外資收購國內(nèi)企業(yè)即指一外國企業(yè)（不具備中國法人資格）通過一定的渠造，用現(xiàn)款、股票或債券購買中國國內(nèi)企業(yè)的一定份額的股權(quán)，或整個資產(chǎn)進而達到對國內(nèi)企業(yè)有控股權(quán)的目的。

將外資收購利益訴求的兩個維度加以整合．以收購價值為橫軸，目的為縱軸，我們就可以得到一個二維矩陣，我們稱之為“目的— — 價值矩陣”(圖一)，可以概括出外資在收購中國民族品牌中的基本行為模式。

第一象限：價值型收購。

此類收購中，作為收購主體的外資看中被收購 業(yè)的內(nèi)在價值，并自己進行運營。換言之，此類收購的最終目的是通過將被收購本土品牌整合到收購者的全球價值鏈條中．強化其存中國的經(jīng)營，克服其戰(zhàn)略缺u，最終實現(xiàn)收購價值訴求。由于外資收購方在資本、管理、研發(fā)等各方面有其固有的優(yōu)勢 只要被收購品牌能融入收購者價值鏈條中，這類收購往往可以推動雙方發(fā)展，實現(xiàn)雙贏。歐萊雅對羽兩與小護士的收購并成功整合就完美詮釋了此類收購。

第二象限：斬首型收購。

與價值型收購相同，斬首型收購的目的也是為了強化外資收購者在中國的市場地位。但是，這種強化是通過追求目標企業(yè)的外在價值，即消滅本土競爭對手實現(xiàn)的：通過收購本土競爭對手并將之束之高閣，慢慢使其在市場上銷聲匿跡。我國企業(yè)資本規(guī)模相對較小，市場開放后義缺乏相應保護機制．再加之地方政府對招商引資的渴求，大大降低了此類收購的成本。在這種情況下．一批民族品牌如美加凈、活力

28、熊貓洗衣粉...逐漸被打入了外資的冷宮。樹立一個民族品牌需要一個長時問的市場鑄煉與價值積累過程，民族品牌被“斬首”，往往意味著內(nèi)存價值流失。因此，斬片型收購成為最為國人反感的收購。

第三象限：關(guān)系型收購。

此類收購主要服務于收購主體的關(guān)系需要或布局需要。一般而言，外資企業(yè)的關(guān)系資本較為欠缺，需要彌補。而地方政府具有招商引資的需要，進行關(guān)系性投資不失為構(gòu)建關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的有效手段。另外．考慮到我國各行業(yè)、地域開放程度不同，外資企業(yè)在我圍的產(chǎn)業(yè)布局無法一蹴而就。此時，一些外資方可能會選擇先收購一些處于其價值鏈外同、敏感程度較低的 業(yè)，以逐步實現(xiàn)其布局目標。

第四象限：交易型收購。

和前幾類收購通常著眼于持有被收購對象不同，交易型收購將被收購企業(yè)視為因價值被低估或增值潛力良好而具有高投資價值的資產(chǎn)，不在于長期持有，而在于選擇合適時機轉(zhuǎn)售被收購企業(yè)并獲取投資回報。存我國，許多優(yōu)秀的企業(yè)由于資本積累時間尚短、資產(chǎn)規(guī)模較小，同時又面臨著價值低估的情況下，外同投資者通常具有良好的套利機會。另外，我圍存開放資本市場后缺乏完備的制度規(guī)制，這也為作為資本運作的外資收購提供了便利。

外資并購上市公司的產(chǎn)業(yè)政策問題是外資并購中首要考慮的問題。為了科學合理引導外資，在利用外資為本國經(jīng)濟發(fā)展服務同時防止本國經(jīng)濟對外資的過度依賴，世界各國基本都對外資并購行為實施一定的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)制，規(guī)定某些行業(yè)和領(lǐng)域外資不得進入或限制進入。只是相比而言，發(fā)達國家，由于經(jīng)濟實力較強。行業(yè)發(fā)展較為成熟。因而對外資進入的行業(yè)和范圍限制較少而已。

《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》(簡稱<通知》)與<利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》(簡稱<暫行規(guī)定》)對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策問題都有類似的規(guī)定。即規(guī)定向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股。應當符合<外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》(簡稱《指導目錄》)的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉(zhuǎn)讓；規(guī)定必須由中方控股或相對控股的，轉(zhuǎn)讓后應保持中方控股或相對控股地位。目前面對外資并購中國企業(yè)，我們應當結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策，并根據(jù)行業(yè)和產(chǎn)品的特點，進行分類管理，設(shè)定制度條件和法律規(guī)定來指引外資對國內(nèi)企業(yè)的并購行為。因此，在現(xiàn)行的<暫行規(guī)定》和<指導目錄》的基礎(chǔ)上，對外商進入的行業(yè)范圍做出以下調(diào)整：

第一，在現(xiàn)有的禁止類項目中增加有關(guān)國民經(jīng)濟命脈和國家安全的產(chǎn)業(yè)。如交通運輸業(yè)中鐵路的建設(shè)和經(jīng)管、水上運輸、航空運輸，機械工業(yè)中的飛機整機和發(fā)動機制造，以及各類礦產(chǎn)資源開發(fā)等。其原因有二：一是這些產(chǎn)業(yè)直接關(guān)系到國計民生和國家的安全。=是將這些產(chǎn)業(yè)歸人禁止類項目符合國際慣例。

第二，放開競爭性行業(yè)和一般性公用事業(yè)。多年的實踐證明，我國在政策壁壘高度保護下的部門，往往是壟斷經(jīng)營嚴重，發(fā)展水平滯后，甚至成為國民經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸，如服務業(yè)。人世協(xié)議中，中國承諾開放了電信、銀行、保險等行業(yè)，這些行業(yè)目前中國要么嚴禁外資介入，要么對其業(yè)務范圍和經(jīng)營地域有嚴格限制。在評估現(xiàn)行《指導目錄》等規(guī)定的基礎(chǔ)上，可以考慮普通競爭性行業(yè)和一般性公用產(chǎn)業(yè)應基本放開產(chǎn)業(yè)限制，將調(diào)整任務交給反壟斷法。

根據(jù)《暫行規(guī)定》的規(guī)定，并購當事人應以資產(chǎn)評估機構(gòu)對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值或擬出售資產(chǎn)的評估結(jié)果作為確定交易價格的依據(jù)。并購當事人可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評估機構(gòu)。資產(chǎn)評估應采用國際通行的評估方法。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，導致以國有資產(chǎn)投資形成的股權(quán)變更或國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移時．應根據(jù)國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定進行評估，確定交易價格。禁止以明顯低于評估結(jié)果的價格轉(zhuǎn)讓股權(quán)或出售資產(chǎn)，變相向境外轉(zhuǎn)移資本?！畷盒幸?guī)定》要求對被收購股權(quán)進行資產(chǎn)評估，主要是為了防止超低價格轉(zhuǎn)讓、利潤轉(zhuǎn)移或規(guī)避外匯管制。

但根據(jù)2001年12月31日財政部頒發(fā)的<國有資產(chǎn)評估管理若干問題的規(guī)定》第三條的規(guī)定。除上市公司以外的整體或者部分產(chǎn)權(quán)(股權(quán))轉(zhuǎn)讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應當對相關(guān)國有資產(chǎn)進行評估，即上市公司轉(zhuǎn)讓股權(quán)不需要資產(chǎn)評估。之所以免除上市公司國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的評估，一是由于上市公司已經(jīng)執(zhí)行嚴格的會計審計制度，并按期披露會計報表，接受公眾的監(jiān)督，二是為減少上市公司并購的交易成本，而將經(jīng)有證券資格會計師審計的凈資產(chǎn)值作為定價依據(jù)。在以往的實際操作中，上市公司的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓基本上都是以審代估，轉(zhuǎn)讓定價依據(jù)上市公司的審計值來確定。對于外資受讓國有股，由于國資委有特別的規(guī)定，收購方可以向商務部申請豁免資產(chǎn)評估程序。

另一方面，由于非國有股不屬于國有資產(chǎn)管理部門的管轄范圍，國有資產(chǎn)管理部門頒布的以審代估的規(guī)定并不能適用于上市公司非國有股的轉(zhuǎn)讓。所以，對于外資收購上市公司非國有股，我們認為，應遵守《暫行規(guī)定》的要求，對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價值進行資產(chǎn)評估，以防止交易雙方通過低價交易向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，逃避外匯管制。

我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定外資并購優(yōu)先考慮公開竟價方式，其主要原因是為了獲得有一定實力的并購方以及獲得較高的收購價格，而且有利于限制投機性收購。但公開竟價并不是我國規(guī)定的外資并購的唯一方式，而只是優(yōu)先考慮的一種并購方式，并不排除上市公司收購可以采用協(xié)議收購方式。到目前為止，由于缺乏關(guān)于公開競價操作方式的具體規(guī)定，在實踐中發(fā)生的外資并購案例都是以協(xié)議定價方式進行的。

中國證監(jiān)會于2003年lO月9日發(fā)布了《關(guān)于加強對上市公司非流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動規(guī)范管理的通知》，重申證券交易所為上市公司股份轉(zhuǎn)讓的唯一合法場所，并規(guī)定需要采用公開征集方式確定協(xié)議轉(zhuǎn)讓價格和受讓人的，由證券交易所和證券登記結(jié)算公司統(tǒng)一組織安排。到目前為止，上海證券交易所和深圳證券交易所都還沒有相關(guān)的操作規(guī)則出臺。我們理解，如果通過公開競價收購上市公司，則將涉及到大量的信息披露問題，有關(guān)主管部門不僅應對公開競價的方式、場所等作出明確的界定，還應對公開競價的信息披露制度作出專門的規(guī)定。否則，將會影響對上市公司非流通股并購的順利實施。

我國并沒有專門適用于企業(yè)合并行為的反壟斷規(guī)制制度。對于國內(nèi)企業(yè)的合并，出于創(chuàng)建大企業(yè)集團政策的考慮，一直采取鼓勵的態(tài)度，并未對企業(yè)合并實施特別的反壟斷層面的控制。但對于外資并購行為，專門規(guī)定了相關(guān)反壟斷規(guī)范。這些條款散見于外資并購的相關(guān)規(guī)范之中?！稌盒幸?guī)定》第一次規(guī)定了“審核前的聽證程序”?！恫①彆盒幸?guī)定》初步確立了中國的外資并購反壟斷控制規(guī)范。這種分立式立法不符合國民待遇的基本原則和趨勢。同時也對未來我國建立統(tǒng)一的企業(yè)合并反壟斷規(guī)制制度造成障礙。從長遠考慮應當堅持建立與國內(nèi)企業(yè)并購統(tǒng)一的反壟斷規(guī)制制度。

我國《暫行規(guī)定》確立的事先申報制度尚處于較為粗糙的狀態(tài)。從申報對象上看，可能成為申報對象的行為僅限于《并購暫行規(guī)定》第2條規(guī)定的股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種基本類型，如此規(guī)定不能涵蓋可能造成反競爭效果的所有企業(yè)合并類型，達不到應有的立法目的。需要指出的是，我國《反壟斷法(征求意見稿)》第25條(企業(yè)兼并的含義)即是如此規(guī)定的，“本法所稱的企業(yè)兼并(集中)是指：(一)一個或者多個企業(yè)并人一個現(xiàn)存的企業(yè)，或者二個以上的企業(yè)結(jié)合形成一個新的企業(yè)；(二)一個企業(yè)通過收購其他企業(yè)的股份取得對其控制；(三)兩個或者兩個以上的企業(yè)通過協(xié)議、聯(lián)營等方式形成控制與被控制的關(guān)系?！睉斦f，這一規(guī)定較好地達到了拓寬申報行為范圍、明確申報類型兩種效果兩個目的，是一種比較成熟的作法。

從申報條件上看，只規(guī)定了當事人規(guī)模，而未規(guī)定交易規(guī)模。這似乎過于嚴苛，可以考慮，規(guī)定“取得方將獲得被取得方所有資產(chǎn)或股份的10％以上或者其資產(chǎn)或股份的金額在1，500萬元以上”作為申報的交易規(guī)模要件，以將大型企業(yè)的小動作排除在監(jiān)管視野之外。從申報的審核時間上看，僅規(guī)定主管機關(guān)應自收到規(guī)定報送的全部文件之日起90日內(nèi)，共同或經(jīng)協(xié)商單獨召集有關(guān)部門、機構(gòu)、企業(yè)以及其他利害關(guān)系方舉行聽證會，并依法決定批準或不批準。我們也對之進行改進，可以考慮參照國際通行作法，將9O天分為兩個階段，第一個3O天為初步審查的階段，反壟斷主管機關(guān)在收到并購申請后，如果認為并購不影響競爭的，就應當在3O天內(nèi)告知當事人可以實施并購，如果在3o天內(nèi)未告知當事人，則推定為默示同意，視為并購已獲批準。如果反壟斷主管機關(guān)認為并購對競爭有重大影響的，它就必須在3O天內(nèi)明確告知當事人，并且由此開始進入第二階段，進行實質(zhì)性的主審，并在剩余的時間內(nèi)做出最終決定。

當前的規(guī)定僅建立了“事先申報制度”，而未對如何認定申報的合并行為是否可能產(chǎn)生損害競爭后果做出實體規(guī)定。僅有申報制度，而無實體制度，那么對于申報的合并行為如何處理變成了一個首當其沖的問題。這種立法的不完備性是顯而易見的，同時也是當前我國在對外資并購的反壟斷規(guī)制方面面臨的現(xiàn)實困難。

判斷外資收購是否造成壟斷有兩種立法基本原則：本身違法原則和合理原則。

第一，本身違法原則。根據(jù)行為本身性質(zhì)確定為壟斷，這些比如，固定價格限、制市場銷售、劃分市場、聯(lián)合抵制等。這些卡爾特行為，都可能影響和限制有效競爭直至形成壟斷。本身違法原則對于主管機關(guān)來說，容易掌握，但由于立法中很難面面俱到，出現(xiàn)一種限制競爭行為就必須補充制定一項規(guī)定。

第二，合理原則。即在案件的所有情況下，決定限制性行為是否對競爭有不合理的限制。由于合理原則要求主管機關(guān)對收購行為全面調(diào)查以判斷是夠有礙競爭，我國原有的競爭管理機關(guān)是工商行政管理局，由于專業(yè)性不強、職能不專不能夠適應，應當借鑒國際上的經(jīng)驗，建立一個專門的主管機關(guān)。

比較兩種立法原則的優(yōu)點和缺點，在判定外資收購國內(nèi)企業(yè)是否造成壟斷我國應同時確立這兩種原則，合理原則彌補本身違法不能完全列舉窮盡眾多違法行為的缺陷，本身違法原則則可以彌補合理原則不確定性的缺陷。不過，無論如何，我們必須首先在反壟斷法中確立類似于美國《克萊頓法》或德國《反對限制競爭法》的“合并將產(chǎn)生或加強市場支配地位，應當禁止合并”的實體規(guī)定。