保證人是指與債權(quán)人約定，為主合同債務(wù)提供擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由其按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的一方當(dāng)事人。保證合同是主債務(wù)合同的從合同，是由債權(quán)人和保證人來訂立的，而不是債務(wù)人和保證人，因為保證人的保證義務(wù)對象是債權(quán)人，設(shè)定保證的目的是為了防止債務(wù)人不履行債務(wù)造成債權(quán)人的損失無可救濟(jì)，從而使債權(quán)人的權(quán)利得到更為充分的保障。保證是一種人的擔(dān)保，它以人的信譽和財產(chǎn)來提供擔(dān)保，相對來說，保證這種擔(dān)保方式的風(fēng)險就比較大。

保證是以人的信用和財產(chǎn)來為主合同債務(wù)的實現(xiàn)提供擔(dān)保的，它要求債務(wù)人不能發(fā)行債務(wù)時，由保證人代為履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然要求保證人必須有代為清償債務(wù)的能力。但《擔(dān)保法司法解釋》第十四條規(guī)定，不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持?？梢?，“代償能力”并不是擔(dān)任保證人的必要條件，不具備代償能力的保證人所簽訂的保證合同并不當(dāng)然無效，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

何況，“代償能力”問題，法律中并沒有規(guī)定具體的考查操作標(biāo)準(zhǔn)，在實踐中債權(quán)人也難以確定保證人是否真正具有代償能力，只能在簽訂具體的保證合同過程中憑其所獲得的有保證人的資料來作出主觀判斷。而且，有可能保證人在訂立保證合同時具備“代償能力”這一條件，但借款期限及保證期間往往有較長的一段時間，在經(jīng)過幾年時間后，當(dāng)債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任時保證人已經(jīng)沒有代償能力了。所以《擔(dān)保法》中“代為清償債務(wù)能力”這一規(guī)定實際上只起到警示債權(quán)人注意的作用，并無多大實際操作的功用。

可以作為保證人的“法人、其他組織或者公民”，依照《民法通則》第三十六條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

依《擔(dān)保法司法解釋》第十五條規(guī)定，其他組織主要包括：1、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；2、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)；3、依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)；4、經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會團(tuán)體； 5、經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)。據(jù)此規(guī)定，法人和其他組織的范圍較為明確。而對于可以作為保證人的公民，依照《民法通則》規(guī)定，公民依其民事行為能力不同，可分為無民事行為能力人、限制民事行為能力人、完全民事行為能力人，但在《擔(dān)保法》及其司法解釋中沒有規(guī)定作為保證人的公民必須具有完全民事行為能力，是否無民事行為能力人和限制民事行為能力人也可以作為保證人為他人提供擔(dān)保。法律既無禁止性規(guī)定，則應(yīng)理解為可以。

但對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人應(yīng)區(qū)別對待。保證是一種民事法律行為，這就要求行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，且保證是一種單方的、義務(wù)性的合同，是代債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為，如果公民不具備一定的民事行為能力，又如何為債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。因此無民事行為能力人是絕對不能擔(dān)任保證人的，因為無民事行為能力人在識別能力和判斷能力上法律均不予認(rèn)可。對于限制民事行為能力人作為保證人與他人訂立保證合同的，可以依照《合同法》第四十七條規(guī)定的效力待定合同的規(guī)定來處理，即限制民事行為能力人訂立的保證合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。因為“行為能力限制制度在保護(hù)限制民事行為能力人靜態(tài)安全的同時維護(hù)了交易安全，符合民法的公平原則”。而《擔(dān)保法》中應(yīng)規(guī)定具有完全民事行為能力的公民擔(dān)任保證人為前提。

保證人首先必須是排除主合同中債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人，因為保證人是為了在債務(wù)人不能履行債務(wù)時，代為履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任而設(shè)定的，它僅要求提供人的擔(dān)保，而無須象抵押等其它擔(dān)保方式要有具體的物、權(quán)利或者金錢才能提供擔(dān)保，所以這種人的擔(dān)保方式就要由債務(wù)人以外的第三人提供，否則將會失去保證的意義。

但在司法實踐中，有的自然人向金融機(jī)構(gòu)貸款，由其個人投資經(jīng)營的、屬個體性質(zhì)的經(jīng)營部等私有單位來提供擔(dān)保。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶不具有法人資格，仍屬自然人的性質(zhì)，個人經(jīng)營的，以其個人所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù)，家庭經(jīng)營的，以家庭所有的全部財產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù)?？梢娰J款人與保證人系同一自然人，這種保證實際上系自貸自保，這就有悖于法律的規(guī)定，使得保證的作用難以真正發(fā)揮，不利于實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)益。

這其中固然有借款人為借出款項而投機(jī)取巧的因素，但作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)也是有一定責(zé)任的，它在貸出款項時沒有嚴(yán)格審查保證人的主體資格，沒有要求保證人提供營業(yè)執(zhí)照，而僅以保證人在保證合同上蓋章、簽字即成立保證。金融機(jī)構(gòu)的信貸人員為了貸出款項，要求借款人必須按法律或銀行內(nèi)部規(guī)定提供保證人，只注重有保證人這一形式要件，而不問保證人的實質(zhì)要件，缺乏履行嚴(yán)格審核義務(wù)，不管保證人到底是法人還是其他組織，到底有無工商登記有無主體資格，因此貸款人對這種情形的出現(xiàn)有不可推卸的責(zé)任。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋均沒有規(guī)定債權(quán)人的審核責(zé)任，而依《合同法》來看，作為合同的一方當(dāng)事人的金融機(jī)構(gòu)違反了注意義務(wù)，應(yīng)依照過錯責(zé)任原則承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故筆者認(rèn)為在《擔(dān)保法》或其司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定貸款方即金融機(jī)構(gòu)的審核責(zé)任及其相應(yīng)的罰責(zé)，以警醒金融機(jī)構(gòu)的信貸人員嚴(yán)格履行審核保證人的資格，避免貸出的款項無法收回，最終避免國有資產(chǎn)遭受不必要的損失。

《擔(dān)保法》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外（在轉(zhuǎn)貸時，一般要求國內(nèi)有關(guān)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)借入，這種保證得由國家機(jī)關(guān)提供。比如：外國政府貸款的轉(zhuǎn)貸，就要求借款單位提供省、直轄市。自治區(qū)或計劃單列市計委的還款擔(dān)保）；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人（最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第16條規(guī)定：從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效）；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。因此，根據(jù)法律規(guī)定，除非有特殊情形，否則國家機(jī)關(guān)、公益性事業(yè)單位、社會團(tuán)體、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門均不得作為保證人為他人提供擔(dān)保（企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以再授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第17、18條也規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，以及企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。）。

村民委員會、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社不屬于上述禁止范圍，它們依法可以作為保證人，在實踐中它們?yōu)樗速J款提供保證擔(dān)保的情形也屢見不鮮，這種情形多為八、九十年代農(nóng)村為扶持村民個人發(fā)展果場、電廠等承包經(jīng)營或辦廠等私營企業(yè)，從而來發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)而為的一種行政性行為。這種保證行為的出現(xiàn)不違反法律規(guī)定，卻存在很多弊端。村民委員會是一種基層群眾性自治組織，它具備一定的主體資格，但它并非營利性組織，也無獨立財產(chǎn)；而村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社與村民委員會往往是兩塊牌子一套人馬，它雖有一定的注冊資產(chǎn)，但經(jīng)濟(jì)實力也很有限。

當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人要求保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，村民委員會、村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社根本就不愿意承擔(dān)保證責(zé)任，因為它們當(dāng)時作為保證人簽下合同，僅僅是為了能幫村民貸出款項，心理上根本就沒有要在村民經(jīng)營失敗時為其償還貸款的打算；

其次，法院一般不會去強(qiáng)制執(zhí)行作為保證人的村民委員會、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社的財產(chǎn)；

再者，村民委員會沒有獨立財產(chǎn)，而經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社也只是一個“空架子”，即使采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，村民委員會、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社也沒有多少財產(chǎn)可供執(zhí)行，最后還是債權(quán)人吃虧，這種貸款款項都成了死帳、呆帳，造成國有資產(chǎn)的流失。

因此，村民委員會、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社擔(dān)任保證人的作法只是留于形式，并沒有實質(zhì)意義，使得保證也失去其應(yīng)有的功效，法律的威信在這里也大打折扣。對于這種基層組織扶持經(jīng)濟(jì)的作法，筆者認(rèn)為應(yīng)有一個妥善的解決方法，《擔(dān)保法》也應(yīng)將村民委員會納入不得為貸款保證人的范疇，禁止它們?yōu)樗速J款提供保證擔(dān)保；而對經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社提供的貸款保證也應(yīng)加以一定的限制。