關(guān)于行政立法的概念，學(xué)界主要存在兩種觀點(diǎn)：一種是從行政立法的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)來解釋，認(rèn)為凡是國(guó)家機(jī)關(guān)制定有關(guān)行政管理方面規(guī)范性文件的行為，都可叫做行政立法。另一種則是從行政立法活動(dòng)的主體角度來解釋，認(rèn)為行政立法是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)，其主體是特定的行政機(jī)關(guān)。

1.行政立法的主體是行政機(jī)關(guān)

行政立法的主體特指行政機(jī)關(guān)，而不是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、其他組織或個(gè)人。全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)能夠制定法律，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)省、自治區(qū)、人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)能夠制定地方性行政法規(guī)，但都不是這里所說的行政立法。同時(shí)，并不是所有的行政機(jī)關(guān)都可以行政立法，根據(jù)我國(guó)《憲法》、《國(guó)務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《立法法》的有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院及其主管部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大市人民政府可以進(jìn)行行政立法。

2.行政立法是行政機(jī)關(guān)依照法定權(quán)限和程序所做的行為

立法權(quán)非行政機(jī)關(guān)固有的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)必須依據(jù)憲法、法律或權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)進(jìn)行活動(dòng)。與其他行政行為相比，行政立法所要遵守的程序更加嚴(yán)格，必須經(jīng)歷立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、備案等一系列立法程序。沒有立法權(quán)限的行政機(jī)關(guān)或者沒有按照法定程序所進(jìn)行的行政立法活動(dòng)，都是無效的行政行為。

3.行政立法是行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章的抽象行政行為

行政立法所制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章是以不特定的人或事為對(duì)象，可以反復(fù)適用的文件。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者張家洋所言：“所謂法規(guī)命令，系指行政機(jī)關(guān)就特定種類行政事項(xiàng)或一般行政事項(xiàng)，以法律條文形式，以抽象規(guī)范性的意思表示所作規(guī)定。具體言之，法規(guī)命令即行政機(jī)關(guān)基于委任立法授權(quán)或本于職權(quán)，對(duì)未來的一般事項(xiàng)或特定類別事項(xiàng)所作的具有法律效力與形式的抽象書面規(guī)定，實(shí)即所制定的行政規(guī)章?！?

1.職權(quán)行政立法與授權(quán)行政立法

根據(jù)行政立法權(quán)來源的不同，可以將行政立法分為職權(quán)立法和授權(quán)立法。

職權(quán)立法是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和組織法所賦予的行政立法權(quán)所進(jìn)行的立法活動(dòng)。根據(jù)憲法和組織法的規(guī)定，國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委、省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的市的人民政府，可以進(jìn)行職權(quán)立法。

授權(quán)立法是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)或者授權(quán)決議所授予的立法權(quán)而進(jìn)行的立法。授權(quán)立法的根據(jù)有兩類，即憲法和組織法以外的單行法律、法規(guī)和最高權(quán)力機(jī)關(guān)專門的授權(quán)決議。根據(jù)單行法律、法規(guī)所進(jìn)行的授權(quán)立法一般稱為普通授權(quán)立法，如《治安管理處罰法》第7條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國(guó)的治安管理工作?？h級(jí)以上地方各級(jí)人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。治安案件的管轄由國(guó)務(wù)院公安部門規(guī)定?！备鶕?jù)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)專門的授權(quán)決議所進(jìn)行授權(quán)立法稱為特別授權(quán)立法，如1994年全國(guó)人大通過的專門決議，授權(quán)廈門市人民政府制定行政規(guī)章，廈門市據(jù)此所作的行政立法即為特別授權(quán)立法。

職權(quán)立法是行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行憲法、法律或法規(guī)，并實(shí)施行政管理的一種基本形式。由于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性和具體性，行政機(jī)關(guān)通過制定行政法規(guī)和規(guī)章，對(duì)各種具體行政法律體系進(jìn)行及時(shí)調(diào)整是完全必要的。因此，職權(quán)立法必然成為行政機(jī)關(guān)經(jīng)常性的立法活動(dòng)。授權(quán)立法也是行政立法的一種重要類型，但是，從授權(quán)主體來說，授權(quán)立法總是在其“職權(quán)立法”的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，是由于某種情況需要時(shí)才采用的一種例外的立法方式，只是調(diào)整本層次立法的一種方式或手段。從被授權(quán)方來看，代替上層次立法主體制定應(yīng)當(dāng)由上位法設(shè)立的規(guī)范，也不可能是其主要的立法職責(zé)。因此，授權(quán)立法不可能成為行政立法的主要類型。從行政立法的實(shí)際來看，行政法規(guī)和規(guī)章也大多屬于職權(quán)立法類型。

2.中央行政立法與地方行政立法

根據(jù)行政立法主體的不同，可將行政立法分為中央行政立法與地方行政立法。

中央行政立法是指中央行政機(jī)關(guān)依法制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動(dòng)。國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部委以及中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的行政立法，都是中央行政立法。中央行政立法所制定的行政法規(guī)、規(guī)章，調(diào)整的是全國(guó)性的問題及應(yīng)由中央統(tǒng)一規(guī)定的問題，因此在全國(guó)范圍內(nèi)都具有法律效力。

地方行政立法是指地方行政機(jī)關(guān)依法制定和發(fā)布規(guī)章的活動(dòng)。在我國(guó)，目前有權(quán)進(jìn)行地方行政立法的機(jī)關(guān)包括省、自治區(qū)、直轄市的人民政府，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。地方行政立法的作用在于使憲法、法律、行政法規(guī)及國(guó)家的政策方針在本行政區(qū)域得到有效實(shí)施，在于使地方政府結(jié)合實(shí)際情況，解決不宜由中央行政立法解決的問題。

在不同的國(guó)家，中央行政立法與地方行政立法之間的效力等級(jí)關(guān)系是不同的。在聯(lián)邦制國(guó)家結(jié)構(gòu)體制下，聯(lián)邦政府的行政立法與地方政府的行政立法沒有從屬關(guān)系，兩者不存在所謂效力等級(jí)問題，而只存在權(quán)限劃分的問題。聯(lián)邦政府在聯(lián)邦立法權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行立法，地方政府在地方立法權(quán)的范圍內(nèi)立法。在我國(guó)，中央人民政府與法定地方人民政府的行政立法存在著效力等級(jí)問題。根據(jù)我國(guó)《立法法》規(guī)定，國(guó)務(wù)院行政法規(guī)的效力高于地方政府規(guī)章。至于部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間的效力等級(jí)關(guān)系，根據(jù)《立法法》規(guī)定，兩者之間具有同等的法律效力，如果出現(xiàn)規(guī)定不一致的情況，由國(guó)務(wù)院裁決。

3.執(zhí)行性立法與創(chuàng)制性立法

依據(jù)行政立法內(nèi)容、目的的不同，可將行政立法分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法。

執(zhí)行性立法，是指行政機(jī)關(guān)為了執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)特定法律和法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法。執(zhí)行性立法可以依授權(quán)也可以依職權(quán)進(jìn)行，但其并不創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)則，不能在原法律規(guī)范規(guī)定的事項(xiàng)以外增加新的規(guī)定，而只是將法律、法規(guī)或上一位階法律規(guī)范性文件具體化，以便于執(zhí)行和實(shí)施。執(zhí)行性立法所制定的行政法規(guī)、規(guī)章通常稱為 “實(shí)施條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“實(shí)施辦法”。

創(chuàng)制性立法是指行政機(jī)關(guān)為了填補(bǔ)法律法規(guī)的空白或者變通法律和法規(guī)的規(guī)定以實(shí)現(xiàn)行政職能而進(jìn)行的立法。因此，創(chuàng)制性立法可以分為自主性立法、試驗(yàn)性立法與補(bǔ)充性立法。自主性立法是指行政機(jī)關(guān)運(yùn)用憲法和法律所賦予的立法權(quán)，為了填補(bǔ)法律、法規(guī)的空白而進(jìn)行的立法，如《立法法》第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。”試驗(yàn)性立法是指就本應(yīng)由法律規(guī)定的事項(xiàng)，因條件尚不成熟而不宜制定法律，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)或有權(quán)機(jī)關(guān)授權(quán)的基礎(chǔ)上，先行作出有關(guān)規(guī)定的活動(dòng)。如《立法法》第56條規(guī)定： “應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律?！毖a(bǔ)充性立法是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)其權(quán)限，為了補(bǔ)充法律、法規(guī)的規(guī)定而進(jìn)行的立法。如《行政處罰法》第8條規(guī)定：“行政處罰的種類：(一)警告；(二)罰款；(三)沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”根據(jù)這一條規(guī)定，再結(jié)合《處罰法》第9條，國(guó)務(wù)院設(shè)定除限制人身自由以外的其他行政處罰類型的行政立法，即為補(bǔ)充性立法。

4.法規(guī)性立法與規(guī)章性立法

根據(jù)行政立法的最終結(jié)果，行政立法可以分為法規(guī)性立法與規(guī)章性立法。

法規(guī)性立法是指國(guó)務(wù)院制定和發(fā)布行政法規(guī)的活動(dòng)。法規(guī)性立法的目的是為了執(zhí)行法律，實(shí)現(xiàn)國(guó)務(wù)院對(duì)全國(guó)各項(xiàng)行政工作的領(lǐng)導(dǎo)。法規(guī)性立法的內(nèi)容包括全國(guó)性的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科技、文化和外事等各個(gè)方面。通過法規(guī)性立法所制定的行政法規(guī)，其名稱一般稱為“條例”，也可稱為“規(guī)定”、“辦法”等。國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱為“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。

規(guī)章性立法是指有行政立法權(quán)的國(guó)務(wù)院各部委、直屬機(jī)構(gòu)及地方政府制定和發(fā)布行政規(guī)章的活動(dòng)。行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，其名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”，但不得稱“條例”。

行政立法的權(quán)限是指享有行政立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)的范圍和程度，它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與權(quán)力機(jī)關(guān)在立法權(quán)上的關(guān)系，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)之間關(guān)于行政立法權(quán)的分工和界限。2000年以前，我國(guó)行政立法制度很不健全，法律對(duì)立法權(quán)限沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，只是在憲法、法律中分散地作了一些規(guī)定。2000年頒布的《立法法》對(duì)此問題在一定程度上進(jìn)行了改善。

1.國(guó)務(wù)院的行政立法權(quán)限

《憲法》第89條第1款規(guī)定，國(guó)務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！钡?，憲法的這一授權(quán)條款并未清晰確定國(guó)務(wù)院的行政立法權(quán)限。有學(xué)者認(rèn)為，國(guó)務(wù)院可以針對(duì)其職權(quán)范圍內(nèi)的行政事務(wù)進(jìn)行行政立法?！稇椃ā返?9條就國(guó)務(wù)院的職權(quán)規(guī)定了18項(xiàng)內(nèi)容，“在這些廣泛的社會(huì)生活領(lǐng)域，國(guó)務(wù)院就行政管理方面的事務(wù)認(rèn)為關(guān)系重大，有必要進(jìn)行立法的，都可以制定行政法規(guī)。這一類行政法規(guī)，屬于國(guó)務(wù)院的職權(quán)立法，并凡不一定要有上位的法律存在，通常都是國(guó)務(wù)院創(chuàng)設(shè)性的自主立法。”有的學(xué)者認(rèn)為，《憲法》對(duì)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)權(quán)限的確定只是一種立法的可能性，不能將國(guó)務(wù)院行使的18項(xiàng)職權(quán)就理解為其行政立法權(quán)限。國(guó)務(wù)院的行政立法權(quán)由可能性成為現(xiàn)實(shí)性，還需要法律的規(guī)定?！读⒎ǚā返?條規(guī)定了法律保留的范圍，第56條規(guī)定了行政法規(guī)立法權(quán)限范圍，根據(jù)這些規(guī)定，我們贊同第一種觀點(diǎn)。在其行政職權(quán)內(nèi)范圍內(nèi)，國(guó)務(wù)院可以制定創(chuàng)設(shè)性的行政法規(guī)。但是由于法律處于立法體系的最高層次，所以，一旦就同一問題全國(guó)人大或其常委會(huì)制定了法律，有關(guān)行政法規(guī)就要與之保持一致。

當(dāng)然，還有學(xué)者對(duì)《立法法》中關(guān)于國(guó)務(wù)院與全國(guó)人大及其常委會(huì)立法權(quán)限的劃分提出了另外的質(zhì)疑?！读⒎ǚā返?條規(guī)定了“只能制定法律”的十種情況，包括：(1)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；(2)各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；(4)犯罪和刑罰；(5)對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；(6)對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；(7)民事基本制度；(8)基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；(9)訴訟和仲裁制度；(10)必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。該法第9條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外?！睋?jù)此，是不是除第4項(xiàng)、第5項(xiàng)、第9項(xiàng)這三項(xiàng)以外的多數(shù)事項(xiàng)都可以通過授權(quán)由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)規(guī)定呢?顯然不是。因?yàn)橹辽儆兴膫€(gè)方面的管理事項(xiàng)行政機(jī)關(guān)根本不可能有權(quán)力去制定法規(guī)予以規(guī)范：第一，各級(jí)人民代表大會(huì)、人民法院、人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的立法問題；第二，民族區(qū)域自治制度的立法問題；第三，我國(guó)憲法和特別行政區(qū)基本法都規(guī)定特別行政區(qū)制度是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)限；第四，對(duì)非國(guó)有資產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的征收。由此看來，《立法法》有關(guān)全國(guó)人大及其常委會(huì)與國(guó)務(wù)院立法權(quán)限的規(guī)定并不十分科學(xué)。

2.國(guó)務(wù)院各部門的行政立法權(quán)限

《憲法》第90條第2款規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！贝藯l款賦予了國(guó)務(wù)院各部委的行政立法權(quán)，但是由此也產(chǎn)生了一個(gè)問題，即如果國(guó)務(wù)院尚未制定行政法規(guī)，部門規(guī)章可不可以先于制定?有人認(rèn)為規(guī)章必須以法律、行政法規(guī)為依據(jù)制定；也有人認(rèn)為憲法、組織法規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有多大的行政職權(quán)，就應(yīng)該享有多大范圍的規(guī)章制定權(quán)。隨著《立法法》的出臺(tái)，這一問題得以解決。《立法法》第71條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！边@一規(guī)定的涵義是：第一，部門規(guī)章要“根據(jù)”法律、行政法規(guī)等來制定；第二，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)一定在其職權(quán)范圍之內(nèi)，與立法法其他條款結(jié)合起來看，部門規(guī)章如果需要幾個(gè)部門執(zhí)行，就不屬于本部門職權(quán)范圍之內(nèi)，因此要由國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)；第三，明確了部門規(guī)章的執(zhí)行性，部門規(guī)章一定要有上位法才能制定。

并且，與憲法只規(guī)定“部委規(guī)章”不同，《立法法》為國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定部門規(guī)章提供了明確的法律依據(jù)，從而也解決了關(guān)于直屬機(jī)構(gòu)制定規(guī)章是否合法的問題。

3.地方政府的行政立法權(quán)限

根據(jù)《地方組織法》第60條和《立法法》第73條有關(guān)規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。明確地方政府的行政立法權(quán)需分析如下幾個(gè)問題：

首先，與部門規(guī)章不同的是，有行政立法權(quán)的地方政府不僅可以是執(zhí)行性行政立法，也可以是創(chuàng)制性行政立法。其依據(jù)是《立法法》第73條第2款：“地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：(1)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。”因此，在法律、法規(guī)尚未出臺(tái)的情況下，可以由有關(guān)的地方政府先行制定規(guī)章。

其次，界分地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)之間的立法權(quán)限。根據(jù)《憲法》、《地方組織法》及《立法法》的規(guī)定，地方性法規(guī)的權(quán)限表現(xiàn)為對(duì)本行政區(qū)域重大事項(xiàng)決定權(quán)，地方行政規(guī)章的權(quán)限表現(xiàn)為對(duì)行政區(qū)域內(nèi)日常事務(wù)的管理權(quán)。但是，“重大”的涵義是相對(duì)的，《憲法》、《組織法》及《立法法》都未對(duì)重大事項(xiàng)的范圍予以確認(rèn)，從而產(chǎn)生了地方政府與地方權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的沖突。有學(xué)者提出了界定重大事項(xiàng)決定權(quán)范圍的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為某一行政事務(wù)在性質(zhì)上是否屬于“重大事項(xiàng)”，取決于兩個(gè)因素：一是國(guó)家的民主、法治水平；二是事務(wù)的復(fù)雜程度。具體而言：(1)事務(wù)涉及的公民數(shù)量占本行政區(qū)域內(nèi)總?cè)丝诘谋壤?2)事務(wù)影響公民切身利益的程度；(3)以事務(wù)涉及的金額大小為標(biāo)準(zhǔn)；(4)其他標(biāo)準(zhǔn)，例如，事務(wù)涉及的地域范圍、時(shí)間跨度等等。當(dāng)然，解決這一問題的根本途徑還在于通過憲法或法律規(guī)范的形式，將“重大事項(xiàng)”范圍確定下來。