所謂分包商，是指從事分包業(yè)務(wù)的分包單位。

“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！保ㄎ覈?guó)《建筑法》第29條）分包商是承包商的合作者。承包商承包了工程項(xiàng)目，而由于考慮到資金不足，或工程過(guò)于復(fù)雜，或?yàn)闇p少業(yè)務(wù)上的風(fēng)險(xiǎn)，往往將一個(gè)工程項(xiàng)目分解成若干單項(xiàng)工程，選擇技術(shù)上具有專長(zhǎng)的第三者分別承包，該第三者稱為分包商（Subcontractor）?？梢?，分包商，是指承包商（尤其是總承包商）將承包的一個(gè)合同項(xiàng)目中的一個(gè)部分所給予的人。例如，一個(gè)造房子的承包商通常會(huì)雇傭分包商來(lái)做一些特殊的部分項(xiàng)目，如安裝管道、鋪設(shè)地板、做木工以及設(shè)計(jì)圖紙等等。每個(gè)分包商收取的費(fèi)用比總承包商收取的費(fèi)用金額要低。

指定分包商是由業(yè)主(或工程師)指定、選定，完成某項(xiàng)特定工作內(nèi)容并與承包商簽訂分包合同的特殊分包商。合同條款規(guī)定，業(yè)主有權(quán)將部分工程項(xiàng)目的施工任務(wù)或涉及提供材料、設(shè)備、服務(wù)等工作內(nèi)容發(fā)包給指定分包商實(shí)施。

總包商與建設(shè)單位（發(fā)包人）之間存在承包合同關(guān)系。分包商與總包商之間存在分包合同關(guān)系。兩個(gè)承包合同法律關(guān)系是相互獨(dú)立的。但總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。（《建筑法》第29條第2款）

我國(guó)《建筑法》第29條原則上允許分包，但作了以下限制性的規(guī)定：（l）分包工程必須是總承包合同中約定的，如果合同中沒有約定，分包必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；（2）實(shí)行施工總承包的，主體工程必須自行完成，不得分包給其他單位；（3）分包單位不得將其分包的工程再分包出去，即只能一次性分包，不得層層分包；（4）總承包單位不得將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

分包商與承包人（總包商或者勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人）之間是一個(gè)獨(dú)立的承包合同關(guān)系。分包合同依法成立后，承包商按照總包合同的約定對(duì)建設(shè)單位（發(fā)包人）負(fù)責(zé)，分包商按照分包合同的約定對(duì)總包商負(fù)責(zé)。分包合同訂立時(shí)，總分包雙方就各自的責(zé)任義務(wù)作出具體、明確的規(guī)定。分包商的義務(wù)主要有：（1）保證分包工程質(zhì)量；（2）確保分包工程按合同規(guī)定的工期完成，并及時(shí)通知總包商對(duì)工程進(jìn)行竣工驗(yàn)收；（3）依合同規(guī)定編制分包工程的預(yù)算、施工方案、施工進(jìn)度計(jì)劃，參加總包商的綜合平衡；（4）在保修期內(nèi)，對(duì)由于施工不當(dāng)造成的所有質(zhì)量問(wèn)題，負(fù)有無(wú)償及時(shí)修結(jié)的義務(wù)。

分包商違反上述建設(shè)法的規(guī)定或分包合同的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括民事責(zé)任和行政責(zé)任。

（1）分包商將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反建筑法的規(guī)定進(jìn)行再次分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。（參見《建筑法》第67條第1款）分包商“有前款規(guī)定的違法行為，對(duì)因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！保ā督ㄖā返?7條第2款）

（2）分包商因施工原因致使工程質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，分包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。可以是約定的逾期違約金，也可以是約定的賠償金。

（3）因分包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的，分包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是一種侵權(quán)責(zé)任。依民法通則規(guī)定，對(duì)侵害財(cái)產(chǎn)所造成的損害，應(yīng)根據(jù)具體情況采用修復(fù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、實(shí)物賠償和折價(jià)賠償?shù)蓉?zé)任方式；對(duì)侵害人身所造成的損害，應(yīng)賠償相應(yīng)損失，包括精神損失。

（4）分包商就自己完成的工作成果與承包商（總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人）向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，代理人和分包商有以下一些不同點(diǎn)：

代理人，是指以被代理人名義與第三人進(jìn)行某種法律行為的人?！按砣嗽诖頇?quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任。”（我國(guó)《民法通則》第63條第2款）

（一）意義不同

代理行為和分包行為是意義不同的兩種行為。第一，代理權(quán)的成立來(lái)自于代理授權(quán)。這種授權(quán)行為是被代理人的單方行為，代理人即使不作出承諾表示，代理關(guān)系一樣成立。而分包行為來(lái)源于總承包商與分包商的分包合同，雙方既有要約又有承諾，是一種雙方行為。第二，代理屬于處理被代理人與第三人的關(guān)系，不對(duì)外就無(wú)所謂代理，離開第三人也難以研究代理人與被代理人的關(guān)系；分包則是分包人與總承包人之間的關(guān)系。第三，從我國(guó)民法上講，代理人只能以被代理人的名義活動(dòng)；分包人則以自己的名義活動(dòng)，除非得到授權(quán)。第四，代理人的行為一般不包括事實(shí)行為，而分包行為既可包括法律行為，也可包括事實(shí)行為。

（二）性質(zhì)不同

代理人有法定代理人、指定代理人和委托代理人的區(qū)分。代理商的法律基礎(chǔ)，通常來(lái)源于委托代理。委托代理之性質(zhì)，學(xué)說(shuō)上通常認(rèn)為是受委任。委托代理又以委托合同作為其代理權(quán)的基礎(chǔ)。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。（我國(guó)《合同法》第396條）代理人（受托人）按照委托合同的約定，根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)、特點(diǎn)處理事務(wù)，至于事務(wù)處理的結(jié)果是否成功，例如律師辦案是否勝訴，則在所不論。只要委托代理成立，律師辦案即使敗訴，也算完成委托事務(wù)，委托人也要依約支付報(bào)酬給律師?！笆芡腥送瓿晌惺聞?wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬?！保ㄎ覈?guó)《合同法》第405條）。此外，委托人還應(yīng)向代理人（受托人）預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用，如車馬費(fèi)、食宿費(fèi)等?！拔腥藨?yīng)當(dāng)預(yù)付委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息?！保ㄎ覈?guó)《合同法》第398條）

工程分包商的行為，從性質(zhì)上講屬于建筑工程承攬合同行為。分包商與總承包商之間存在分包合同關(guān)系。分包商按照總承包商的要求完成工作，交付工作成果，總承包商向分包商支付報(bào)酬。如果分包商沒有按照合同完成工作，不能交付工作成果，總承包商就不會(huì)按約支付報(bào)酬。分包合同的內(nèi)容通常包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。（參見我國(guó)《合同法》第275條）分包商只能依照合同取得撥款和報(bào)酬。法律沒有給分包商設(shè)立取得預(yù)付費(fèi)用的規(guī)定。

（三）地位不同

代理人，既然以被代理人的名義與第三人實(shí)施某種民事法律行為，那么，在這種法律行為中，代理人不是當(dāng)事人，不負(fù)履行之義務(wù)，不直接承擔(dān)合同的民事責(zé)任。但代理人有代理資格，可以為當(dāng)事人給付或受領(lǐng)給付?！笆芡腥颂幚砦惺聞?wù)取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人?！保ㄎ覈?guó)《合同法》404條）&nbsp如果來(lái)廣義代理說(shuō)，即代理人不是以被代理人的名義而是以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，代理人在以下情況下就取得當(dāng)事人的地位，應(yīng)承擔(dān)該合同的民事責(zé)任：（l）代理人在訂立合同時(shí)完全沒有披露代理關(guān)系的存在，第三人不知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系，從而實(shí)際上把自己置身于當(dāng)事人的地位；（2）代理人在訂立合同時(shí)雖然披露了代理關(guān)系的存在，但有確切證據(jù)證明該合同只約束代理人和第三人的，例如，如果合同寫明了只能由第三人向代理人履行時(shí)，代理人也成了當(dāng)事人。（參見我國(guó)《會(huì)同法》第402條）

分包商，在與承包商訂立的分包合同中，當(dāng)然處于當(dāng)事人的地位，應(yīng)承擔(dān)合同當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的所有民事責(zé)任。

（四）行為本身特征不同

代理行為和分包行為的區(qū)別主要表現(xiàn)在：（l）從行為目的看，代理以代理人為委托人處理委托事務(wù)為目的，不以代理事務(wù)的完成為要件，例如委托人指示代理人與他人訂立合同，并不以一定訂立成功為要件；而分包行為以分包人為承包人完成一定工作為目的，分包人應(yīng)當(dāng)按時(shí)按質(zhì)完成工作，向承包人交付工作成果。（2）從行為對(duì)象看，代理行為的對(duì)象較為寬泛，沒有特別限制，而分包行為的對(duì)象是建設(shè)工程的一部分，具有對(duì)象上的特定性。（3）從行為后果看，代理人是以委托人的名義、費(fèi)用處理委托事務(wù)，不承擔(dān)代理行為的任何風(fēng)險(xiǎn)；而分包人是以自己的名義、費(fèi)用完成工作，在工作成果交付之前，獨(dú)立承擔(dān)分包工作的風(fēng)險(xiǎn)。（4）從行為主體看，法律對(duì)代理人資格不作嚴(yán)格限制，而根據(jù)建筑法等法律法規(guī)，分包人必須具有一定的資質(zhì)等級(jí)，與所分包的工作任務(wù)相適應(yīng)。（5）從合同行為是否可以轉(zhuǎn)委托看，在代理行為中，代理人可以轉(zhuǎn)委托，但應(yīng)是為被代理人的利益，并應(yīng)率先取得被代理人的同意；在分包行為中，合同法明文禁止分包單位將其承包的工程再行分包，以保證工程質(zhì)量，防止層層“扒皮”現(xiàn)象。（6）從行為的履行要求看，代理行為基于當(dāng)事人之間的特別信任而訂立，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除代理合同，并且不存在強(qiáng)制代理人必須依合同處理事務(wù)的問(wèn)題。（參見我國(guó)《合同法》第410條）但建筑工程分包人則不能隨時(shí)解除合同，必須符合法定的合同解除條件，不得違反法律和社會(huì)公共利益，否則不能發(fā)生合同解除的效力。（7）從行為是否有償看，代理行為可以是有償?shù)?；也可以是無(wú)償?shù)?；而建筑工程分包行為則必然是有償?shù)摹?

（五）民事責(zé)任的歸責(zé)原則和機(jī)制不同

代理和建筑工程分包是兩種不同性質(zhì)的民事法律行為。由此決定代理人和分包人的民事責(zé)任機(jī)制的主要區(qū)別有：

（1）民事責(zé)任的（法律）依據(jù)不同。代理行為在我國(guó)純屬私法行為，主要受《合同法》、《民法通則》等法律的規(guī)范和保護(hù)。分包等建筑工程承包行為在我國(guó)具有嚴(yán)格的計(jì)劃性，合同的訂立，履行都應(yīng)受到國(guó)家有關(guān)部門的監(jiān)督和管理；其法律依據(jù)，除合同法、民法通則外，同時(shí)必須遵守建筑法等法律法規(guī)的規(guī)定。

（2）民事責(zé)任構(gòu)成的客觀表現(xiàn)不同。代理人承擔(dān)違反代理義務(wù)的民事責(zé)任，不僅在于是否對(duì)委托人造成損失，更在于代理人在處理委托事務(wù)中的過(guò)錯(cuò)，如違反忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)等，而分包人承擔(dān)違反分包合同的民事責(zé)任，關(guān)鍵在于分包人沒有及時(shí)提供符合約定質(zhì)量的工作成果即工程。

（3）承擔(dān)民事責(zé)任的方式不同。依合同法規(guī)定，代理人不履行委托合同義務(wù)或者履行委托合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任，而分包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式包括無(wú)償修理、返工改建、減少報(bào)酬、支付違約金、賠償損失等。（參見我國(guó)《合同法》第406條、第407條）

（4）歸責(zé)原則不同。代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果和責(zé)任由被代理人承擔(dān)。（我國(guó)《民法通則》第63條第2款）而分包行為所產(chǎn)生的法律后果和責(zé)任在一般情況下由分包人自行承擔(dān)。但對(duì)建筑單位而言，由總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。（我國(guó)《建筑法》第29條第2款）