勞動合同訂立是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達成協(xié)議，從而確立勞動關系和明確相互權利義務的法律行為。它一般包括確定合同當事人和確定合同內(nèi)容兩個階段。在立法中，有的國家(如某些東歐國家在計劃經(jīng)濟時期)只著重規(guī)定如何確定合同當事人；有的國家(如不少西方國家)只著重規(guī)定如何確定合同內(nèi)容；有的國家(如日本、前蘇聯(lián)等)則對如何確定合同當事人和合同內(nèi)容都同樣重視，我國現(xiàn)階段立法亦如此。^[1]

我國《勞動法》第17條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，明確了勞動者與用人單位簽訂勞動合同必須遵循的三項基本原則：

(一)平等自愿原則

平等指雙方當事人法律地位平等，都有權選擇對方并就合同內(nèi)容表達各自獨立的意志。自愿指勞動者與用人單位自由表達各自意志，主張自己的權益和志愿，任何一方都不得強迫對方接受其意志。凡采取欺詐、脅迫等手段，把自己的意愿強加給對方，均不符合自愿原則。對于雙方當事人來講，平等是自愿的基礎和條件，自愿是平等的表現(xiàn)，二者相輔相成、不可分割。平等自愿原則是勞動合同訂立的基礎和基本條件。

(二)協(xié)商一致原則

在訂立合同的過程中，勞動者與用人單位雙方對勞動合同的內(nèi)容、期限等條款進行充分協(xié)商，達到雙方對勞動權利、義務意思表示一致。只有協(xié)商一致，合同才能成立。

(三)合法原則

合法原則指遵守國家法律、行政法規(guī)的原則。勞動者和用人單位在訂立勞動合同時，不能違反國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定，這是勞動合同得以有效并受法律保護的前提條件。依法訂立勞動合同，必須符合幾項要求：

1．訂立勞動合同的目的必須合法。當事人不得以訂立勞動合同的合法形式掩蓋非法意圖和違法行為，以達到不良企圖的目的。

2．訂立勞動合同的主體必須合法。即雙方當事人必須具備法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。作為用人單位，應是依法成立的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體等用人單位。作為勞動者，必須具有勞動權利能力和勞動行為能力，即應是年滿16周歲、具有勞動行為能力的中國人、外國人和無國籍人，雙方主體在簽約時，主體資格必須合法。

3．訂立勞動合同的內(nèi)容必須合法。雙方當事人在勞動合同中所設定的權利、義務條款必須符合國家法律、法規(guī)和有關政策的規(guī)定。如有的勞動合同規(guī)定：“發(fā)生工傷事故，單位概不負責”、“曠工3天予以除名”、“不享受星期天休假”等等，均屬于內(nèi)容違法而無效的條款。對此，用人單位應承擔由此而產(chǎn)生的法律責任。

4．訂立勞動合同的程序必須合法。有的地方性的法規(guī)對勞動合同簽訂程序的法律要求，除了要求當事人簽訂書面合同并簽字蓋章外，還規(guī)定由勞動行政主管部門的勞動合同管理機構進行鑒證，方能生效。

5．訂立勞動合同的行為必須合法。

一般而言，勞動合同的訂立具有以下意義。

1．通過訂立勞動合同，明確雙方權利、義務及責任

勞動者與用人單位之間簽訂勞動合同，藉以在它們之間形成一定的勞動法律關系。勞動法律關系同其他法律關系一樣，是以合同當事人雙方的權利、義務為其內(nèi)容的。究竟雙方當事人享有什么樣的權利，應該履行怎樣的義務，必須借助于勞動合同給予明確。也即是說，通過簽訂勞動合同，一方面把法律所賦予勞動合同當事人的抽象的法律上的權利給以具體化，另一方面也需要依據(jù)當事人雙方的平等協(xié)商創(chuàng)設一些法律未予明定但將給予承認并保護的權利，正是在這一意義上我們說勞動合同的簽訂是勞動合同成立的前提。

2．依法訂立的勞動合同對雙方當事人產(chǎn)生法律拘束力

勞動合同經(jīng)雙方當事人意思表示一致而成立，當事人雙方即應嚴格按照合同的規(guī)定履行，任何一方未經(jīng)合同另一方的同意，不得擅自變更或解除勞動合同，但法律賦予一方當事人在特定情況下享有單方解除權的除外。勞動合同的效力體現(xiàn)在受法律保障的強制執(zhí)行力，法律也正是通過要求當事人嚴格履行合同，并對違反合同的當事人課處法律責任的方式，維護勞動合同的嚴肅性。

3．依法訂立的勞動合同是處理勞動合同爭議的依據(jù)

勞動合同當事人在履行合同過程中，基于對勞動合同條款的不同認識，或者因為其它原因，難免發(fā)生爭議。在處理這些勞動爭議時，爭議處理機關就應當在查明事實真相的情況下，依照合同和法律的規(guī)定，判斷是非曲直，明確當事人的責任。

勞動合同的訂立就是勞動合同當事人就合同條款通過協(xié)商達成一致意思的過程，這一過程一般分為要約和承諾兩個階段：

1．要約

要約是指一方當事人以訂立合同為目的向另一方就合同主要內(nèi)容作出的意思表示。因而，要約的發(fā)出人和接受人均須特定，且要約的內(nèi)容足以構成合同的主要條款，同時應作出締約的表示，否則不算有效要約。如果僅有訂約的意思而未就合同主要內(nèi)容作出表示，只能稱為要約邀請，不能產(chǎn)生要約的效力。要約僅在要約有效期內(nèi)對要約人具有法律拘束力，要約期滿其效力自動解除。因而，用人單位如果僅在招工啟示或廣告或簡章中介紹自身情況，并發(fā)出招工信息，并未就合同主要內(nèi)容給予說明，該行為只能算是要約邀請，不構成有效要約。而如果用人單位在招工簡章中對合同條件給予明確說明，則屬于要約，一旦應招者承諾，用人單位有義務與勞動者簽訂勞動合同。如應招者不同意所列條件，而提出新的條件，則屬于反要約，用人單位可以承諾，也可不予承諾而不成立合同。

2．承諾

承諾是指受要約人完全五條件地接受要約以成立合同的意思表示。承諾必須由受要約人本人在有效期內(nèi)作出，且應當完全接受要約條款，如果接受的意思與要約不一致而改變了要約的實質性內(nèi)容，則只能視為反要約，不構成有效承諾。勞動者或用人單位一旦同意對方要約而作出承諾，勞動合同即告成立。

任何一個勞動合同的成立，一般都要經(jīng)過上述兩個階段，但具體可能要經(jīng)過要約——反要約——再要約——承諾的復雜的反復協(xié)商，最后成立合同的過程，合同一經(jīng)成立，即對雙方當事人產(chǎn)生法律拘束力。

勞動合同的訂立從理論上講應當經(jīng)過要約和承諾的訂約過程，這符合合同訂立的一般理論。但勞動合同有其特殊性，在具體訂立寸，一般包括以下幾個步驟：

1．用人單位公布招工簡章

用人單位在招用合同制工人或其他人員時，應當先公布招工簡章。簡章一般包括以下內(nèi)容：(1)用人單位情況介紹，包括本單位是否具有法人資格、所有制性質、經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營范圍、工作地點及條件、發(fā)展規(guī)劃等，借此向社會公開其自身情況，有助干勞動者了解情況，決定是否應招。但所介紹的情況應當真實，不能進行欺詐行為，否則應承擔法律責任；(2)需招收的人員數(shù)量、崗位或工種；(3)各層次。各種類的崗位招用人員的條件，如男女比例、年齡、學歷等；還可以就應聘人員的政治條件、身體條件、居住(戶口)條件等作出相應要求。但與錄用無關的條件，如是否單身、民族等不得作出要求；(4)被錄用人員的權利，義務，主要指工作內(nèi)容、工資、福利：勞動保擴和勞動條件、保險和勞動紀律、民主權利等；(5)報名時間，地點、需攜帶和提交的證明文件，材料、報名手續(xù)等。有的招工簡章中僅規(guī)定招工人數(shù)、報名條件、時間、地點、手續(xù)等內(nèi)容，亦無不可。

2．勞動者自愿報名

符合條件的應招人員，結合自身情況，有選擇地自愿報名，報名時一般應提交身份及戶口證明、畢業(yè)證書，工作簡歷及其他證明材料，并填報用人單位要求填寫的各種表格，如報名登記表、工作申請書、報名一般應當本人親自到場，但特殊情況下亦可請人代為報名。用人單位根據(jù)勞動者所提交的材料，進行初步資格審查，以確定報名資格。

3．全面考核

用人單位對于符合基本資格條件的報名者進行德、智、體全面考核，著重從身體條件、業(yè)務能力、心理素質等方面考評。同時根據(jù)工作崗位需要而有所側重。如學徒工，應側重文化考核；技術工則側重技術技能考核；管理人員側重于綜合素質考核等。考核的具體內(nèi)容、標準由用人單位確定，其方法可采取申請資料審查、背景調查、面試、筆試、實地操作、體檢等多種方式。經(jīng)過考核，對申請人作出盡可能合乎實際的評定結論，對于評定結論要張榜公布。

4．擇優(yōu)錄用

用人單位通過對報名者全面考核之后，對于合格者應張榜公布，公開錄用。并通知被錄用者訂立勞動合同。

5．簽訂勞動合同

勞動合同草案一般由用人單位提出，用人單位在草案中要注意遵守法律、法規(guī)，如對婦女及末成年人的特殊保護、最低工資規(guī)定、工作時間等。在合同草案基礎上雙方本著平等自愿、協(xié)商一致的原則，繼續(xù)對合同條款作出修改，最后簽訂正式勞動合同。在履行了上述手續(xù)后，合同即依法成立。值得注意的是，鑒證不是勞動合同訂立的必經(jīng)程序，勞動合同在當事入達成一致意思簽訂合同后即告成立，雙方可自行決定是否鑒證，是否鑒證不影響合同的成立與生效。