關(guān)于行政立法的概念，學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)：一種是從行政立法的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)來解釋，認(rèn)為凡是國家機(jī)關(guān)制定有關(guān)行政管理方面規(guī)范性文件的行為，都可叫做行政立法。另一種則是從行政立法活動的主體角度來解釋，認(rèn)為行政立法是指國家行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動，其主體是特定的行政機(jī)關(guān)。

1.行政立法的主體是行政機(jī)關(guān)

行政立法的主體特指行政機(jī)關(guān)，而不是國家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、其他組織或個人。全國人大及其常務(wù)委員會能夠制定法律，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會省、自治區(qū)、人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常委會能夠制定地方性行政法規(guī)，但都不是這里所說的行政立法。同時，并不是所有的行政機(jī)關(guān)都可以行政立法，根據(jù)我國《憲法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《立法法》的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院及其主管部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大市人民政府可以進(jìn)行行政立法。

2.行政立法是行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序所做的行為

立法權(quán)非行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)憲法、法律或權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)進(jìn)行活動。與其他行政行為相比，行政立法所要遵守的程序更加嚴(yán)格，必須經(jīng)歷立項、起草、審查、決定、公布、備案等一系列立法程序。沒有立法權(quán)限的行政機(jī)關(guān)或者沒有按照法定程序所進(jìn)行的行政立法活動，都是無效的行政行為。

3.行政立法是行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章的抽象行政行為

行政立法所制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章是以不特定的人或事為對象，可以反復(fù)適用的文件。正如我國臺灣學(xué)者張家洋所言：“所謂法規(guī)命令，系指行政機(jī)關(guān)就特定種類行政事項或一般行政事項，以法律條文形式，以抽象規(guī)范性的意思表示所作規(guī)定。具體言之，法規(guī)命令即行政機(jī)關(guān)基于委任立法授權(quán)或本于職權(quán)，對未來的一般事項或特定類別事項所作的具有法律效力與形式的抽象書面規(guī)定，實(shí)即所制定的行政規(guī)章?！?

1.職權(quán)行政立法與授權(quán)行政立法

根據(jù)行政立法權(quán)來源的不同，可以將行政立法分為職權(quán)立法和授權(quán)立法。

職權(quán)立法是指國家行政機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和組織法所賦予的行政立法權(quán)所進(jìn)行的立法活動。根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定，國務(wù)院、國務(wù)院各部委、省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，可以進(jìn)行職權(quán)立法。

授權(quán)立法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)或者授權(quán)決議所授予的立法權(quán)而進(jìn)行的立法。授權(quán)立法的根據(jù)有兩類，即憲法和組織法以外的單行法律、法規(guī)和最高權(quán)力機(jī)關(guān)專門的授權(quán)決議。根據(jù)單行法律、法規(guī)所進(jìn)行的授權(quán)立法一般稱為普通授權(quán)立法，如《治安管理處罰法》第7條規(guī)定：“國務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國的治安管理工作?？h級以上地方各級人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。治安案件的管轄由國務(wù)院公安部門規(guī)定?！备鶕?jù)最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)專門的授權(quán)決議所進(jìn)行授權(quán)立法稱為特別授權(quán)立法，如1994年全國人大通過的專門決議，授權(quán)廈門市人民政府制定行政規(guī)章，廈門市據(jù)此所作的行政立法即為特別授權(quán)立法。

職權(quán)立法是行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行憲法、法律或法規(guī)，并實(shí)施行政管理的一種基本形式。由于行政管理事項的復(fù)雜性、多變性和具體性，行政機(jī)關(guān)通過制定行政法規(guī)和規(guī)章，對各種具體行政法律體系進(jìn)行及時調(diào)整是完全必要的。因此，職權(quán)立法必然成為行政機(jī)關(guān)經(jīng)常性的立法活動。授權(quán)立法也是行政立法的一種重要類型，但是，從授權(quán)主體來說，授權(quán)立法總是在其“職權(quán)立法”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，是由于某種情況需要時才采用的一種例外的立法方式，只是調(diào)整本層次立法的一種方式或手段。從被授權(quán)方來看，代替上層次立法主體制定應(yīng)當(dāng)由上位法設(shè)立的規(guī)范，也不可能是其主要的立法職責(zé)。因此，授權(quán)立法不可能成為行政立法的主要類型。從行政立法的實(shí)際來看，行政法規(guī)和規(guī)章也大多屬于職權(quán)立法類型。

2.中央行政立法與地方行政立法

根據(jù)行政立法主體的不同，可將行政立法分為中央行政立法與地方行政立法。

中央行政立法是指中央行政機(jī)關(guān)依法制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動。國務(wù)院、國務(wù)院各部委以及中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的行政立法，都是中央行政立法。中央行政立法所制定的行政法規(guī)、規(guī)章，調(diào)整的是全國性的問題及應(yīng)由中央統(tǒng)一規(guī)定的問題，因此在全國范圍內(nèi)都具有法律效力。

地方行政立法是指地方行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布規(guī)章的活動。在我國，目前有權(quán)進(jìn)行地方行政立法的機(jī)關(guān)包括省、自治區(qū)、直轄市的人民政府，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。地方行政立法的作用在于使憲法、法律、行政法規(guī)及國家的政策方針在本行政區(qū)域得到有效實(shí)施，在于使地方政府結(jié)合實(shí)際情況，解決不宜由中央行政立法解決的問題。

在不同的國家，中央行政立法與地方行政立法之間的效力等級關(guān)系是不同的。在聯(lián)邦制國家結(jié)構(gòu)體制下，聯(lián)邦政府的行政立法與地方政府的行政立法沒有從屬關(guān)系，兩者不存在所謂效力等級問題，而只存在權(quán)限劃分的問題。聯(lián)邦政府在聯(lián)邦立法權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行立法，地方政府在地方立法權(quán)的范圍內(nèi)立法。在我國，中央人民政府與法定地方人民政府的行政立法存在著效力等級問題。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，國務(wù)院行政法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章。至于部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的效力等級關(guān)系，根據(jù)《立法法》規(guī)定，兩者之間具有同等的法律效力，如果出現(xiàn)規(guī)定不一致的情況，由國務(wù)院裁決。

3.執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法

依據(jù)行政立法內(nèi)容、目的的不同，可將行政立法分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法。

執(zhí)行性立法，是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)特定法律和法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法。執(zhí)行性立法可以依授權(quán)也可以依職權(quán)進(jìn)行，但其并不創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則，不能在原法律規(guī)范規(guī)定的事項以外增加新的規(guī)定，而只是將法律、法規(guī)或上一位階法律規(guī)范性文件具體化，以便于執(zhí)行和實(shí)施。執(zhí)行性立法所制定的行政法規(guī)、規(guī)章通常稱為 “實(shí)施條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“實(shí)施辦法”。

創(chuàng)制性立法是指行政機(jī)關(guān)為了填補(bǔ)法律法規(guī)的空白或者變通法律和法規(guī)的規(guī)定以實(shí)現(xiàn)行政職能而進(jìn)行的立法。因此，創(chuàng)制性立法可以分為自主性立法、試驗(yàn)性立法與補(bǔ)充性立法。自主性立法是指行政機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法和法律所賦予的立法權(quán)，為了填補(bǔ)法律、法規(guī)的空白而進(jìn)行的立法，如《立法法》第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外?！痹囼?yàn)性立法是指就本應(yīng)由法律規(guī)定的事項，因條件尚不成熟而不宜制定法律，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)或有權(quán)機(jī)關(guān)授權(quán)的基礎(chǔ)上，先行作出有關(guān)規(guī)定的活動。如《立法法》第56條規(guī)定： “應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的事項，國務(wù)院根據(jù)全國人民代表大會及其常務(wù)委員會的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時提請全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律?！毖a(bǔ)充性立法是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)其權(quán)限，為了補(bǔ)充法律、法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法。如《行政處罰法》第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財物；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”根據(jù)這一條規(guī)定，再結(jié)合《處罰法》第9條，國務(wù)院設(shè)定除限制人身自由以外的其他行政處罰類型的行政立法，即為補(bǔ)充性立法。

4.法規(guī)性立法與規(guī)章性立法

根據(jù)行政立法的最終結(jié)果，行政立法可以分為法規(guī)性立法與規(guī)章性立法。

法規(guī)性立法是指國務(wù)院制定和發(fā)布行政法規(guī)的活動。法規(guī)性立法的目的是為了執(zhí)行法律，實(shí)現(xiàn)國務(wù)院對全國各項行政工作的領(lǐng)導(dǎo)。法規(guī)性立法的內(nèi)容包括全國性的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化和外事等各個方面。通過法規(guī)性立法所制定的行政法規(guī)，其名稱一般稱為“條例”，也可稱為“規(guī)定”、“辦法”等。國務(wù)院根據(jù)全國人大及其常委會授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱為“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。

規(guī)章性立法是指有行政立法權(quán)的國務(wù)院各部委、直屬機(jī)構(gòu)及地方政府制定和發(fā)布行政規(guī)章的活動。行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，其名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”，但不得稱“條例”。

行政立法的權(quán)限是指享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)的范圍和程度，它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)在立法權(quán)上的關(guān)系，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)之間關(guān)于行政立法權(quán)的分工和界限。2000年以前，我國行政立法制度很不健全，法律對立法權(quán)限沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，只是在憲法、法律中分散地作了一些規(guī)定。2000年頒布的《立法法》對此問題在一定程度上進(jìn)行了改善。

1.國務(wù)院的行政立法權(quán)限

《憲法》第89條第1款規(guī)定，國務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！钡?，憲法的這一授權(quán)條款并未清晰確定國務(wù)院的行政立法權(quán)限。有學(xué)者認(rèn)為，國務(wù)院可以針對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政事務(wù)進(jìn)行行政立法。《憲法》第89條就國務(wù)院的職權(quán)規(guī)定了18項內(nèi)容，“在這些廣泛的社會生活領(lǐng)域，國務(wù)院就行政管理方面的事務(wù)認(rèn)為關(guān)系重大，有必要進(jìn)行立法的，都可以制定行政法規(guī)。這一類行政法規(guī)，屬于國務(wù)院的職權(quán)立法，并凡不一定要有上位的法律存在，通常都是國務(wù)院創(chuàng)設(shè)性的自主立法?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，《憲法》對國務(wù)院制定行政法規(guī)權(quán)限的確定只是一種立法的可能性，不能將國務(wù)院行使的18項職權(quán)就理解為其行政立法權(quán)限。國務(wù)院的行政立法權(quán)由可能性成為現(xiàn)實(shí)性，還需要法律的規(guī)定?！读⒎ǚā返?條規(guī)定了法律保留的范圍，第56條規(guī)定了行政法規(guī)立法權(quán)限范圍，根據(jù)這些規(guī)定，我們贊同第一種觀點(diǎn)。在其行政職權(quán)內(nèi)范圍內(nèi)，國務(wù)院可以制定創(chuàng)設(shè)性的行政法規(guī)。但是由于法律處于立法體系的最高層次，所以，一旦就同一問題全國人大或其常委會制定了法律，有關(guān)行政法規(guī)就要與之保持一致。

當(dāng)然，還有學(xué)者對《立法法》中關(guān)于國務(wù)院與全國人大及其常委會立法權(quán)限的劃分提出了另外的質(zhì)疑。《立法法》第8條規(guī)定了“只能制定法律”的十種情況，包括：(1)國家主權(quán)的事項；(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(6)對非國有財產(chǎn)的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。該法第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。”據(jù)此，是不是除第4項、第5項、第9項這三項以外的多數(shù)事項都可以通過授權(quán)由國務(wù)院以行政法規(guī)規(guī)定呢?顯然不是。因?yàn)橹辽儆兴膫€方面的管理事項行政機(jī)關(guān)根本不可能有權(quán)力去制定法規(guī)予以規(guī)范：第一，各級人民代表大會、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的立法問題；第二，民族區(qū)域自治制度的立法問題；第三，我國憲法和特別行政區(qū)基本法都規(guī)定特別行政區(qū)制度是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限；第四，對非國有資產(chǎn)財產(chǎn)的征收。由此看來，《立法法》有關(guān)全國人大及其常委會與國務(wù)院立法權(quán)限的規(guī)定并不十分科學(xué)。

2.國務(wù)院各部門的行政立法權(quán)限

《憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！贝藯l款賦予了國務(wù)院各部委的行政立法權(quán)，但是由此也產(chǎn)生了一個問題，即如果國務(wù)院尚未制定行政法規(guī)，部門規(guī)章可不可以先于制定?有人認(rèn)為規(guī)章必須以法律、行政法規(guī)為依據(jù)制定；也有人認(rèn)為憲法、組織法規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有多大的行政職權(quán)，就應(yīng)該享有多大范圍的規(guī)章制定權(quán)。隨著《立法法》的出臺，這一問題得以解決?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。”這一規(guī)定的涵義是：第一，部門規(guī)章要“根據(jù)”法律、行政法規(guī)等來制定；第二，部門規(guī)章規(guī)定的事項一定在其職權(quán)范圍之內(nèi)，與立法法其他條款結(jié)合起來看，部門規(guī)章如果需要幾個部門執(zhí)行，就不屬于本部門職權(quán)范圍之內(nèi)，因此要由國務(wù)院制定行政法規(guī)；第三，明確了部門規(guī)章的執(zhí)行性，部門規(guī)章一定要有上位法才能制定。

并且，與憲法只規(guī)定“部委規(guī)章”不同，《立法法》為國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定部門規(guī)章提供了明確的法律依據(jù)，從而也解決了關(guān)于直屬機(jī)構(gòu)制定規(guī)章是否合法的問題。

3.地方政府的行政立法權(quán)限

根據(jù)《地方組織法》第60條和《立法法》第73條有關(guān)規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。明確地方政府的行政立法權(quán)需分析如下幾個問題：

首先，與部門規(guī)章不同的是，有行政立法權(quán)的地方政府不僅可以是執(zhí)行性行政立法，也可以是創(chuàng)制性行政立法。其依據(jù)是《立法法》第73條第2款：“地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：(1)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項?！币虼?，在法律、法規(guī)尚未出臺的情況下，可以由有關(guān)的地方政府先行制定規(guī)章。

其次，界分地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)之間的立法權(quán)限。根據(jù)《憲法》、《地方組織法》及《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)的權(quán)限表現(xiàn)為對本行政區(qū)域重大事項決定權(quán)，地方行政規(guī)章的權(quán)限表現(xiàn)為對行政區(qū)域內(nèi)日常事務(wù)的管理權(quán)。但是，“重大”的涵義是相對的，《憲法》、《組織法》及《立法法》都未對重大事項的范圍予以確認(rèn)，從而產(chǎn)生了地方政府與地方權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的沖突。有學(xué)者提出了界定重大事項決定權(quán)范圍的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為某一行政事務(wù)在性質(zhì)上是否屬于“重大事項”，取決于兩個因素：一是國家的民主、法治水平；二是事務(wù)的復(fù)雜程度。具體而言：(1)事務(wù)涉及的公民數(shù)量占本行政區(qū)域內(nèi)總?cè)丝诘谋壤?2)事務(wù)影響公民切身利益的程度；(3)以事務(wù)涉及的金額大小為標(biāo)準(zhǔn)；(4)其他標(biāo)準(zhǔn)，例如，事務(wù)涉及的地域范圍、時間跨度等等。當(dāng)然，解決這一問題的根本途徑還在于通過憲法或法律規(guī)范的形式，將“重大事項”范圍確定下來。