自由裁量行政行為是指行政主體在法律規(guī)定的方式、幅度、期限等范圍內(nèi)，根據(jù)自身判斷，有權(quán)選擇作為或不作為，或者選擇不同法律效果的行政行為。

　　從字面表述即可看出,自由裁量行政行為的概念具有裁量性和行政行為兩個本質(zhì)特征。

　　“裁量性”表明自由裁量行政行為是行政主體的一種心證衡量和內(nèi)心確信判斷行為,具有主觀精神產(chǎn)物之特性。

　　“行政行為”則至少表明:自由裁量行政行為就其概念內(nèi)涵而言,既可能是一種通常意義上的具體行政行為,也可能是一種抽象行政行為;就其概念外延即發(fā)生領(lǐng)域而言,既可能是具體行政行為中實(shí)體上的事實(shí)定性、情節(jié)輕重、行政決定種類和幅度之裁量以及程序上的時效、方式等方面之裁量行為,也可能是抽象行政行為中制定規(guī)范性文件之裁量行為。

　　行政行為中羈束性行為和裁量性行為的劃分也不是絕對的。任何法律都不能將行政機(jī)關(guān)的每一個行政行為的每一個細(xì)節(jié)都規(guī)定地很詳細(xì)，因此，羈束性行政行為通常也存在一定的自由裁量成分，給行政機(jī)關(guān)留有一定的自由裁量的空間。裁量性行政行為也存在一定的羈束因素，行政機(jī)關(guān)不能無限制地自由裁量，否則，就會造成權(quán)力的濫用，嚴(yán)重?fù)p壞行政主體的形象以及行政相對人的利益。

　　例如，《藥品管理法》第六十八條，藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)按規(guī)定對經(jīng)其認(rèn)證合格的藥品生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)進(jìn)行認(rèn)證后的跟蹤檢查，即具有羈束裁量性?！皯?yīng)當(dāng)”是對藥監(jiān)部門要行使這一職權(quán)的明確規(guī)定，是羈束性行政行為，而藥監(jiān)部門采取何種方式，何時進(jìn)行認(rèn)證后的跟蹤檢查就有一定的裁量性。在《藥品管理法》及《藥品管理法實(shí)施條例》“法律責(zé)任”章節(jié)中，藥監(jiān)部門針對對違法事實(shí)對行政相對人進(jìn)行行政處罰時，既要按照法律法規(guī)的明確規(guī)定予以相應(yīng)的并列處罰，同時在處罰的方式、幅度上藥監(jiān)部門又具有一定的自由裁量性。

　　二戰(zhàn)以后,世界各國均在法治原則的內(nèi)涵中增加了控制濫用自由裁量權(quán)的內(nèi)容,這是因為:一方面,隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國家行政事務(wù)日益繁多和復(fù)雜,一國法律無論如何完備、嚴(yán)密,也無法或不可能對所有行政行為的范圍、幅度、方式等都作出具體規(guī)定,于是,法律為大量的行政行為留下了自由裁量的余地;另一方面,政府行為(行政行為)不同于司法行為,政府需要每日、每時處理不斷出現(xiàn)和發(fā)生的許多新情況、新問題,因此為了保障行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中能夠作出靈活反映,法律亦需要賦予行政機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)時以較廣泛的自由裁量權(quán)。

　　在現(xiàn)代社會,行政領(lǐng)域里自由裁量行為的存在甚至增加不僅有其客觀必然性,而且有其現(xiàn)實(shí)必要性。行政行為是國家行為,政府掌握的權(quán)利是顯而易見的,而從權(quán)利的本質(zhì)上看,權(quán)利是“公共組織對社會的強(qiáng)制性管理資格”,權(quán)利必然是公共的、針對社會的,具有強(qiáng)制性、管理性和至上性。正因為權(quán)利的這種屬性而使其容易產(chǎn)生負(fù)效應(yīng),也正是因為權(quán)利的這種屬性使權(quán)利本身含有利益,從而使掌權(quán)者容易產(chǎn)生凌駕于社會和民眾之上的優(yōu)越感和權(quán)勢感,進(jìn)而導(dǎo)致在行使權(quán)利時的主觀性、隨意性和膨脹性。因此對行政自由裁量行為監(jiān)督具有必要性和緊迫性。

　　一是權(quán)利保護(hù)原則。

　　行政法作為調(diào)整行政主體與相對人(本文的立足點(diǎn)是公民)之間關(guān)系的法律,而在行政法律關(guān)系中,關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)具有不對等性,即相對人處于被管理的地位,對于政府作出的管理行為大多數(shù)情況下必須服從(行政行為的公定力),所以考慮到公民權(quán)利在政府面前的脆弱性,必須要體現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的功能,否則行政法的合理性基礎(chǔ)就會從根本上動搖。

　　權(quán)利保護(hù)原則對行政自由裁量權(quán)的行使有以下兩方面的具體要求:第一,促進(jìn)相對人合法利益的實(shí)現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)不但要對受到不法侵害的相對人提供充分的保護(hù),而且還應(yīng)當(dāng)為相對人提供盡可能多的權(quán)益實(shí)現(xiàn)機(jī)會(如在行政許可領(lǐng)域中)和福利保障;第二,相對人負(fù)擔(dān)最小化。行政權(quán)力的行使有時必然要造成公民權(quán)益上的不利益狀態(tài),盡管此種情形是有法律依據(jù)的,但是行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)注意,要選擇最小的侵害和最輕的方式。

　　二是平等對待原則。

　　該原則是公民在“法律面前一律平等”的憲法原則在行政法領(lǐng)域里的具體體現(xiàn)。平等對待原則主要體現(xiàn)在相對人之間互相比較的層面上,它要求行政機(jī)關(guān)一視同仁地適用法律,即同樣情況要同樣處理,不同情況則要區(qū)別對待。具體講,第一,在同一案件中,不能因人而異、厚此薄彼。第二,先后出現(xiàn)的同類案件在處理上要遵循先例。法律(主要是作為行政法淵源的地方法規(guī)、規(guī)章以下的規(guī)范性文件)雖依時而動,但法制的統(tǒng)一性要求法律必須具有相對的穩(wěn)定性,在行政執(zhí)法活動中就要求遵循先例。當(dāng)然,先例必須是在法律上能夠成立的先例,否則,即便在實(shí)務(wù)中非常通行,也不能作為先例。

　　三是比例原則。

　　該原則的基本涵義指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益,如為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)可能對相對人的權(quán)益造成某種不利影響時,應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度,保持二者的適度比例。自由與平等兩者之間存在著永恒的張力,絕對放任的自由與純粹的平等是不能兼容的,因此,自由和平等只能在相對的意義上才能和諧存在,而由這種和諧關(guān)系就產(chǎn)生了人們在涉及相互關(guān)系的行動中應(yīng)當(dāng)遵循的某種尺度,這種尺度就是比例。比例是公平正義觀念的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn),正如亞里士多德所說“公正,就是合比例,不公正,就是破壞比例?！闭鳛樽杂膳c平等的維護(hù)者,應(yīng)采取與比例相一致的行動,而與此要求相適應(yīng),在自由裁量范圍內(nèi),行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法手段或措施與執(zhí)法目的之間也應(yīng)保持某種適當(dāng)比例,否則會產(chǎn)生不合理的結(jié)果。

　　四是公正、善意、合乎情理原則。

　　公正,它的基本精神是要求行政主體及其工作人員辦事公道,不徇私情,在行使自由裁量權(quán)時要出于公心,做到“相同情況相同處理,不同情況不同處理”。善意,就是行使自由裁量權(quán)時,要出于善良的意愿,不是圖報復(fù)。合乎情理,就是行使自由裁量權(quán)時,要合乎人們的正常思維,是出于一個正常人的通?？紤]而做出的行為。

　　五是合理考慮相關(guān)因素、不專斷原則。

　　相關(guān)因素,包括法律、法規(guī)規(guī)定的條件要求、社會公正的準(zhǔn)則、相對人個人情況、行為可能產(chǎn)生的正面負(fù)面效果等等。專斷就是沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)因素,憑自己的主觀認(rèn)識推理、判斷,任意地、武斷地作出決定和實(shí)施行政行為。如公安機(jī)關(guān)對一起毆打他人輕微傷害的案件進(jìn)行處理時,應(yīng)考慮的相關(guān)因素是:首先當(dāng)事人的行為是否符合治安處罰法規(guī)定的條件,即是否為一方“毆打”另一方,是否造成了另一方的“輕微傷害”;其次要考慮毆打行為發(fā)生的原因、造成輕微傷害的程度;再次要考慮雙方當(dāng)事人的平時表現(xiàn)等相關(guān)因素,然后決定對實(shí)施了毆打行為的人是否給予處罰和給予何種處罰。這樣作出的處罰才是合理的。

　　六是要合乎法的目的原則。

　　任何法律、法規(guī)的制定,都有它的價值取向,那就是法所追求的目的。我國法的目的當(dāng)然是建立和諧共贏社會。自由裁量權(quán)的行使如果偏離法的目的,必然導(dǎo)致行政不合理和社會的不和諧,自由裁量權(quán)也就成了謀求個人私利的工具了。有了行使自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的原則和標(biāo)準(zhǔn),并不等于行政執(zhí)法人員都能遵循原則辦事,也不等于自由裁量權(quán)不會被濫用。因此必須充分發(fā)揮所有監(jiān)督主體的作用,強(qiáng)化行政法制監(jiān)督主體的職能,使權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、專門行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、上級行政機(jī)關(guān),甚至廣大人民群眾共同行動起來,形成浩大的聲勢,使行政自由裁量權(quán)的行使置于廣泛的監(jiān)督之下,從源頭上規(guī)范行政自由裁量權(quán)的行使,使其合乎法的目的。