的精力、時(shí)間與費(fèi)用。這種成本在當(dāng)事人自愿或財(cái)產(chǎn)已經(jīng)顯著匱乏的情況下是合理的，因?yàn)檫@是追求公平受償所付出的必要代價(jià)。但是，如果公司的債權(quán)人并不多，利害關(guān)系人很容易達(dá)成某種協(xié)議，進(jìn)入破產(chǎn)程序可就并不是當(dāng)事人的最佳選擇?？紤]到破產(chǎn)程序會(huì)耗費(fèi)巨大的時(shí)間、精力與費(fèi)用，當(dāng)事人可能會(huì)選擇以比較簡(jiǎn)便、快速的特別清算方式解決企業(yè)的清算問(wèn)題。這時(shí)，如果法律強(qiáng)行規(guī)定，只要資不抵債便要進(jìn)行破產(chǎn)清算，那么，無(wú)異于是對(duì)當(dāng)事人意思自治的一種強(qiáng)奸。

社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的，當(dāng)事人在社會(huì)生活中的需求也是千姿百態(tài)，不一而足的，法律的彈性與先進(jìn)性便體現(xiàn)在其能夠最大限度的預(yù)計(jì)到當(dāng)事人可能的需要．并在不違反法律基本原則的基礎(chǔ)上為這種需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)制度規(guī)范，預(yù)留適用空間。整齊劃一的制度安排固然簡(jiǎn)便易行，但其偏離了現(xiàn)實(shí)生活的多樣性，其最終必會(huì)導(dǎo)致法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的背叛，帶來(lái)生活與法律之間的緊張關(guān)系。特別清算制度周密地考慮到了復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，滿足了不同當(dāng)事人對(duì)制度的多樣性需求，具有其不可替代的獨(dú)特制度價(jià)值。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)公司法修改中，應(yīng)引入特別清算制度，以完備我國(guó)公司清算種類，建立規(guī)范化、制度化的公司退出機(jī)制，適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時(shí)代需求。

特別清算的條件是指引起清算程序開(kāi)始的原因。特別清算的原因可分實(shí)質(zhì)條件和形式條件。

1.實(shí)質(zhì)條件

（1）普通清算發(fā)生顯著的障礙。普通清算發(fā)生顯著的障礙是指在普通清算中，清算組不能順利按股東會(huì)通過(guò)的清算方案清算。不能清算的障礙既有法律的原因，如公司的財(cái)產(chǎn)已被強(qiáng)制查封，或法律禁止流通。也有事實(shí)的原因，如公司財(cái)產(chǎn)有價(jià)無(wú)市、無(wú)法變現(xiàn)或以實(shí)物清償不能平等對(duì)待債權(quán)人等。

（2）發(fā)現(xiàn)公司有債務(wù)超過(guò)資產(chǎn)之嫌。

（3）其它不能清算的原因。如債權(quán)人虛伸申報(bào)債權(quán)、債權(quán)人與債務(wù)人勾結(jié)申報(bào)虛假或多報(bào)債權(quán)、資產(chǎn)估價(jià)失實(shí)等。

2.形式條件

從普通清轉(zhuǎn)為特別清算是因債權(quán)人、清算組、公司股東等提出申請(qǐng)，由法院發(fā)出命令而開(kāi)始的。

1.特別清算方案的制定

清算方案是特別清算的清算組向債權(quán)人會(huì)議提出并被債權(quán)人會(huì)議接受的方案。清算方案制定的內(nèi)容是關(guān)于償還債務(wù)的條件比例等事項(xiàng)，當(dāng)債權(quán)不能全額受償?shù)?，?yīng)貫徹等差原則和平等原則。

2.特別清算方案的執(zhí)行，清算方案由清算組執(zhí)行。清算方案在執(zhí)行中，難以執(zhí)行的，由法院宣告破產(chǎn)，進(jìn)入破產(chǎn)程序。

3.注銷登記 ，清算方案執(zhí)行完畢，清算組應(yīng)按規(guī)定辦理公司注銷登記。

特別清算在日本、我國(guó)臺(tái)灣及其他一些大陸法系國(guó)家均有規(guī)定，相較普通清算而言，其主要有以下幾方面特別之處：

(一)發(fā)生原因不同

普通清算發(fā)生的原因就是公司解散。資合公司非因合并、重整等原因解散時(shí)，即自動(dòng)進(jìn)入普通清算程序，由股東組成清算組， 自行開(kāi)始清算。而特別清算的開(kāi)始則需要特別原因。按照日本國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法的規(guī)定，特別清算須在普通清算實(shí)行發(fā)生顯著障礙或公司負(fù)債超過(guò)資產(chǎn)有不實(shí)之嫌疑時(shí)方可為之)。“所謂發(fā)生顯著障礙，是指清算之實(shí)行，遇有法律或事實(shí)之障礙，無(wú)法依清理方針，順利完成清算而言。公司負(fù)債超過(guò)資產(chǎn)之嫌，不僅限于負(fù)債超過(guò)資產(chǎn)有不實(shí)之嫌，亦可類推適用于資產(chǎn)超過(guò)負(fù)債之嫌?！敝挥袧M足了以上這兩個(gè)實(shí)質(zhì)條件，方才可以開(kāi)始特別清算?？梢?jiàn)，相比普通清算，特別清算的起始條件更為嚴(yán)格些。

(二)清算中公司的機(jī)關(guān)不同

在普通清算中，公司的機(jī)關(guān)是清算人、監(jiān)理人、股東；而在特別清算中，公司的機(jī)關(guān)則是清算人、監(jiān)理人、債權(quán)人會(huì)議。所謂債權(quán)人會(huì)議，即是指特別清算中，有公司債權(quán)人組成的臨時(shí)集會(huì)，決定意思之最高機(jī)關(guān)。在公司進(jìn)行特別清算時(shí)，由于其特殊之現(xiàn)實(shí)狀況，使得債權(quán)人權(quán)益的維護(hù)面臨了較大風(fēng)險(xiǎn)，允許其參與清算，一方面保護(hù)了其自身的權(quán)利，另一方面也起到了對(duì)清算人進(jìn)行監(jiān)督的作用。故而，特別清算將債權(quán)人會(huì)議作為了一個(gè)必不可少的機(jī)構(gòu)。特別清算之所以特別，其核心便也在于此處。至于債權(quán)人會(huì)議的成員組成、召集方法、表決辦法，各國(guó)立法基本都仿照各自破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定。鑒于篇幅所限，此處就不再贅敘了。

(三)保護(hù)利益不同

在普通清算中，法律兼顧保護(hù)債權(quán)人利益與股東利益，在其二者之間并無(wú)偏頗。但是在特別清算中，法院則更加注重保護(hù)債權(quán)人的利益。相對(duì)于股東，債權(quán)人對(duì)公司資產(chǎn)享有優(yōu)先受償之權(quán)利。在公司資產(chǎn)清償債權(quán)人還有剩余的情況下，法律既要保護(hù)債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，也要同時(shí)兼顧股東的剩余財(cái)產(chǎn)分派權(quán)。但是，如果公司的財(cái)產(chǎn)是否超過(guò)負(fù)債已有不實(shí)之嫌，那么，法律則應(yīng)更為側(cè)重保護(hù)債權(quán)人利益，以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信用體制的建立與完善。

(四)法院及債權(quán)人監(jiān)督的力度不同

在普通清算中，法院與債權(quán)人并不直接干預(yù)清算的進(jìn)行，法院僅做消極之監(jiān)督。但在特別清算中，不但設(shè)立債權(quán)人會(huì)議對(duì)清算進(jìn)行積極監(jiān)督，而且法院也將一改其消極姿態(tài)，運(yùn)用其公信力及中立裁量權(quán)對(duì)清算進(jìn)行積極監(jiān)督。法院的監(jiān)督主要體現(xiàn)在其對(duì)清算人的選任、解任，對(duì)清算行為與公司財(cái)務(wù)的檢查等方面。如《日本公司法規(guī)范》第452條規(guī)定“根據(jù)公司的財(cái)產(chǎn)狀況認(rèn)為必要時(shí)，法院可因清算人、監(jiān)察人、監(jiān)理人、從六個(gè)月以前繼續(xù)持有已發(fā)行股份總數(shù)的百分之三以上股份的股東、或有已申報(bào)的債權(quán)人相當(dāng)于公司已經(jīng)知道的債權(quán)人的總債權(quán)額的百分之十以上的債權(quán)人的申請(qǐng)，或依職權(quán)，可以命令檢查公司的業(yè)務(wù)和財(cái)產(chǎn)?！笨梢?jiàn)，在特別清算中，法院對(duì)公司清算的 監(jiān)督力度要比普通清算強(qiáng)得多。

(五)終結(jié)清算的方式不同

在特別清算中，除了與普通清算相同的終結(jié)方式外，還可以以“協(xié)定”方式清結(jié)清算程序。所謂協(xié)定終結(jié)，即是指公司與債權(quán)人團(tuán)體之間，以協(xié)定的方式，對(duì)債務(wù)清償作出安排，經(jīng)法院認(rèn)可發(fā)生效力后終結(jié)清算的一種方式。這很類似于破產(chǎn)程序中的和解制度。之所以設(shè)立此種制度，是因?yàn)樘貏e清算往往是在公司資產(chǎn)并不十分充分的前提下進(jìn)行的，債權(quán)人很難有望獲得完滿的清償，為了避免繁鎖復(fù)雜的破產(chǎn)程序的進(jìn)行，債權(quán)人互相讓步，用協(xié)調(diào)方式終結(jié)清算程序便顯得非常必要。

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，我國(guó)實(shí)踐中并不存在日本法上的特別清算制度，但我國(guó)公司法及某些單項(xiàng)法規(guī)中規(guī)定了某些類似于特別清算的法律制度。主要體現(xiàn)在：第一、我國(guó)<公司法》第192條規(guī)定： “公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組，進(jìn)行清算。”由于其有行政主管機(jī)關(guān)組織進(jìn)行清算，而非由股東自行組織清算，因此，有學(xué)者稱其為行政特別清算；第二、我國(guó)<外商投資企業(yè)清算辦法》中，在其第三章中用9個(gè)條文創(chuàng)設(shè)了外商企業(yè)的特別清算制度，從而填補(bǔ)了我國(guó)公司法中特別清算的空白。我國(guó)法上的特別清算制度還存在著相當(dāng)大的問(wèn)題，需要在以下方面予以完善：

(一)對(duì)特別清算統(tǒng)一規(guī)定

從嚴(yán)格意義上說(shuō)，我國(guó)忪司法>上尚沒(méi)有特別清算的規(guī)定，第l92條的規(guī)定實(shí)不足以創(chuàng)設(shè)我國(guó)的特別清算制度， 《外商投資企業(yè)法>上雖有特別清算的規(guī)定，但是其畢竟只是一部特別法，不能適用于所有公司。清算制度，是企業(yè)生命走向消亡的最后一段，它關(guān)乎眾多利益相關(guān)人的切身權(quán)益，使其制度化、效率化是建立現(xiàn)代化公司制度必不可少的環(huán)節(jié)之一。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，除非有特別的理由，否則法律應(yīng)對(duì)同一問(wèn)題采取相同的規(guī)制方式?，F(xiàn)有的對(duì)外資公司與對(duì)中資公司清算問(wèn)題的區(qū)別對(duì)待理由并不充分。故而，在未來(lái)的公司法修改中，應(yīng)在借鑒日本及我國(guó)臺(tái)灣立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，整合特別清算制度，將其統(tǒng)一規(guī)定于<公司法》中。

(二)行政機(jī)關(guān)代位司法機(jī)關(guān)組織特別清算

無(wú)論是<公司法》，還是 商投資企業(yè)法》都規(guī)定企業(yè)的主管機(jī)關(guān)來(lái)組織企業(yè)的特別清算。根據(jù)<公司法》第192條的規(guī)定： “公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組進(jìn)行清算。”但是，對(duì)于公司的有關(guān)主管機(jī)關(guān)指的是什么機(jī)關(guān)?它所組織的“有關(guān)機(jī)關(guān)”指的是哪些機(jī)關(guān)?公司法并沒(méi)有給出明確的回答。這也就造成了學(xué)說(shuō)上眾說(shuō)紛紜，實(shí)踐中無(wú)法操作的局面。按照學(xué)者們的解釋，這里的主管機(jī)關(guān)應(yīng)指“依法有權(quán)責(zé)令公司關(guān)閉的機(jī)關(guān)”，但是，在我國(guó)有權(quán)責(zé)令企業(yè)關(guān)閉的機(jī)關(guān)為數(shù)不少，是他們中的所有機(jī)關(guān)都可以參與進(jìn)行清算呢?還是只有其中一部分可以參與呢?如果答案是前者，如此眾多的主管機(jī)關(guān)都參與公司的清算，必然會(huì)造成實(shí)踐中的混亂局面。如果是后者，對(duì)于哪些主管機(jī)關(guān)有權(quán)參加清算法律并無(wú)明確規(guī)定，這勢(shì)必會(huì)造成行政機(jī)關(guān)之間的相互推委或相互爭(zhēng)搶。這種法律上的漏洞不僅給債權(quán)人的利益帶來(lái)了極大的危害，也為一些不法之徒利用吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照達(dá)到逃避清償債務(wù)的目的創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。

退一步而言，即使明確地確定了某一行政機(jī)關(guān)具有負(fù)責(zé)清算的職責(zé)，將企業(yè)的清算問(wèn)題交給行政機(jī)關(guān)處理不甚妥當(dāng)。行政權(quán)力的特性在于它的靈活性、隨機(jī)性與應(yīng)變性，它并不能處理對(duì)社會(huì)及相關(guān)利益^影響甚巨的清算制度。企業(yè)的存亡關(guān)乎社會(huì)之動(dòng)蕩，債權(quán)人利益保護(hù)的優(yōu)劣關(guān)乎市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)信用體制的建立，這樣—個(gè)關(guān)乎國(guó)計(jì)民生的重大問(wèn)題必需要由法律建立一個(gè)統(tǒng)一的、確定的、操作性強(qiáng)的制度規(guī)范，由—個(gè)職權(quán)規(guī)范、沒(méi)有私利、中立不倚的機(jī)關(guān)統(tǒng)一掌握，那么，在我國(guó)，最合適的機(jī)關(guān)無(wú)疑是司法機(jī)關(guān)。

還是外商投資企業(yè)清算辦法>均規(guī)定：公司違反法律、或違反行政法規(guī)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或被責(zé)令關(guān)閉，應(yīng)由主管機(jī)關(guān)組織開(kāi)始特別清算 ?？疾齑它c(diǎn)，立法者的意圖可能是考慮到公司被行政強(qiáng)制解散后，股東很難能夠自愿組成清算組，進(jìn)行清算，故而將其作為開(kāi)始特別清算的理由之一。但是，按照傳統(tǒng)特別清算的原理，特別清算之前必需要有普通清算這一前置程序，即只有在普通清算中遭遇困難時(shí)才有開(kāi)始特別清算程序的必要。<公司法>第192條及<外商投資企業(yè)清算辦法>第35條的規(guī)定，會(huì)給當(dāng)事人造成一定困惑，即在公司被責(zé)令關(guān)閉或被行政吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之時(shí)，是可直接開(kāi)始特別清算，還是仍然要先進(jìn)行普通清算，在普通清算遇到困難時(shí)再開(kāi)始特別清算。按照立法者的意圖，似乎可以得出前者的結(jié)論，但考察世界上他國(guó)立法，卻并無(wú)這樣規(guī)定的先例。

行政機(jī)關(guān)責(zé)令企業(yè)關(guān)閉只是企業(yè)解散的一種方式，至于解散之后進(jìn)入怎樣的清算程序與導(dǎo)致解散的原因并沒(méi)有必然的聯(lián)系，而主要取決于公司當(dāng)時(shí)的資產(chǎn)狀況及公司普通清算進(jìn)展的順利程度。如果行政機(jī)關(guān)將公司強(qiáng)制解散后，公司的資產(chǎn)充分且普通清算進(jìn)行順暢，則法律即無(wú)強(qiáng)令公司開(kāi)始特別清算的必要；只有在公司資產(chǎn)出現(xiàn)問(wèn)題或普通清算進(jìn)行有障礙時(shí)，有超過(guò)債務(wù)不實(shí)之嫌，法院才有必要根據(jù)債權(quán)人、股東、清算人的申請(qǐng)，或者依其職權(quán)，判令開(kāi)始特別清算。故而，實(shí)沒(méi)有必要將行政判令解散作為特別清算開(kāi)始的實(shí)質(zhì)條件之一。