外觀設計專利是指：對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結合所做出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。外觀設計是指工業(yè)品的外觀設計，也就是工業(yè)品的式樣。它與發(fā)明或實用新型完全不同，即外觀設計不是技術方案。我國《專利法實施細則》第二條中規(guī)定：“外觀設計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所做出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。

• 可見，外觀設計專利應當符合以下要求：
  • (1)是指形狀、圖案、色彩或者其結合的設計；
  • (2)必須是對產(chǎn)品的外表所作的設計；
  • (3)必須富有美感；
  • (4)必須是適于工業(yè)上的應用。

“以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產(chǎn)品為準”。這一規(guī)定表明，外觀設計專利權的保護范圍，以體現(xiàn)該產(chǎn)品外觀設計的圖片或者照片為基本依據(jù)。需要說明的是，外觀設計專利權所保護的“表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產(chǎn)品”的范圍，應當是同類產(chǎn)品的范圍；不是同類產(chǎn)品，即使外觀設計相同，也不能認為是侵犯了專利權。

外觀設計專利權和商標權同屬于工業(yè)產(chǎn)權，是知識產(chǎn)權這個大家庭中相貌最相似，關系最密切的兩個姐妹，兩者分別受到《專利法》和《商標法》的保護，但是，外觀設計與商標在法律上有著重大的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：

第一，兩者概念不同。外觀設計專利是指關于產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其組合所提出的富有美感并適用于工業(yè)上應用的新設計，它以產(chǎn)品為依托，以美感為核心，可以大量的復制。外觀設計應當具有創(chuàng)造性，新穎性和實用性，其中創(chuàng)造性僅是不抄襲或模仿他人的外觀設計，實用性是指美感。商標則是指由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合組成的。在生產(chǎn)經(jīng)營者用以區(qū)別商品或服務不同來源的標志，商標應當具有顯著性，該顯著性指的是具有標志作用，不一定必須有美感，但必須在同一種或類似的商品或服務中沒有在先的注冊商標。簡而言之，外觀設計是一種產(chǎn)品裝飾，而商標是一種區(qū)別性的標志。

第二，兩者的功能和作用不同。商標主要是通過其顯著性和識別性來區(qū)別相同或類似商品或服務的不同來源，以實現(xiàn)企業(yè)之間的公平競爭和優(yōu)勝劣汰。因此，商標的識別性極為鮮明。外觀設計雖然具有一定的標識性，但是其在實用特性方面也有所延伸，因此可以說外觀設計既增加了商品的美感，又與商品功能有所結合，提高了使用商品的便利，外觀設計通過其強烈的新穎性，可以鼓勵企業(yè)不斷的創(chuàng)新。

第三，兩者受法律的保護不同。在保護范圍上，外觀設計專利的保護范圍是比較窄的。如，《專利法》第56條第二款規(guī)定，外觀設計專利權的保護范圍是以表示在圖片或者照片中的該外觀設計產(chǎn)品為準。而不像發(fā)明專利或實用新型專利采用文字說明的方式。商標的保護范圍則比較寬，其保護范圍不僅包括在核準的商品或服務上，而且還包括在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標的行為。在保護期限上，《專利法》第42條規(guī)定，外觀設計專利權的期限為10 年，自申請日起計算?！渡虡朔ā返?7條和第38條規(guī)定，注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算，并且注冊商標有效期滿，如需要繼續(xù)使用的，每次續(xù)展注冊的有效期為10年。這樣看來，外觀設計專利權的保護期限只有10年，而商標權的保護期限則是無期限的。

第四，兩者受法律保護條件不同。根據(jù)我國專利法的規(guī)定，外觀設計不須經(jīng)過實質審查，但須向國家專利管理機關提出申請，并經(jīng)初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，才由專利局授予外觀設計專利。商標則須向國家商標管理機關提出商標注冊申請，并獲得國家商標管理機關批準注冊，該商標所有人才享有專用權。相比較而言，商標權的獲得要比外觀設計專利權的獲得在程序上更為復雜。

在確定了外觀設計專利權的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權人有無侵權行為，被控侵權人實施了侵權行為是外觀設計專利侵權的前提條件。

專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。”專利法第五十七條規(guī)定：“未經(jīng)專利權人許可，實施其專利，即侵犯專利權?！庇纱丝闯?，侵犯外觀設計專利權的行為應當具備以下要件：

(一)未經(jīng)權利人許可

未經(jīng)權利人許可即沒有取得專利權人的授權。專利權的本質是實施專利的獨占權。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權人訂立專利轉讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權人的授權而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權人的同意。除此之外的實施外觀設計專利的行為都屬于侵權行為。需要注重的是，專利法中沒有對外觀設計專利權效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設計專利權。

(二)實施專利

依照專利法第十一條第二款之規(guī)定，實施專利，即為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。實施專利的前提必須是為生產(chǎn)經(jīng)營目的，即為工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或者商業(yè)經(jīng)營的目的，而不是個人消費的目的 .另外，行為的方式為制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為。需要注重的是，實施外觀設計專利的行為中不包含使用行為和許諾銷售行為。

(三)行為客體

外觀設計專利侵權中制造、銷售、進口行為的客體是外觀設計專利產(chǎn)品。如前所述，外觀設計專利產(chǎn)品必須滿足兩個條件：一是與權利人獲得專利保護的產(chǎn)品是相同或者相類似的產(chǎn)品;二是與權利人獲得專利保護的外觀設計相同或相近似。第一個條件在本文第一部分中已經(jīng)詳述，第二個條件將在下一部分中予以論述，故這里不再贅述。

只要同時滿足上述三個條件，就構成外觀設計專利侵權行為。與一般侵權行為不同，行為人主觀上有無過錯不是構成外觀設計專利侵權行為的構成要件。

被控侵權產(chǎn)品落入外觀設計專利權的保護范圍，是外觀設計專利侵權的實質要件。因為，即使被控侵權人有未經(jīng)權利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，但假如被控侵權產(chǎn)品的外觀設計沒有落入權利人外觀設計專利權的保護范圍，仍不構成侵權。被控侵權產(chǎn)品外觀設計與外觀設計專利的比對，是外觀設計專利侵權判定中的難點。在這一階段，我們需要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計進行觀察比較，確定被控侵權產(chǎn)品的外觀設計是否與權利人獲得專利的外觀設計相同或者相近似，從而判定被控侵權產(chǎn)品是否侵權。

依照專利法第五十六條第二款的規(guī)定，人民法院在進行外觀設計專利侵權判定時，應當將被控侵權產(chǎn)品或其照片與專利授權文件中的外觀設計圖片或照片進行比對。在比對中，應當注重以下問題：

(一)比對的主體

外觀設計專利產(chǎn)品是比發(fā)明和實用新型專利產(chǎn)品更具有日常生活性的商品，對于其中某些相近似產(chǎn)品的細微差別，普通消費者往往會忽略掉，而專業(yè)人員則很輕易分辨出來。在判定被控侵權產(chǎn)品與外觀設計專利產(chǎn)品是否相同或者相近似時，假如從專業(yè)人員的角度出發(fā)，對權利人來說顯然是不公平的。因此，進行外觀設計專利侵權判定，應當以普通消費者的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業(yè)技術人員的審美觀察能力為標準 .對于類別相同或者相近似的產(chǎn)品，假如普通消費者施以一般注重力不致混淆，則不構成侵權，假如普通消費者施以一般注重力仍不免混淆，則構成侵權。

上文中的普通消費者，是指購買、使用該外觀設計專利產(chǎn)品的人。通常情況下，普通消費者與消費者權益保護法中“消費者”的涵義是一致的。但是，對于非通常消費品，如建筑材料、機器零部件、電動工具等，普通消費者不是其購買者，不具有對這類用品的一般知識和認知能力，故能夠對其進行相同或相近似比對的主體應當為這類用品的特定消費群體，即銷售、購買、安裝和使用此類產(chǎn)品的人員。

以普通消費者為侵權判定的主體，并不是要求人民法院在審理外觀設計專利侵權糾紛時去追求真正的消費者的意見，而是要求審判人員在判定時，將所處的位置放在普通消費者的水平線上，去熟悉、感知比對對象的異同。

(二)比對的方法

判定外觀設計相同或相近似，一般采用以下幾種方法：

1、肉眼觀察。判定被控侵權產(chǎn)品是否與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似，應該根據(jù)普通消費者用肉眼進行觀察時是否會產(chǎn)生混淆來判定，對視覺觀察不到的部分，不能借助儀器或化學手段進行分析比較。觀察時應以產(chǎn)品易見部位的異同作為判定的依據(jù)。

2、隔離觀察，直接對比。在具體判定時，首先應當把外觀設計專利產(chǎn)品與被控侵權產(chǎn)品分別擺放，觀察時在時間和空間上均要有一定的間隔 .這種隔離觀察的方法可以讓審判人員對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生直觀的感覺即第一印象。其次，再將兩種產(chǎn)品擺放在一起，由審判人員對兩種產(chǎn)品的外觀設計進行直接對比分析，以描述二者的異同，將感性熟悉上升為理性熟悉，最終得出二者是否相同或相近似的結論。

3、整體觀察，綜合判定。判定被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與獲得專利的外觀設計是否相同或相近似，不能僅從外觀設計的局部出發(fā)，或者把外觀設計的各部分割裂開來，而應當從其整體出發(fā)，對其所有要素進行整體觀察，在整體觀察的基礎上，對兩種產(chǎn)品的外觀設計的主要構成和創(chuàng)新點進行綜合判定。被控侵權產(chǎn)品構成侵權須滿足兩個條件：一是被控侵權產(chǎn)品包含外觀設計專利的獨創(chuàng)性部分(即創(chuàng)新點)，二是被控侵權產(chǎn)品從整體上與外觀設計專利產(chǎn)品相同或相近似。

(三)設計要部的確定

設計要部是外觀設計專利中設計人獨創(chuàng)的富于美感的主要部分，亦即設計人通過創(chuàng)造性勞動而完成的外觀設計專利的創(chuàng)新點。在對被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外觀設計進行對比時，目前較為認同的做法是將要部作為比較的重點，看被控侵權產(chǎn)品是否抄襲、模擬了權利人的獨創(chuàng)部分。要部相同或相近似是構成相同或相近似的外觀設計的必要條件，要部不相同和不相近似的外觀設計是不相同和不相近似的外觀設計，不構成侵權。

在專利權的申請階段，大多數(shù)申請人未明確指出其要部;在權利的授予階段，審查人員也只注重外觀設計的整體效果;在授權公告中，國務院專利行政部門更不會明確劃分出哪些是專利的要部。然而，要部作為構成整體外觀的組成部分，雖然較為分散，但通?？梢栽?a href="/wiki/%E4%B8%93%E5%88%A9%E5%85%AC%E5%91%8A" title="專利公告">專利公告的視圖中表現(xiàn)出來。

外觀設計要部是產(chǎn)品中最能引起普通購買者和使用者觀察和注重的主要視覺部位。實踐中，對要部確認的做法不盡一致，有的采用的是由權利人直接陳述的方法，有的采用的是由權利人和被控侵權人陳述、質證后由法院確定的方法。不論采用何種方法，權利人的外觀設計中包含有能引起消費者注重的設計創(chuàng)新內容是確定要部的基本原則。

(四)相同或相近似外觀設計的判定

實踐中，相同的外觀設計不難認定，只要將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與專利產(chǎn)品的外觀設計進行比較，假如兩者的外形、圖案、色彩及其組合等全部要素相同，則為相同的外觀設計。比較困難的是相近似的外觀設計的認定。

外觀設計相近似是指被控侵權產(chǎn)品與專利產(chǎn)品的外形、圖案、色彩及其組合基本相同，其中一些微小的差別完全不足以引起普通消費者的注重，使普通消費者對兩種產(chǎn)品產(chǎn)生混淆，誤認為此即是彼。在判定相近似的外觀設計時，普遍采用的是設計要部比較法。

關于設計要部在外觀設計相近似判定中的作用問題，目前有兩種觀點。一種觀點認為設計要部相同或相近似，不論產(chǎn)品的其他部分是否相同或相近似，均應當認定是相同或相近似的外觀設計。另一種觀點認為，只有在設計要部相同或相近似，且設計要部是產(chǎn)品外觀的主要部分或者雖不是產(chǎn)品外觀的主要部分但產(chǎn)品的整體外觀相同或相近似時，才能認定為相近似的外觀設計;假如設計要部在產(chǎn)品整體外觀中所占的比例很小，不足以影響產(chǎn)品整體外觀的辨認，不應當認定為相近似的外觀設計。筆者贊同第二種觀點。因為是否引起普通消費者混淆、誤認，是由兩種產(chǎn)品的整體外觀決定的，而是否構成設計要部取決于該外觀設計與公知在先設計的區(qū)別亦即外觀設計的獨創(chuàng)性，并不取決于該設計部分在整個產(chǎn)品外觀中占據(jù)的分量。如家具一類的大件產(chǎn)品，假設一個衣柜的外觀設計獲得了專利保護，其設計要部是門上的拉手，而被控侵權的衣柜只有拉手與其相同或相近似，其余部分完全不同，普通消費者施以一般注重進行整體觀察時不致對兩種衣柜產(chǎn)生混淆，在這種情況下，假如我們認定兩種家具的外觀設計相近似，顯然是不合常理的，也是不公平的。

(五)三要素的比對順序

依照專利法實施細則第二條第三款的規(guī)定，外觀設計包括外形外觀設計、圖案外觀設計、形圖結合外觀設計、形色結合外觀設計、圖色結合外觀設計和形圖色結合外觀設計。構成外觀設計的要素有三種，即外觀設計專利產(chǎn)品的外形、圖案和色彩。在三要素中，外形、圖案是基礎，色彩是附著在外形、圖案之上的，脫離外形和圖案的色彩不能單獨成為我國現(xiàn)行專利法中外觀設計專利保護的設計方案。從這個意義上講，色彩保護具有從屬性。

有鑒于此，在進行兩種產(chǎn)品的外觀設計比對時，一般應按照外形、圖案、色彩的順序依次進行。在判定形圖色結合的外觀設計是否相同或相似時，應當先判定外形是否相同或相似，假如外形不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行圖案和色彩的比對;假如外形相同或相似但該外形屬于公知在先設計，應進一步判定圖案是否相同或相似，圖案不相同或不相似，則可以認定外觀設計不相同或不相近似，無須再進行色彩的比對;假如圖案相同或相似但該圖案屬于公知在先設計，再對色彩是否相同、相近似進行判定，色彩不相同也不相近似的不構成相同或相近似的外觀設計，色彩相同或相近似的則構成相同或相近似的外觀設計 .在三要素中，外形是最主要的，在侵權判定時應以對比外形為主。假如產(chǎn)品的外觀外形是專利權人首創(chuàng)，而被控侵權產(chǎn)品使用了該外形并添加了圖案，則無論被控侵權產(chǎn)品添加了何種圖案，均應認定為侵權。

綜上所述，外觀設計專利侵權判定一般應當經(jīng)過以下步驟：在確定外觀設計專利權的保護范圍的基礎上，審查被控侵權人有無未經(jīng)權利人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而制造、銷售、進口與外觀設計專利產(chǎn)品同類產(chǎn)品的行為，若有，再將被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人獲得專利的外觀設計進行對比，判定被控侵權產(chǎn)品的外觀設計是否落入了權利人外觀設計專利權的保護范圍，假如被控侵權產(chǎn)品的外觀設計與權利人專利產(chǎn)品的外觀設計相同或者相近似，即被認為是落入了外觀設計專利權的保護范圍，構成外觀設計專利侵權。具體地說，屬于以下情況的，應認定被控侵權人侵犯了權利人的外觀設計專利權：產(chǎn)品相同且外觀設計相同;產(chǎn)品相同且外觀設計相近似;產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設計相同;產(chǎn)品系同類產(chǎn)品且外觀設計相近似。

總之，外觀設計專利侵權判定是一項技術性、法律性很強的工作，判定過程中既要把握好各項原則，又要運用好各種方法，只有這樣，才能使判定結論客觀、公正、合理。