再擔保是指為擔保人設(shè)立的擔保。當擔保人不能獨立承擔擔保責任時，再擔保人將按合同約定比例向債權(quán)人繼續(xù)剩余的清償，以保障債權(quán)的實現(xiàn)。雙方按約承擔相應(yīng)責任，享有相應(yīng)權(quán)利。

中小企業(yè)信用擔保的對象為符合國家產(chǎn)業(yè)政策，有產(chǎn)品、有市場、有發(fā)展前景，有利于技術(shù)進步與創(chuàng)新的技術(shù)密集型和擴大城鄉(xiāng)就業(yè)的勞動密集型的各類中小企業(yè)。省級再擔保對象為市(縣)級擔保機構(gòu)。

再擔保方式主要采用固定比例再擔保、溢額再擔保和聯(lián)合再擔保三種。

固定比例再擔保是由擔保人和再擔保人約定，對在一定擔保責任限額內(nèi)的業(yè)務(wù)，擔保人將全部同類擔保業(yè)務(wù)都按約定的同一比例向再擔保人進行再擔保，每項業(yè)務(wù)的擔保費和發(fā)生的損失，也按雙方約定的比例進行分配和分攤。

溢額再擔保是由擔保人將其超過預定限額的擔保責任向再擔保人進行再擔保，或由擔保人和再擔保人共同對被擔保人擔保，由再擔保人承擔超過擔保人預定限額的擔保責任，對每一項業(yè)務(wù)的擔保費和發(fā)生的損失也按雙方承擔的比例進行分配和分攤。

聯(lián)合再擔保是指對于數(shù)額較大的或超過擔保人規(guī)定擔保能力較多的單項擔保業(yè)務(wù)，經(jīng)協(xié)商一致，可由省市擔保機構(gòu)共同與被擔保人簽定委托保證協(xié)議，共同與銀行簽定保證合同，雙方按各自承擔責任的比例承擔相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。

再擔保作為一種特殊的擔保方式，其設(shè)定必須符合以下條件：

1、以主擔保存在為前提。再擔保的設(shè)定必須以主債權(quán)之上已設(shè)定擔保為前提，這是再擔保設(shè)立的對象條件。

2、再擔保人必須是主擔保人之外的人。

3、再擔保的設(shè)立需要當事人明確約定。

(一)再擔保實例

實例一：住房置業(yè)擔保公司為個人住房借款向貸款銀行提供保證擔保，同時，擔保公司與貸款銀行約定，擔保公司從資產(chǎn)中按借款人借款余額的一定比例提留保證金并存入貸款銀行，當擔保公司不履行保證義務(wù)時，貸款銀行有權(quán)從該保證金賬戶中扣收。

實例二：擔保公司的股東向債權(quán)人出具書面函件，承諾當擔保公司不履行或不能履行保證義務(wù)時，由該股東承擔保證責任。

實例一中擔保公司提供的質(zhì)押擔保以及實例二中擔保公司股東提供的保證擔保，即是本文準備探討的再擔保。為表述方便，在下文中，我們將被擔保的擔保(如兩實例中擔保公司承擔的保證義務(wù))稱之為主擔保。

(二)再擔保是一種獨立的擔保方式運用形態(tài)

通過分析實例一與實例二的共同之處，可以得出再擔保的如下特征：(1)再擔保法律關(guān)系的當事人一方為主擔保人或第三人，另一方當事人則為主債權(quán)人。(2)再擔保所擔保的債務(wù)乃是主擔保義務(wù)，主擔保合同是再擔保的主合同。

根據(jù)這些特征不難發(fā)現(xiàn)，再擔保擔保的并非主債務(wù)，主債務(wù)人不履行債務(wù)并不當然導致再擔保人承擔擔保責任，只有當主擔保人對主債務(wù)人的違約未按主擔保合同約定履行義務(wù)時，債權(quán)人才有權(quán)向再擔保人主張擔保責任。而在擔保中，債務(wù)合同是主合同，只要發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的情形，擔保人即應(yīng)承擔擔保責任。與反擔保不同的是，再擔保法律關(guān)系中的債權(quán)人仍是主債權(quán)人，而反擔保關(guān)系中的債權(quán)人則是向主債權(quán)人提供了擔保的擔保人。

同時，實例一中擔保公司用于再擔保的保證金質(zhì)押，以及實例二中擔保公司的股東用于再擔保的保證方式，與通常的擔保并無不同。

(三)需要區(qū)分的另一種“再擔?！?

實踐中，對于像實例一、實例二那樣的再擔保，當事人通常并不直呼它們?yōu)椤霸贀！?。相反，實踐中存在一種自稱為“再擔保”的業(yè)務(wù)，其實質(zhì)卻并非法律意義上的再擔保。

在國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于建立中小企業(yè)信用擔保體系試點的指導意見》中，為了防范擔保公司無力履行保證義務(wù)的風險，規(guī)定了“再擔?！敝贫?。依據(jù)指導意見，擔保公司應(yīng)與再擔保機構(gòu)簽訂再擔保合同，擔保機構(gòu)履行保證責任后，由再擔保機構(gòu)按約定比例承擔相應(yīng)責任。分析這一規(guī)定可知，此種“再擔保”不具備法律意義上擔保的一般特征，其法律關(guān)系當事人并非主債權(quán)人與再擔保人，其目的不在于擔保債權(quán)實現(xiàn)，而在于通過責任分擔，保護擔保機構(gòu)的清償能力。因此，雖然其名稱中出現(xiàn)“擔?！弊謽?，但其法律性質(zhì)并非擔保，因此也不是本文所要探討的“再擔?！?。實踐中應(yīng)特別注意此點。

我國擔保法未規(guī)定再擔保。面對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中已出現(xiàn)的“再擔?！爆F(xiàn)象，當務(wù)之急是要探討其適法性。

(一)再擔保并沒有突破固有的擔保方式，因此仍屬擔保法調(diào)整對象

依照我國擔保法第二條規(guī)定，保證、抵押、質(zhì)押是不同的擔保方式。再擔保并沒有突破擔保法的規(guī)定創(chuàng)設(shè)新的擔保方式，無論是再保證、再抵押，還是再質(zhì)押，所采用的擔保方式仍為保證、抵押、質(zhì)押。所不同的只是，再擔保于擔保、反擔保之外，創(chuàng)設(shè)了又一種擔保方式的運用形態(tài)。

同時，擔保法也并未對擔保方式運用形態(tài)進行限制，根據(jù)民商法“法未禁止即為允許”的原則，以及最高法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋第一條“當事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設(shè)定擔保的，可以認定為有效”的規(guī)定，再擔保當然有效，且適用擔保法的規(guī)定。

(二)再擔保物權(quán)不違反物權(quán)法定原則

對于抵押、質(zhì)押以及以抵押、質(zhì)押方式設(shè)定的反擔保，我國擔保法均有明確規(guī)范。而再抵押、再質(zhì)押，因未有法律規(guī)定，則需要回答這兩種再擔保物權(quán)是否違反“物權(quán)法定原則”。

筆者認為，回答這一問題，應(yīng)從何謂物權(quán)法定原則入手。所謂物權(quán)法定原則，系指物權(quán)的種類及內(nèi)容由法律統(tǒng)一確定，不允許依當事人的意思自由設(shè)定。如前所述，再擔保不是一種新的擔保方式，因此不是新創(chuàng)設(shè)的物權(quán)種類，其內(nèi)容也與通常的抵押、質(zhì)押并無不同。因此，不違反物權(quán)法定原則。

(三)最高額再擔保亦不違反現(xiàn)有法律規(guī)定

再擔保設(shè)定的意義在于補充主擔保的不足，而這種不足在主擔保人同時承擔了多項擔保義務(wù)時最易發(fā)生。因此，實踐中再擔保多以最高額擔保形式出現(xiàn)。如實例一中，擔保公司提供的再擔保實質(zhì)是以保證金形式為自身不特定保證義務(wù)提供的最高額質(zhì)押；實例二中，擔保公司股東所提供的再擔保，其實質(zhì)是最高額保證。

我國擔保法明文規(guī)定了最高額保證和最高額抵押，因此，最高額再保證、最高額再抵押有其適法性。需要探討的是實例一中的“最高額再質(zhì)押”。我國擔保法雖未規(guī)定最高額質(zhì)押，但筆者認為，應(yīng)認定最高額質(zhì)押為質(zhì)押的一種形式，進而最高額再質(zhì)押亦不違反法律規(guī)定。