公共工程承包合同是行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要與建筑企業(yè)簽訂的建設(shè)某項(xiàng)公共設(shè)施達(dá)成的協(xié)議。如修建國(guó)道、飛機(jī)場(chǎng)、大橋，供水、供電、供氣工程等工程合同。公共工程合同是為了完成某項(xiàng)公共設(shè)施而簽訂的，行政機(jī)關(guān)為了修建宿舍與建筑企業(yè)簽訂的合同不是公共工程合同。^[1]

1)合同的標(biāo)的是某項(xiàng)公共工程；

2)合同的報(bào)酬方式是支付一定的價(jià)金；

3)合同是行政合同，即合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體。

公共工程承包合同是行政合同，受公法支配，不適用民法上關(guān)于工程承包的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同內(nèi)容相同，行政法院有時(shí)援用民法上的規(guī)定。民法上的規(guī)定不是作為民法規(guī)則直接適用，而是作為法的一般原則適用，行政法官是否采用有自由裁量權(quán)。

公共工程承包合同既然不適用民法上關(guān)于承包合同的規(guī)定，它適用什么法律?公共工程承包合同所根據(jù)的法律來(lái)自三個(gè)方面：

(一)關(guān)于公共工程合同的法律和法規(guī)

這些法律和法規(guī)1964年時(shí)已經(jīng)匯集成為公合同法典，以后部分條款有補(bǔ)充和修訂。法典除規(guī)定公共工程承包合同外，還規(guī)定勞務(wù)供應(yīng)合同和物資供應(yīng)合同。法典中的規(guī)定不僅適用于在法國(guó)內(nèi)部執(zhí)行的合同，而且適用于法國(guó)政府簽訂在國(guó)外執(zhí)行的同類(lèi)合同。在后面這種情況，合同中有其他不同的規(guī)定時(shí)例外。法典沒(méi)有規(guī)定合同的全部情況，主要規(guī)定合同的行政管理方面，包括締結(jié)合同的權(quán)限、方法，合同的形式，監(jiān)督合同的機(jī)關(guān)等。

(二)合同本身所包含的條款

法國(guó)政府主管部門(mén)對(duì)于每類(lèi)行政合同制定有一般性的行政條款，和一般性的技術(shù)條款。行政機(jī)關(guān)在簽訂合同時(shí)，必須把這類(lèi)一般性條款包括在合同中。除一般性條款外，每個(gè)合同還有特殊性的行政條款和技術(shù)條款，只適用于本合同。特殊性條款可以對(duì)一般性條款作出變更規(guī)定。

(三)行政法院的判例

上面已經(jīng)提到，公共工程的訴訟從行政法院成立時(shí)起就已屬于行政法院管轄，行政法院在這方面的判例很多。公共工程執(zhí)行方面的重要原則，雙方當(dāng)事人的主要權(quán)利和義務(wù)，幾乎全由行政法院的判例產(chǎn)生。

1)公共工程承包合同簽訂的權(quán)限。行政主體簽訂公共工程合同由有關(guān)機(jī)關(guān)代表進(jìn)行，有關(guān)機(jī)關(guān)在簽訂合同之前，往往要有其他機(jī)關(guān)授權(quán)。就國(guó)家而言，簽訂合同的權(quán)力隨合同金額的大小而不同，一般的合同由部長(zhǎng)授權(quán)簽訂，金額較大的合同由政府咨詢(xún)最高行政法院意見(jiàn)后授權(quán)簽訂。地方團(tuán)體簽訂公共工程承包合同，由大區(qū)議會(huì)主席、省議會(huì)主席和市長(zhǎng)在各自議會(huì)的授權(quán)下簽訂。除必須具備正當(dāng)?shù)氖跈?quán)外，行政機(jī)關(guān)簽訂合同有時(shí)還必須咨詢(xún)其他機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，對(duì)國(guó)家來(lái)說(shuō)，合同金額在一定數(shù)額以上時(shí)，必須咨詢(xún)政府合同咨詢(xún)委員會(huì)的意見(jiàn)，這種委員會(huì)存在于中央各部?jī)?nèi)部。

2)公共工程承包合同簽訂的方式。公共工程承包合同簽訂的方式和一般行政合同相同，有招標(biāo)、邀請(qǐng)發(fā)價(jià)和直接磋商三種方式。在法律沒(méi)有特別規(guī)定時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以自由決定采取哪種方式，但是，當(dāng)采取招標(biāo)方式時(shí)，如果合同金額達(dá)到一定數(shù)目以上時(shí)，必須在歐盟的指定報(bào)刊或其他媒體上發(fā)表，以便歐盟其他國(guó)家的企業(yè)家參加競(jìng)爭(zhēng)。

3)公共工程承包合同的形式。公共工程承包合同，原則上是必須采取書(shū)面形式。金額較低的合同，具備承包企業(yè)所開(kāi)出的清單或發(fā)票已經(jīng)足夠。對(duì)于一般承包合同而言，除必須具備行政合同所共有的文件以外，還必須具備公共工程合同所特有的文件。公共工程承包合同所特有的文件主要有兩項(xiàng)：

第一，價(jià)格清單。指明每項(xiàng)工程的價(jià)格，計(jì)算價(jià)格的方法。通常有整體價(jià)格、按單價(jià)計(jì)算價(jià)格、按定價(jià)表計(jì)算價(jià)格等。對(duì)于企業(yè)家而言，這是取得報(bào)酬最重要的文件。

第二，工資清單。應(yīng)指明施工地點(diǎn)的一般工資標(biāo)準(zhǔn)，而且根據(jù)工資變動(dòng)的情況修改。承包企業(yè)支付職工的工資水平，不能低于清單中所定標(biāo)準(zhǔn)。工資清單是必須有的文件，因?yàn)樵诔邪贤型?guī)定，承包人應(yīng)得的報(bào)酬隨工資清單的修改而變動(dòng)。

上面兩個(gè)文件是公共工程承包合同必須具備的文件，行政主體和承包人必須在合同中訂明雙方遵守以上文件中的規(guī)定。除了這些主要文件外，有的可能還有某些次要的文件，不具備合同性質(zhì)，只有參考價(jià)值。例如工程概算說(shuō)明書(shū)、工程數(shù)量估計(jì)書(shū)等，供行政機(jī)關(guān)參考。

公共工程承包合同的終止有兩種情況：第一，承包工程完成，行政主體驗(yàn)收以后合同終止，這是正常的情況。第二，承包工程沒(méi)有完成，合同提前終止，這是例外的情況。后面這種情況主要發(fā)生在上面提到的承包人和行政主體解除合同的時(shí)候，也可能發(fā)生在承包人死亡，或合同標(biāo)的物滅失而合同當(dāng)然解除時(shí)。

以下說(shuō)明公共工程承包合同正常終止的程序和后果，主要是關(guān)于工程的驗(yàn)收和擔(dān)保問(wèn)題。

(一)驗(yàn)收

公共工程完成后，行政主體進(jìn)行驗(yàn)收，付清余款。1976年以前，驗(yàn)收分為兩個(gè)階段：一為臨時(shí)驗(yàn)收，二為確定的驗(yàn)收。臨時(shí)驗(yàn)收是承包人在工程完成時(shí)，通知行政主體接受工作物作為試驗(yàn)，期間長(zhǎng)短根據(jù)合同規(guī)定。在試驗(yàn)期間，工作物的所有權(quán)仍然屬于承包人，承包人保證修理驗(yàn)收時(shí)所記載的工程缺點(diǎn)，以及試驗(yàn)期間所發(fā)生的缺點(diǎn)。承包人拒絕修理時(shí)，行政主體可以請(qǐng)求行政法院判決損害賠償，或判決行政主體自己修復(fù)，費(fèi)用由承包人負(fù)擔(dān)。

試驗(yàn)保證期滿(mǎn)以后，行政主體不能拒絕確定的驗(yàn)收。確定驗(yàn)收時(shí)由合同雙方當(dāng)事人作成記錄，記載工程完好結(jié)束，或記載工程尚有缺點(diǎn)需要補(bǔ)正。這時(shí)，行政主體正式接受工程建筑物的所有權(quán)。行政主體拒絕確定的驗(yàn)收時(shí)，承包人在催告以后，可向行政法院起訴，由法院判決行政主體是否必須進(jìn)行確定的驗(yàn)收。

確定驗(yàn)收的法律結(jié)果是：其一，行政主體取得工作物的所有權(quán)。并承擔(dān)工作物的危險(xiǎn)(例如：火災(zāi)水災(zāi)等)。其二，承包人除驗(yàn)收記錄中所記載的工程缺點(diǎn)外，不負(fù)修理責(zé)任和工程維持費(fèi)用。其三，承包人有權(quán)取得合同中未付清的價(jià)金余額。其四，承包人取回保證金。其五，承包人對(duì)建筑物的10年擔(dān)保責(zé)任開(kāi)始起算。

1976年的國(guó)家工程一般性行政條款中，規(guī)定一次驗(yàn)收制度?，F(xiàn)在的趨勢(shì)是采取一次驗(yàn)收。工程完畢以后，合同雙方技術(shù)人員證實(shí)工程狀況，作成記錄。45天以后，由行政主體的代表，根據(jù)工程指揮人員的建議，會(huì)同承包人的代表進(jìn)行驗(yàn)收。工程中如果有缺點(diǎn)應(yīng)在記錄中載明。驗(yàn)收以后，承包人承擔(dān)兩種擔(dān)保責(zé)任：首先，工程良好結(jié)束的擔(dān)保；其次，建筑物的缺點(diǎn)10年擔(dān)保責(zé)任。工程良好結(jié)束的擔(dān)保期間為1年，維修工程和土方工程的期間為6個(gè)月。在這期間以?xún)?nèi)，承包人負(fù)責(zé)修理工程中不符合合同中的規(guī)定的缺點(diǎn)。

(二)承包人的10年擔(dān)保責(zé)任

承包人對(duì)于建筑物的缺點(diǎn)的10年擔(dān)保責(zé)任，是民法典中1792條和2270條的規(guī)定。公共工程承包合同適用這個(gè)規(guī)定不是作為民法規(guī)則適用，而是作為法的一般原理適用，根據(jù)情況可以在合同中對(duì)上述規(guī)則加以變更。

1．承包人承擔(dān)10年擔(dān)保責(zé)任的條件

承包人只對(duì)不動(dòng)產(chǎn)建筑的缺點(diǎn)負(fù)責(zé)，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)制造的缺點(diǎn)不負(fù)責(zé)任。不動(dòng)產(chǎn)的范圍包括建筑主體部分，以及和不動(dòng)產(chǎn)結(jié)合不可分離的設(shè)備部分。

建筑的缺點(diǎn)只限于嚴(yán)重的缺點(diǎn)，不包括一般的缺點(diǎn)在內(nèi)。一般的缺點(diǎn)在確定的驗(yàn)收時(shí)已經(jīng)確定，以后不能再追問(wèn)責(zé)任。嚴(yán)重的缺點(diǎn)是指這樣的情況：其一，建筑的缺點(diǎn)在確定的驗(yàn)收時(shí)不明顯，或其后果只在最后才能顯示的缺點(diǎn)；其二，建筑的缺點(diǎn)影響建筑物的堅(jiān)固性，或者妨礙建筑物的正當(dāng)利用。

2．承包人責(zé)任的性質(zhì)

承包人對(duì)建筑缺點(diǎn)所負(fù)的責(zé)任是一種推定的責(zé)任，行政主體或受讓建筑物的其他人，無(wú)須證明承包人過(guò)錯(cuò)的存在。即使在缺點(diǎn)發(fā)生的原因不明的情況下，承包人也要負(fù)責(zé)。承包人免除責(zé)任的條件只限于：其一，不可抗力；其二，缺點(diǎn)的產(chǎn)生由于行政主體的行為，例如．行政主體強(qiáng)制使用某種材料，提供錯(cuò)誤的資料，不按正確的方法使用和維修等。

3．責(zé)任的期間

責(zé)任的期間為10年，當(dāng)事人可以在合同中延長(zhǎng)或縮短。

4．承包人責(zé)任和建筑師責(zé)任的關(guān)系

在承包合同中，承包人和建筑師可能是同一人，可能是不同的人。在后面情況下，各人只負(fù)擔(dān)自己責(zé)任部分：建筑師對(duì)設(shè)計(jì)、地址的選擇、建筑管理規(guī)則的遵守負(fù)責(zé)，對(duì)施工監(jiān)督的疏忽也負(fù)部分責(zé)任。

承包人對(duì)建筑的缺點(diǎn)負(fù)責(zé)，例如使用不符合規(guī)格的材料，建筑物和設(shè)計(jì)不符合，不按正當(dāng)?shù)墓に囈?guī)程施工等。但承包人作為工藝專(zhuān)家，對(duì)于建筑的設(shè)計(jì)、選址和不符合建筑管理規(guī)則的錯(cuò)誤，有向行政主體指出的義務(wù)。在建筑師的缺點(diǎn)能影響建筑物的安全時(shí)，應(yīng)拒絕執(zhí)行。承包人不履行這方面的義務(wù)也應(yīng)負(fù)責(zé)。

承包人在受到行政主體追訴責(zé)任時(shí)，可以主張建筑師的責(zé)任，或?qū)ㄖ熎鹪V。法官應(yīng)判決各人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任，在不能查明承包人和建筑師各自的責(zé)任范圍時(shí)，法官可以判決他們負(fù)連帶責(zé)任。如承包人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任時(shí)，法官可以判決建筑師在承包人無(wú)清償力時(shí)，負(fù)補(bǔ)充的責(zé)任。承包合同中可以規(guī)定由承包人代替建筑師負(fù)責(zé)。

5．10年擔(dān)保責(zé)任的效果

擔(dān)保責(zé)任的效果是行政法院可以判決承包人對(duì)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的建筑缺點(diǎn)負(fù)責(zé)修理，法院也可以判決承包人負(fù)擔(dān)行政主體所支出的修理費(fèi)用。

法國(guó)的立法和實(shí)踐，鼓勵(lì)采取訴訟以外的方法解決承包合同的爭(zhēng)議，當(dāng)然也可采取訴訟手段。解決爭(zhēng)議的方法有以下幾種：

(一)向行政機(jī)關(guān)申訴

承包人對(duì)執(zhí)行合同的爭(zhēng)議，可以向代表行政主體簽訂合同的機(jī)關(guān)或其他上級(jí)機(jī)關(guān)申訴。這種申訴并不構(gòu)成特別制度，因?yàn)楣駥?duì)于行政機(jī)關(guān)的一切決定都可以請(qǐng)求行政救濟(jì)。承包人也可以直接向行政法院起訴。但長(zhǎng)期以來(lái)，法國(guó)關(guān)于公共工程的一般性行政條款中，規(guī)定必須采取行政救濟(jì)手段。如果公共工程承包合同中有這類(lèi)規(guī)定時(shí)，承包人必須在謀求行政救濟(jì)手段以后，才能向法院申訴。

(二)協(xié)商解決

法國(guó)中央政府總理府中有一友好協(xié)商咨詢(xún)委員會(huì)，目的在于尋求除工商企業(yè)以外，國(guó)家機(jī)關(guān)合同的友好協(xié)商解決。根據(jù)1981年3月18日命令的規(guī)定，委員會(huì)的成員由最高行政法院法官、審計(jì)法院法官、與合同有關(guān)的行政機(jī)關(guān)代表及職業(yè)團(tuán)體代表組成。部長(zhǎng)和公共工程承包人都可以把爭(zhēng)議向咨詢(xún)委員會(huì)提出。委員會(huì)聽(tīng)取合同雙方當(dāng)事人及有關(guān)人的意見(jiàn)，委員會(huì)的決定應(yīng)通知雙方當(dāng)事人。行政機(jī)關(guān)在收到委員會(huì)的決議以后，2個(gè)月內(nèi)應(yīng)將其處理意見(jiàn)通知承包人和委員會(huì)秘書(shū)處。當(dāng)事人拒絕委員會(huì)的決定時(shí)，可以向行政法院起訴。

(三)仲裁

法國(guó)法律原則上禁止公法人進(jìn)行仲裁，公共工程承包合同和供應(yīng)合同例外．。在得到有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，可以進(jìn)行仲裁。就國(guó)家合同和屬于國(guó)家的公務(wù)法人的合同而言，有權(quán)批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)和方式由財(cái)政部長(zhǎng)和有關(guān)部長(zhǎng)副署的部長(zhǎng)會(huì)議命令規(guī)定。1957年7月9日法律允許工商企業(yè)公務(wù)法人得到批準(zhǔn)后進(jìn)行仲裁。

(四)訴訟

公共工程承包合同的訴訟，由有管轄權(quán)的地方行政法庭管轄，屬于完全管轄權(quán)之訴，但行政法官的權(quán)力受到限制，行政法官不能撤銷(xiāo)行政主體行使制裁權(quán)時(shí)解除合同的決定。