破產(chǎn)能力源于德圍破產(chǎn)法理論．是指具有破產(chǎn)原因的債務(wù)人具有的法律上為破產(chǎn)程序之進(jìn)行的資格．所以．破產(chǎn)能力又稱為破產(chǎn)資格。由于破產(chǎn)能力的確定直接關(guān)系破產(chǎn)法的適用主體范圍，所以，又可稱為破產(chǎn)適用范圍。破產(chǎn)能力的意義在于它是法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的必要條件之一，沒有破產(chǎn)能力的債務(wù)人，法院就不能宣告其破產(chǎn)．正如沒有訴訟能力的人不能提起或參加民事訴訟一樣。

破產(chǎn)能力是破產(chǎn)法上的專門術(shù)語，它所表示的只是一種接受本法調(diào)整和規(guī)制的主體可能性，具體是指債務(wù)人所具有的、能夠被宣告破產(chǎn)的法律資格。換言之，破產(chǎn)能力是民事主體得以被宣告破產(chǎn)的資格。這種資格來源于法律或者破產(chǎn)法的特別規(guī)定。有破產(chǎn)原因的債務(wù)人能夠適用破產(chǎn)程序解決債務(wù)問題的資格，即受破產(chǎn)宣告與破產(chǎn)和解成為破產(chǎn)人的能力。通常，具有民事訴訟能力的人便具有破產(chǎn)能力，但由于破產(chǎn)的特殊意義以及各國對破產(chǎn)法適用范圍規(guī)定不一，破產(chǎn)能力在不同國家并不相同。采用商人破產(chǎn)主義的國家僅商人具有破產(chǎn)能力。采用一般破產(chǎn)主義的國家也有規(guī)定特定經(jīng)濟(jì)實(shí)體無破產(chǎn)能力的，如美國破產(chǎn)法規(guī)定銀行、保險(xiǎn)公司等不具有破產(chǎn)能力。從各國立法通例看，凡以公共利益為宗旨設(shè)立的公法人，如銀行、保險(xiǎn)、電信、鐵路等企業(yè)一般均不適用破產(chǎn)程序，無破產(chǎn)能力，以維護(hù)社會穩(wěn)定。對外國人的破產(chǎn)能力，有的國家予以承認(rèn)，有的國家則不予承認(rèn)，只允許作為破產(chǎn)債權(quán)人參加訴訟。中國法人無公私之分，對相當(dāng)于外國公法人性質(zhì)的企業(yè)未明確規(guī)定有無破產(chǎn)能力，僅規(guī)定公用企業(yè)和與國計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，在債權(quán)人申請破產(chǎn)時(shí)，政府有關(guān)部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務(wù)的，可不予宣告破產(chǎn)。

1、自然人的破產(chǎn)能力

從法理上講，自然人具有民事權(quán)利能力，則應(yīng)當(dāng)具有破產(chǎn)能力。但是，由于各國對破產(chǎn)制度的認(rèn)識不同，或者說破產(chǎn)制度的功能在不同的國家的表現(xiàn)有所不同，因此自然人尚未被普遍認(rèn)為具有破產(chǎn)能力。我國現(xiàn)行法就沒有承認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力。而在世界范圍內(nèi)，大多數(shù)國家的立法例均認(rèn)為自然人具有破產(chǎn)能力。

各國立法例對自然人的破產(chǎn)能力所采取的態(tài)度可分為兩類：

1、所有的自然人均具有破產(chǎn)能力。一般破產(chǎn)主義立法例，不區(qū)分自然人的生理性狀，如自然人是否具有行為能力，也不區(qū)分自然人的社會性狀（身份或社會角色），如自然人是否為商人，均承認(rèn)其具有破產(chǎn)能力。英、美、德、日、泰、韓、巴拿馬等國持此立場。

2、商自然人具有破產(chǎn)能力。商人破產(chǎn)主義立法例主張，凡依商法典規(guī)定而為商行為的自然人才具有破產(chǎn)能力，其他自然人不具有破產(chǎn)能力。以1807年法國商法典為代表的商人破產(chǎn)主義立法，均采取此立場。比利時(shí)、意大利效法此例。日本“舊商法典”、我國清朝《大清破產(chǎn)律》亦采此例。值得強(qiáng)調(diào)的是，商人破產(chǎn)主義僅指破產(chǎn)法是專對商人適用的法，而不意味著這些國家不承認(rèn)非商人的破產(chǎn)事件，只是對于非商人的破產(chǎn)事件由一般的民事法律加以調(diào)整。二者在適用的原則、制度乃至程序上，均有重大差別。

隨著時(shí)代的發(fā)展，人們越來越認(rèn)識到，凡破產(chǎn)事件的處理應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法律面前人人平等的原則，而決不應(yīng)當(dāng)在商人與非商人之間劃一鴻溝，而區(qū)別對待之。另外，實(shí)行商人破產(chǎn)主義也不利破產(chǎn)法律體系的科學(xué)化。正因如此，法國于1967年7月13日通過了《新破產(chǎn)法》，放棄固守了160年的商人破產(chǎn)主義，改奉一般破產(chǎn)主義。

2、合伙的破產(chǎn)能力

在理論上，合伙在法律上的地位視同自然人，在訴訟上可以取得訴訟當(dāng)事人地位。承認(rèn)自然人的破產(chǎn)能力，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)合伙的破產(chǎn)能力。合伙的破產(chǎn)能力，實(shí)際上是自然人的破產(chǎn)能力的變通適用。[2]但是，合伙畢竟不同于單個(gè)自然人，各合伙人對合伙的債務(wù)負(fù)無限連帶責(zé)任，因此，法院對合伙宣告破產(chǎn)的效力將無保留地及于全體合伙人。正因如此，合伙雖有破產(chǎn)能力，除非所有的合伙人都不能清償合伙債務(wù)時(shí)，才能對合伙適用破產(chǎn)程序。然而，美國合伙企業(yè)破產(chǎn)先以合伙財(cái)產(chǎn)償付債務(wù)，如不能完全清償則繼續(xù)向合伙人追償。德國合伙破產(chǎn)在訴訟中債權(quán)人一般針對合伙人提起訴訟，清償時(shí)一般先以投入合伙的財(cái)產(chǎn)償債，不能清償時(shí)，再繼續(xù)追索個(gè)人財(cái)產(chǎn)。但德國同時(shí)規(guī)定，投資人如發(fā)現(xiàn)企業(yè)不能清償債務(wù)時(shí)有宣告破產(chǎn)的義務(wù)，而債權(quán)人視合伙或投資人不能清償債務(wù)而隨時(shí)針對合伙、合伙人或商人起訴。[3]

承認(rèn)合伙的破產(chǎn)能力，在司法實(shí)務(wù)上有著重要意義。一方面，可以省去法院對負(fù)連帶責(zé)任的各合伙人分別適用破產(chǎn)程序而作出多項(xiàng)破產(chǎn)宣告的麻煩；另一方面，有利于節(jié)省涉案時(shí)間和成本，從而更好地保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益。

我國現(xiàn)行法尚不承認(rèn)合伙的破產(chǎn)能力，這與不承認(rèn)自然人具有破產(chǎn)能力的觀念一脈相承。隨著市場經(jīng)濟(jì)的平等觀念深入人心，人們對市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制的認(rèn)識將不斷深入、不斷提高，我國立法一定會突破舊思路，而承認(rèn)自然人及合伙的破產(chǎn)能力。這是不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢。

3、法人的破產(chǎn)能力

按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對法人進(jìn)行不同的分類。以法人設(shè)立所依據(jù)的法律為標(biāo)準(zhǔn)，分為公法人與私法人。即凡依公法設(shè)立的法人，為公法人；依私法設(shè)立的法人，為私法人。以法人成立的基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，私法人可再分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。社團(tuán)法人為人的組織體，其成立基礎(chǔ)在于人；財(cái)團(tuán)法人為財(cái)產(chǎn)之集合體，其成立基礎(chǔ)在于財(cái)產(chǎn)。以法人的目的為標(biāo)準(zhǔn)，可將私法人分為公益法人與營利法人。其目的為公益者，為公益法人；其目的在營利者，為營利法人。我國民法學(xué)者新創(chuàng)了企業(yè)法人概念，將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人。普通法人與特殊法人，是理論上另一種分類。在實(shí)行民商合一主義的國家，依作為私法的普通法的民法典之規(guī)定設(shè)立的法人，為普通法人，依民法典以外的民事特別法之規(guī)定設(shè)立的法人，為特殊法人。依法人的國籍可分為本國法人與外國法人。具有本國國籍的法人為本國法人，不具有本國國籍的的法人為外國法人。

從法人的分類出發(fā)，我們有理由相信，各國對法人的破產(chǎn)能力在充分肯定的前提下，又專門例外地限制或者否認(rèn)特定種類的法人的破產(chǎn)能力是完全有道理的。

破產(chǎn)能力之爭，在我國最早濫觴于100年前沈家本先生起草《破產(chǎn)律》之時(shí)。20年前新中國的第一部《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》起草時(shí)，也存在是適用于所有企業(yè)還是只適用于全民所有制企業(yè)的爭議。從1994年3月全國人大財(cái)經(jīng)委開始組織起草新的破產(chǎn)法到2006年8月新的破產(chǎn)法頒布，在破產(chǎn)法適用范圍問題上一直存在最寬(所有的企業(yè)、其他組織和自然人)、最窄(企業(yè)法人)與折中(企業(yè)法人、合伙企業(yè)及其合伙人、個(gè)人獨(dú)自企業(yè)及其出資人、依法設(shè)立的其他營利性經(jīng)濟(jì)組織)的不同觀點(diǎn)以及金融機(jī)構(gòu)是否統(tǒng)一納入破產(chǎn)法、國有企業(yè)政策性破產(chǎn)是否專列一章特殊規(guī)定等問題的分歧。

對此，1991年最高人民法院根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第2條，在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)>若干問題的意見》(法(經(jīng))發(fā)[1991]35號)第74條規(guī)定：“非全民所有制企業(yè)法人的破產(chǎn)還債程序，適用民事訴訟法的規(guī)定?！薄蛾P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(法發(fā)[1992]22號)對民事訴訟法中企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序作了14條解釋，其中第240條規(guī)定：“具有法人資格的集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等，適用企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?！彼痉▽?shí)踐中各級法院也是如此適用的。但是，“聯(lián)營企業(yè)中的聯(lián)營各方均為全民所有制企業(yè)的，該聯(lián)營企業(yè)的破產(chǎn)不適用企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序。”其中第253條還規(guī)定：“人民法院審理破產(chǎn)還債案件，除適用民事訴訟法第十九章的規(guī)定外，并可參照《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的有關(guān)規(guī)定?！?

新的破產(chǎn)法頒布以前，人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件，全民所有制企業(yè)破產(chǎn)適用企業(yè)破產(chǎn)法，非全民所有制企業(yè)，如集體企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、私人企業(yè)以及設(shè)在中國領(lǐng)域內(nèi)的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)等，適用《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的破產(chǎn)還債程序，非法人企業(yè)則不具有破產(chǎn)資格。這樣就造成立法體系混亂、規(guī)則不明、相互不協(xié)調(diào)等問題。另外，還有一些分散的特別規(guī)定，譬如：1993年我國的公司法第189條，1995年的商業(yè)銀行法第 71條，保險(xiǎn)法第87條、第89條，《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》第58條，以及《中華人民共和國農(nóng)民專業(yè)合作社法》第45、48條等規(guī)定。

最高人民法院在制定《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2002]23號)時(shí)，按照黨的十五大提出的“規(guī)范破產(chǎn)”的要求，抓住企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法破產(chǎn)還債程序內(nèi)容上基本一致的特點(diǎn)，適應(yīng)審判實(shí)際的需要，采取了對國有企業(yè)與非國有企業(yè)破產(chǎn)規(guī)范與統(tǒng)一相結(jié)合的比立法超前的思維方式，為各級人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件提供了統(tǒng)一的司法依據(jù)。新破產(chǎn)法采用了同一思路，其第2條規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?？梢娫摲ǖ倪m用范圍為企業(yè)法人。雖然立法形式上沒有明顯擴(kuò)大現(xiàn)行破產(chǎn)制度的范圍，但將兩法規(guī)定統(tǒng)一，解決了立法中多頭規(guī)定與司法中企業(yè)平等、統(tǒng)一適用之間的矛盾，從而可以使破產(chǎn)程序更為規(guī)范。

新的企業(yè)破產(chǎn)法不適用自然人，主要考慮是居民個(gè)人目前普遍使用現(xiàn)金的習(xí)慣、個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度不健全、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移難以監(jiān)管等現(xiàn)實(shí)制約因素，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)賦予自然人破產(chǎn)資格則是必然的。

商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)作為企業(yè)法人，適用新破產(chǎn)法無可置疑，但鑒于其特殊性，新破產(chǎn)法在總結(jié)我國金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)處置實(shí)踐和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)作出原則性規(guī)定：一是授予國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向人民法院提出對有該法第2條規(guī)定情形的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請權(quán)；二是國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施時(shí)向人民法院申請中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序的權(quán)利；三是授予國務(wù)院依據(jù)該法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實(shí)施辦法的立法權(quán)。

法釋[2002]23號解釋第105條規(guī)定：“納入國家計(jì)劃調(diào)整的企業(yè)破產(chǎn)案件，除適用本規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)適用國家有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定?！比绱艘?guī)定旨在協(xié)調(diào)和銜接法律與政策的適用。對政策性破產(chǎn)，新破產(chǎn)法規(guī)定，在本法施行前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實(shí)施破產(chǎn)的特殊事宜，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理。

關(guān)于其他非法人型企業(yè)和社會組織的破產(chǎn)與新破產(chǎn)法銜接問題，新企業(yè)破產(chǎn)法第135條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算的，參照適用本法規(guī)定的程序?！备鶕?jù)新修訂的合伙企業(yè)法第92條規(guī)定，自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)的破產(chǎn)具有了參照適用新破產(chǎn)法的能力。