掛靠經(jīng)營即是指企業(yè)、合伙組織、個體戶或者自然人與另外的一個經(jīng)營主體達(dá)成掛靠協(xié)議，然后掛靠的企業(yè)、合伙組織、個體戶或者自然人使用被掛靠的經(jīng)營主體的名義對外從事經(jīng)營活動，被掛靠方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)并定期向掛靠方收取一定管理費用的經(jīng)營方式。

1.它是一種借用行為。掛靠經(jīng)營實際上是一種借用關(guān)系，這種借用關(guān)系并非一般意義上的單純的物的借用關(guān)系，其內(nèi)容是多種多樣的，有的是借用資質(zhì)、證照、經(jīng)營權(quán)，有的是借用被掛靠人的信譽等等。為此，分清掛靠經(jīng)營的內(nèi)容，明確其合同目的，具體情況具體分析，是正確評價掛靠經(jīng)營關(guān)系的前提。

2.它是一種獨立核算行為。掛靠方的經(jīng)營方式是獨立核算、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，這表明，就于被掛靠方的關(guān)系來講，掛靠方是一個獨立的民事主體，與被掛靠方地位平等。掛靠方是實體義務(wù)的履行者和權(quán)利的最終享有者，對經(jīng)營活動能夠獨立核算，獨自組織實施，是盈虧的終結(jié)承受者。

3.掛靠方要交納一定的費用。因為是借用被掛靠方的資質(zhì)、信譽等并對外以被掛靠方名義從事經(jīng)營活動，掛靠方通常要以管理費、保證金的形式向其交納一些費用。而被掛靠方只是配合承接工程項目，并非實際上真正履行所謂的管理義務(wù)。

4.掛靠多數(shù)是一種臨時性行為。掛靠作為一種借用行為，這種性質(zhì)決定了其暫時性，實踐中往往是掛靠方在實施某項經(jīng)營活動中才掛靠到另外一方，一旦工作完成，這種關(guān)系就不再存在。當(dāng)然也有為了經(jīng)營的需要長期掛靠關(guān)系的存在情形。

從法律上講，掛靠經(jīng)營實質(zhì)上就是一些自然人、合伙組織利用企業(yè)法人的獨立人格和資質(zhì)，規(guī)避國家法律政策對個體私營經(jīng)濟在稅收、貸款、業(yè)務(wù)范圍等方面的限制，并且利用所掛靠的企業(yè)法人的獨立人格獲得自身難以取得的交易信用與經(jīng)濟利益，是通過某種“包裝”為自己“正名”。從這個意義上講，掛靠經(jīng)營其實是一種“逃法”行為。

1.民法上的屬性分析

市場經(jīng)濟需要無數(shù)經(jīng)濟主體的參與和推動，民法通過將民事主體法律化，要求其具備一定的資質(zhì)和條件，賦予其特定的資格和權(quán)利，從而實現(xiàn)市場的有序性和規(guī)范化。經(jīng)濟生活的極端復(fù)雜性，使得法律難以對各類民事主體的范圍作出清晰界定，掛靠經(jīng)營就是在特定的歷史條件下產(chǎn)生的一種“資格借用”現(xiàn)象，其形

成的直接原因是體制轉(zhuǎn)型時期法律和政策對不同的經(jīng)濟主體做出了不同的規(guī)定，迫使一些個體或私營企業(yè)尋找法律的空缺，以“找婆家”的形式為自己贏得更多的資格和空間。從這個意義上講，掛靠經(jīng)營是法律歧視造成的惡果，使許多不具備法人資格或不具有特定資質(zhì)的個體冒用“法人” 資格或特定資質(zhì)行事，市場交易變得主體模糊、信用削弱。

2.行政法上的屬性分析

行政許可是國家行政管理的重要手段之一，是基于對某一特定主體相關(guān)條件的審查而準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。民事主體的市場交往活動雖由民商事法律調(diào)整，但其資格認(rèn)定卻是行政法的任務(wù)。一般認(rèn)為，它是在一般限制或禁止的基礎(chǔ)上對特定主體的解禁和贊許。通過行政許可，行政機關(guān)對申請人生產(chǎn)經(jīng)營能力

和資質(zhì)等進(jìn)行審查，以有效防止不具備資質(zhì)或生產(chǎn)經(jīng)營條件的經(jīng)濟組織從事該項經(jīng)濟活動，有效地保護(hù)廣大消費者的合法權(quán)益不受侵犯，防止不正當(dāng)競爭和其他有損交易秩序的行為。而掛靠經(jīng)營正是對行政許可的規(guī)避和違反，掛靠者在不具備相關(guān)條件的情形下以被掛靠企業(yè)的名義從事市場活動，許多情況下會嚴(yán)重擾亂市場秩序。因此，掛靠經(jīng)營在行政法上屬違法行為。

(一)掛靠經(jīng)營的產(chǎn)生主要原因：

1、國家法律法規(guī)規(guī)定，被掛靠者掌握特殊商品的經(jīng)營權(quán)，只有掛靠才能經(jīng)營，如藥品、農(nóng)藥等。

2、被掛靠者享受稅收優(yōu)惠政策，如民政福利企業(yè)、招商引資、改制企業(yè)等。

3、被掛靠者收取了“管理費”、“承包費”，雙方有利可圖。

(二)企業(yè)掛靠經(jīng)營存在著很大的負(fù)面作用，反映在：

1、擾亂了國家的登記注冊秩序。掛靠企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)不清。經(jīng)濟責(zé)任不清，法律關(guān)系不清，掛靠者、被掛靠者、消費者之間發(fā)生經(jīng)濟糾紛難于解決，法律關(guān)系難于明確。特別是在商場的出租柜臺經(jīng)營的掛靠者沒有營業(yè)執(zhí)照，長期無照經(jīng)營。

2、擾亂了國家的稅收征管秩序。稅收征管的對象應(yīng)是掛靠者，可通常由被掛靠者在收取掛靠者包干的“管理費”或“承包費”中支付，稅收征管的對象就成了被掛靠者，導(dǎo)致了被掛靠者侵吞了國家的稅收。

3、擾亂了國家公平競爭秩序。掛靠者和被掛靠者之所以要結(jié)成聯(lián)盟，主要是利益關(guān)系使他們聯(lián)系在一起。

4、擾亂了國家機關(guān)及其工作人員的廉政秩序?！凹t帽子”下的掛靠企業(yè)有主管部門撐腰；“大帽子”下的掛靠企業(yè)也要找有權(quán)者“保護(hù)”。

1.民事法律后果

市場經(jīng)濟是一種信用經(jīng)濟，沒有良好的信用，市場經(jīng)濟難以運行。而掛靠行為在民法一般之法理上屬典型欺詐行為。掛靠者在不符合法律精神的情況下借用他人名義進(jìn)行經(jīng)營，或雖可獨立經(jīng)營，但為經(jīng)營之繁榮而借他人名義經(jīng)營，而第三人往往基于對被掛靠方的信任才與之進(jìn)行交易；對于被掛靠方來說，明知掛靠

方行為不適，為獲得某種“利益” 而允許他人以自己名義從事經(jīng)營，使第三人陷入錯誤的思考狀態(tài)中，由此造成的債務(wù)，理應(yīng)由二者共同承擔(dān)，以保護(hù)善意第三人，規(guī)范市場交易秩序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十三條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人；第五十二條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。由于被掛靠者從允許他人掛靠經(jīng)營中獲得了利益，所以承擔(dān)必要的法律后果和風(fēng)險也是理所當(dāng)然的。

2.行政法律責(zé)任

掛靠經(jīng)營行為中，掛靠人與被掛靠人都違反了行政法律規(guī)范，均需對其行為承擔(dān)行政責(zé)任。

被掛靠人違背了行政許可權(quán)利人在行使權(quán)利時必須依照法律規(guī)定實施許可，不得將被許可的權(quán)利隨意轉(zhuǎn)讓他人的法律規(guī)定?！缎姓S可法》第二十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)向行政機關(guān)提出申請。第八十一條規(guī)定，公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰。第七十九條還規(guī)定了出讓、轉(zhuǎn)借行政許可的責(zé)任：被許可人有涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。而掛靠人在沒有取得行政許可的情形下，便假冒被許可人的名義從事相關(guān)活動，顯然違反了《行政許可法》。

3.刑事法律責(zé)任

如果掛靠經(jīng)營活動觸犯刑法，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪等犯罪，依法承擔(dān)刑事責(zé)任。但依據(jù)罪刑法定原則，掛靠經(jīng)營承擔(dān)刑事責(zé)任時必須有刑法的明文規(guī)定。

《行政許可法》第七十九條規(guī)定，被許可人出租、出借、轉(zhuǎn)讓、倒賣許可證構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。第八十一條也規(guī)定，未經(jīng)許可而從事相關(guān)活動構(gòu)成犯罪的也應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，《刑法》第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的或情節(jié)特別嚴(yán)重的，都構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法承擔(dān)刑事責(zé)任。