破產抵銷權是指破產債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，不論債的種類和到期時間，得于清算分配前以破產債權抵銷其所“負債務的權利”。各國破產法均對抵銷權有所規(guī)定，例如，日本破產法第９８條規(guī)定：“破產債權人在破產宣告的當時對破產人負擔債務的，得按破產程序予以抵銷”。美國聯(lián)邦破產法第５５３條也規(guī)定了抵銷。按照美國學者的解釋，抵銷是指對債務人享有債權并負有債務的債權人被允許其以對債務人的債務抵銷其對債務人債權，以使得他沒有抵銷權的債權人得到更好的的清償。我國《破產法》第３3條規(guī)定：“債權人對破產企業(yè)負有債務的，可以在破產清算前抵銷?！?

破產抵銷權具有如下特征:

第一，具有主體的特定性。破產抵銷權是破產債權人的專有權利，權利主體只能是破產權人一方。

第二，這種抵銷權不受債務種類和履行期限的限制。

第三，債務有時間限制。權利人主張抵銷的債務，只能是破產宣告前他對破產人所負擔的債務。為了維護破產債權人的共同利益，保證債權人公平地行使權利，法律對破產債權人行使破產抵銷權的范圍給予一定限制。

通常，具有如下情形之一的，債權人不得行使破產抵銷權:

(1)破產債權人在破產宣告后，對破產財團負有債務的，不得主張抵銷。

(2)破產人的債務人在破產宣告后，取得他人破產債權的，不得主張抵銷。

(3)破產人的債務人已經(jīng)得知破產人停止支付或者有破產申請而取得的債權，不得抵銷。

(4)破產人的債務人已經(jīng)得知破產人停止支付或者有破產申請而對破產人所負責的債務，不得抵銷。

破產程序開始后，債權人對破產債務人的債權可分為三種：一為破產債權；二為共益?zhèn)鶛嗪凸惨尜M用；三為除斥債權。破產債務人的債權，因破產程序適用范圍不同而有所不同。若將破產程序適用于公司或法人，破產債務人的債權即是應歸屬破產財產的債權，我國破產法即屬此例；若將破產程序的適用范圍及于個人，則破產債務人的債權可分為屬于破產財產的債權及屬于債務人個人的自由財產的債權兩種，大部分國家破產法均屬此例。破產程序中的抵銷權就是指破產債權人對破產債務人的債權與破產債務人對破產債權人的債權相抵銷，抵銷權的適用范圍即是指這兩種債權的相互對應關系問題。

1、破產債權與屬于破產財產的債權的抵銷。

這種抵銷是破產程序中最為典型最為常見的抵銷，各國破產法所規(guī)定的抵銷，多指這種抵銷。

2、共益費用及共益?zhèn)鶛嗯c屬于破產財產的債權的抵銷。

法律既然允許破產債權與屬于破產的債權相互抵銷，對于共益費用及共益?zhèn)鶛嗯c屬于破產的債權的抵銷，自無限制的理由。但是，根據(jù)民法的一般理論，共益費用和共益?zhèn)鶛鄳S時從破產財產中支付，而不受破產程序的約束，雙方當事人均得主張抵銷，破產管理人亦得主張抵銷。

3、除斥債權與屬于破產財產的債權的抵銷。

這兩種債權在破產程序中不得抵銷。除斥債權在大多數(shù)國家的立法上是指不屬于破產債權的債權，但只有在日本破產法中被承認為破產債權，但其受償?shù)捻樞蛄雍笥谝话銈鶛?，故特稱劣后債權，以示其與一般債權的區(qū)別。但無論是將其視為除斥債權的大多數(shù)國家，還是將其稱為劣后債權的日本，均規(guī)定此種債權與屬于破產財產的債權不得抵銷。因為適用抵銷的主債權被嚴格地限制在破產程序開始前對債務人所享有的債權的范圍內。而劣后債權一般發(fā)生于破產程序開始之后，故無準允抵銷的理由。

4、破產債權與屬于破產債務人自由財產的抵銷。

這種抵銷發(fā)生在將破產程序適用于自然人的國家的司法實務中。

破產債權人行使抵銷權，應以破產管理人為相對人，向破產管理人作出抵銷的意思表示。破產管理人承認債權人的抵銷請求的，即發(fā)生抵銷的效果。如果破產管理人對債權人行使抵銷權有異議，則應當通過訴訟予以解決。是否行使抵銷權，由債權人自已決定；若債權人不行使抵銷權，破產管理人不得自動主張抵銷。若債權人已先清償其對破產人的債務，即已發(fā)生清償效力，抵銷權歸于消滅，債權人不得撤銷其清償行為再行主張抵銷。

關于抵銷權的行使期間，我國《破產法》未作明確規(guī)定，學者大多數(shù)認為，在破產宣告后至破產程序終結前，破產債權人都可以行使抵銷權。由于破產債權人只能向破產管理人主張抵銷，因此，抵銷權的行使只能始于破產管理人（在我國稱為清算組）成立之后。

民法上的抵銷權，只是為了避免重復履行而增加的費用，不發(fā)生不公正的問題，故不依債權成立的時間為構成要件。但破產程序上的抵銷權，卻與之不同，準許抵銷，則意味著被全部清償;不允許抵銷，則意味著依程序受損失分配。這對破產抵銷權人及其他債權人關系極大。況且，當債務人出現(xiàn)財務困難時，多有債權人不擇手段地竟相對債務人負擔債務，或債務人的債務人設法低價收購債權人的債物，以供抵銷。故不能不對之進行限制，以維護債權人之間的公平。

有鑒于此，我國新破產法草案具本規(guī)定了不適用破產抵銷的以下四種情形。

1、破產債權人在破產宣告后對破產人負擔的債務，不能抵銷。

2、破產債權人已知破產人有停止支付或者破產申請的事實，而對破產人負擔的債務，不得抵銷。

3、破產債權人已知破產人有停止支付或者破產申請的事實，而對破產人負擔的債務，不得抵銷。

4、破產人的債務人在破產宣告前，已知破產人有停止支付或者破產申請事實，而對破產人取得的債權，不得抵銷。但是，債權人因為法律規(guī)定或者有破產申請１年前發(fā)生的原因而取得債權的，不在此限。

《破產法》第33條規(guī)定：“債權人對破產企業(yè)負有債務的，可以在破產清算前抵銷?！边@就是破產法上的抵銷權。根據(jù)這一權利，破產債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，無論是否已到清償期限，無論債務標的、給付種類、品質是否相同，均可在破產分配完成之前相互抵銷。

抵銷權原本也是民法上的權利，但是它在破產程序中的行使，卻具有一些不同的特點。民法上的抵銷權，要求相互抵銷的債務均已到清償期限，而且通常情況下，相互抵銷的債務給付種類、品質是相同的。我國《合同法》第99條1款規(guī)定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或合同性質不得抵銷的除外”。該法第100條規(guī)定：“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷”。破產法中抵銷權的行使，則無上述限制。因為在破產程序中，附條件的債權可以作為破產債權，未到期的債權一律視為到期，由不同種類、品質標的物形成的債權，也要一律折合為貨幣形式方能加以清償，所以，均能在破產程序中進行抵銷。但另一方面，民法上的抵銷權，對相互抵銷的債權債務成立的時間并無限制，而破產法上的抵銷權，原則上僅允許破產宣告前成立的債權債務相互抵銷，有時間上的嚴格限制，目的則是為保證抵銷權利的正確行使。

破產法上的抵銷權比民法上的抵銷權，對當事人具有更為重要的意義，在抵銷的范圍內實際起到擔保的作用。在正常的民事活動中，當事人雙方均有支付能力，民法上的抵銷權主要只是為雙方當事人節(jié)省結算時間和費用，擔保的作用并不明顯。而在破產程序中，如無抵銷權的設置，破產債權人對破產人享有的債權，因破產人無力清償，只能得到一定比例的償還，甚至得不到償還，但破產債權人對破產人所負的債務，卻必須一分不少，全部清償，利益相差甚大。

破產法上的抵銷制度，是破產債權只能依破產程序分配清償?shù)睦?。在破產程序中承認抵銷權的理由，“一是抵銷制度是為了擔負擔保性功能，通過行使抵銷權，而不根據(jù)破產手續(xù)就能優(yōu)先得到清償；二是如果不允許抵銷，就會產生不公平的現(xiàn)象，即：自己欠破產財團的債務，被要求作出全面地履行；與此相對，自己擁有的債權，則作為破產債權，只能受到按比例的平均的分配（清償）”。相同的當事人之間，同樣的債權卻處于不平等的清償?shù)匚?，有違公平原則。所以，破產法中便設立了抵銷權，以保障破產債權人的上述權益，而為雙方當事人節(jié)省結算時間和費用等考慮，則早已退居于末位。

但也有一些國家的破產法不允許進行破產抵銷，如法國及拉美的一些國家。主張禁止破產抵銷的觀點主要是認為，抵銷的作用在于使享有抵銷權的債權人實際上達到了擔保其債權實現(xiàn)的目的，破產抵銷違背了按比例分配債務人財產的原則，因為享有抵銷權的債權人通過抵銷得到了其債權的充分償付（在允許抵銷的數(shù)額范圍內），這使得抵銷類似于一種未公開的擔保權，對其他債權人而言是不公平的。所以在這些國家，原則上是禁止破產抵銷的。我國的破產立法允許進行破產抵銷。

抵銷權與別除權都是保證債權人優(yōu)先受償性質的權利，但從對債權人利益的保護看，抵銷權的作用更大一些。在行使別除權時，債權人可能因擔保物價款不足等原因，得不到完全清償。在行使抵銷權時，債權人被抵銷的債權額可獲得全額清償，沒有損失風險。

由于抵銷權對破產債權人具有重大利益，為保證權利的正確運用，抵銷權的行使應符合一定條件：

第一，破產債權人用于抵銷的債權債務均須成立于破產宣告之前，債權應經(jīng)過申報確認。

第二，盡管在學者間存在不同主張，但通常認為，抵銷必須由債權人主動向清算組提出行使，清算組或破產人方面不得主動主張債務抵銷。因抵銷權作為債權人的一項權利，是可以任由其行使或放棄的，而清算組主動提出抵銷，將使破產財產減少，客觀上對多數(shù)破產債權人不利，與清算組應為全體債權人的共同利益活動的職責不符。 第三，抵銷權必須在破產清算分配之前行使，以免延誤破產程序進行。而且，抵銷權的成立，是以破產債權人尚未清償對破產人的負債為前提的，如破產債權人已經(jīng)清償了對破產人的負債，主張抵銷的權利便不再存在了。 第四，附條件的債權進行破產抵銷要受到一定的限制。附解除條件的債權可以主張破產抵銷，但由于其債權可能因解除條件成就而消滅，所以，應當就債權的抵銷數(shù)額提供擔保，或者按債權的抵銷數(shù)額提供相應的貨幣進行提存，以確保其債權因解除條件成就而消滅時，破產管理人能夠及時收回這部分財產，對破產債權人進行分配。在破產最終分配期限屆滿時，附解除條件的債權其解除條件仍未成就的，破產抵銷便產生確定性效力，債權人提供的擔保或提存予以解除。附停止條件的債權，因其債權尚未生效，一般認為不可以主張破產抵銷。

日本破產法第103條（租金、地租及佃租與可抵銷的范圍）規(guī)定：“（一）破產債權人為承租人時，只能就破產宣告時當期及次期的租金實行抵銷。有押金時，關于以后的租金亦同。（二）前款規(guī)定，準用于地租和佃租”。此項規(guī)定，一方面允許破產債權人為承租人時，以預付或將付的租金實行抵銷，另一方面，又將可以抵銷的租金限定在破產宣告時當期及次期的范圍內，以保公平。

為防止破產抵銷權利為當事人所濫用，損害他人利益，許多國家的破產法對抵銷權的行使均規(guī)定有禁止條款，違法抵銷的行為無效。

通常破產法中禁止抵銷的有以下幾種情況：

第一，在破產宣告后，破產債權人對破產財產負有債務的。因為破產宣告前的債務是對破產人產生的，破產宣告后的債務則是對破產財產產生的，兩者主體實際上并不相同。破產財產是用于清償全體破產債權人的，如允許這種債務抵銷，就會在債權人間出現(xiàn)不公平清償?shù)默F(xiàn)象。例如，破產債權人在破產宣告后購買破產企業(yè)財產，負有債務，不予清償，卻用其不能獲得完全清償?shù)钠飘a債權來全額抵銷，從中漁利，使其他破產債權人可分得的破產財產減少。這種行為不僅損害其他債權人的利益，還可能造成破產秩序的混亂，故法律規(guī)定，這種債務不得抵銷。

第二，破產人的債務人在破產宣告后取得他人的破產債權，也是禁止抵銷的。因為這種債權本身雖成立于破產宣告之前，但對債務人來說，其取得卻是在破產宣告之后。轉手之后禁止抵銷，原因就在于在債權轉手過程中，會出現(xiàn)侵害多數(shù)破產債權人利益的行為。破產債權一般只能獲得原額一定比例的清償，實際價值遠低于名義價值。但當它用于抵銷債務時，卻可獲得全額清償，這就使破產清償與抵銷清償之間出現(xiàn)了一定的差額。如果允許破產人的債務人用破產宣告后取得的他人破產債權對債務抵銷，那未勢必會出現(xiàn)債務人低價收買破產債權抵銷債務，非法謀利的現(xiàn)象。例如，甲對破產人負有10萬元債務，乙對破產人享有10萬元破產債權，根據(jù)破產人的財產狀況，乙的債權依破產程序至多能獲得4萬元清償。這時，甲便可能向乙提出以6萬元價款購買其10萬元破產債權。乙因此可多得2萬元，并立即得到償還，自然是何樂而不為。甲用這10萬元債權去抵銷自己必須完全清償?shù)?0萬元債務，也少支付了4萬元，雙方均有利可圖。這差額的6萬元，原應是在甲還債之后納入破產財產，分配給全體破產債權人的，現(xiàn)在卻被甲乙兩人瓜分，顯然是侵害了其他破產債權人的利益。所以在這種情況下，法律禁止抵銷。日本的學者認為，在此種情況下，即使破產人的債務人對破產債權的取得，是在其不知道破產事實的情況下善意的結果，或是基于法定的原因（如繼承），也均禁止抵銷。

第三，破產債權人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，對破產人發(fā)生的債務，禁止抵銷。前兩項禁止抵銷的規(guī)定，是以破產宣告為基準日的。但是，僅禁止破產宣告前的不當?shù)咒N行為尚不足以保證多數(shù)破產債權人的利益，維護清償?shù)墓?。破產債權人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，即在債務人的破產危機期間，便可能出于抵銷牟利之目的，惡意對破產人發(fā)生的債務，所以，此種債務不得抵銷。但是，如果債務的發(fā)生，是基于法定原因（如繼承）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵銷之列。

第四，破產人的債務人在已知破產人停止支付或有破產申請的情況下，取得破產債權或取得的他人破產債權，出于與上條同樣的原因，也禁止抵銷。日本的司法判例認為，此款的禁止范圍，包括對“通過對他人的破產債權作出代位償還所取得的債權”。但是，如果債權的取得，是基于法定原因（如繼承）或得知上述情況以前的原因，則不在禁止抵銷之列。

除此之外，其他法律、法規(guī)在實體法意義上規(guī)定禁止抵銷的情況，在破產程序中也同樣適用。如破產債權人因侵權行為而對破產人產生的債務應當禁止抵銷。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，破產企業(yè)的股東享有的破產債權，不得與其未到位的注冊資本金相抵銷。日本的司法判例及一些學者認為，破產人的保證人或連帶債務人不得行使抵銷權。

應加以注意的是，在破產案件中，破產法上的抵銷往往是與民法上的抵銷同時并存的。破產程序并不排斥民法上的抵銷在不違背破產法公平清償原則下的適用。但是兩種抵銷權利適用的條件有所不同，要區(qū)別情況，方能正確行使權利，使破產程序得以順利進行。