電子證據(jù)是指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物。它既包括反映法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的電子信息正文本身，又包括反映電子信息生成、存儲(chǔ)、傳遞、修改、增刪等過程的電子記錄，還包括電子信息所處的硬件和軟件環(huán)境。本《規(guī)定》第29條將電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名均視為電子證據(jù)。

　　1．表現(xiàn)形式的多樣性

　　電子證據(jù)超越了以往所有的證據(jù)形式，不僅可以用文字、圖像和聲音等多種方式存儲(chǔ)，還可以以多媒體形式存在。例如，某出版社出版的“大百科圖書光盤”，通過計(jì)算機(jī)播放，不僅有文字，而且配有圖像、動(dòng)畫甚至電影片段，還有優(yōu)美的解說，這種將多種表現(xiàn)形式融為一體的特點(diǎn)是電子證據(jù)所特有的。

　　2．存儲(chǔ)介質(zhì)的電子性

　　電子證據(jù)依據(jù)計(jì)算機(jī)技術(shù)產(chǎn)生，化為一組組電子信息存儲(chǔ)在特定的電子介質(zhì)上。例如，計(jì)算機(jī)硬盤和光盤等，它的產(chǎn)生和重現(xiàn)必須依賴于這些特定的電子介質(zhì)，而傳統(tǒng)的證據(jù)(例如筆錄)則無需依賴于其他介質(zhì)就可以獨(dú)立重現(xiàn)，這點(diǎn)也正是電子證據(jù)的弱點(diǎn)，直接削弱了它的證明力度。因?yàn)?，如果有人在電子介質(zhì)上做手腳，例如，運(yùn)用黑客手段入侵電腦網(wǎng)絡(luò)，就能改變電子證據(jù)的本來面目，給證據(jù)的認(rèn)定帶來困難。

　　3．準(zhǔn)確性

　　電子信息嚴(yán)格按照運(yùn)行于計(jì)算機(jī)上的各種軟件和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生和運(yùn)行，其結(jié)果完全是“鐵面無私”的機(jī)器內(nèi)部對(duì)一組組二進(jìn)制編碼的運(yùn)行結(jié)果，絲毫不會(huì)受到感情、經(jīng)驗(yàn)等多種主觀因素的影響。因此，如果沒有人為的蓄意修改或毀壞，電子證據(jù)能準(zhǔn)確地反映整個(gè)事件的完整過程和每一細(xì)節(jié)，準(zhǔn)確度非常高。

　　4．脆弱性

　　書面文件使用紙張為載體，不僅真實(shí)記錄有簽署人的筆跡和各種特征，而且可以長(zhǎng)久保存，如有任何改動(dòng)或添加，都會(huì)留下“蛛絲馬跡”。但電子證據(jù)使用電磁介質(zhì)，儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)修改簡(jiǎn)單而且不易留下痕跡，這導(dǎo)致了當(dāng)有人利用非法手段入侵系統(tǒng)、操作人員誤操作和網(wǎng)絡(luò)故障等情況發(fā)生時(shí)，電子證據(jù)均有可能被輕易地盜取、修改甚至全盤毀滅而不留下任何證據(jù)。電子證據(jù)的這種特點(diǎn)，使得計(jì)算機(jī)罪犯的作案行為變得更輕易而事后追蹤和復(fù)原變得更困難。

　　5．?dāng)?shù)據(jù)的揮發(fā)性

　　在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中，有些緊急事件的數(shù)據(jù)必須在一定的時(shí)間內(nèi)獲得才有效，這就是數(shù)據(jù)的“揮發(fā)性”，即經(jīng)過一段時(shí)間后數(shù)據(jù)可能就無法得到或失效了，就像“揮發(fā)”了一樣。因此，在收集電子證據(jù)時(shí)必須充分考慮到數(shù)據(jù)的揮發(fā)性，在數(shù)據(jù)的有效期內(nèi)及時(shí)收集數(shù)據(jù)。

　　(一)電子證據(jù)可靠性、關(guān)聯(lián)性、完整性的認(rèn)定

　　運(yùn)營商承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，因此，對(duì)于運(yùn)營商提供的證據(jù)如何進(jìn)行認(rèn)定也是一個(gè)值得探討的問題，也就是說，運(yùn)營商提供的證據(jù)具有多大的證明力。所謂證明力，是指證據(jù)在證明待證事實(shí)上體現(xiàn)其價(jià)值大小與強(qiáng)弱狀態(tài)或程度；考察電子證據(jù)的證明力，就是指要認(rèn)定電子證據(jù)本身或者電子證據(jù)與案件中其他證據(jù)一起能否證明待證事實(shí)以及在多大程度上能夠證明待證事實(shí)。通常認(rèn)定證據(jù)證明力通過審查其可靠性、關(guān)聯(lián)性以及完整性來判斷，電子證據(jù)也不例外。

　　對(duì)于認(rèn)定可靠性這點(diǎn)而言，由于電子證據(jù)的科技含量很高，而且信息技術(shù)的不斷發(fā)展，使得法官在認(rèn)定電子證據(jù)的可靠性方面存在著很大的難度。很多電子證據(jù)，即使請(qǐng)來了電子專家，也難辨真?zhèn)巍Ｋ怨庥脗鹘y(tǒng)的認(rèn)定方法是不夠的，應(yīng)該采用正面認(rèn)定和側(cè)面認(rèn)定相結(jié)合的方法。電子證據(jù)正面認(rèn)定涉及這樣幾個(gè)方面：首先法官要考慮電子證據(jù)是由誰收集的、收集的人與案件有無利害關(guān)系，是否嚴(yán)格遵循了提取證據(jù)的規(guī)則等一系列問題；接下來需要考慮的是電子證據(jù)是自動(dòng)生成還是人工錄入，自動(dòng)生成的是否可靠，人工錄入又是否符合操作規(guī)程；電子證據(jù)存儲(chǔ)的方法是否科學(xué)，存儲(chǔ)的介質(zhì)是否可靠，存儲(chǔ)人員的公正性；電子證據(jù)的所用的技術(shù)手段或方法是否科學(xué)；電子證據(jù)在上述環(huán)節(jié)中是否被刪改過。法官不能以感官來認(rèn)定，應(yīng)該聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行鑒定。

　　美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第401條規(guī)定：有關(guān)聯(lián)性證據(jù)指具有下述傾向性的證據(jù)，即：任何一項(xiàng)對(duì)訴訟裁判結(jié)案有影響的事實(shí)存在，若有此證據(jù)將比缺乏此證據(jù)更有可能或更無可能。參照這一規(guī)定，不難得出關(guān)聯(lián)性主要是指能否證明或否定待證事實(shí)，也就是判斷所提出的電子證據(jù)和事實(shí)有什么樣的關(guān)系。

　　完整性是考察電子證據(jù)證明力的一個(gè)特殊指標(biāo),具有兩層含義：一是電子證據(jù)本身的完整性，二是電子證據(jù)所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性。對(duì)電子證據(jù)完整性的認(rèn)定主要是看該證據(jù)所載明的內(nèi)容是否遭受了非必要的添加或刪改。

　　(二)比較多份證據(jù)

　　比較多份電子證據(jù)的證明力有這樣一些原則：第一，電子證據(jù)原件的證明力，大于復(fù)印件的證明力。但是在電子證據(jù)中，電子證據(jù)有時(shí)無法以原件方式保存，如何才能達(dá)到與原件一樣的證明力?北京市高級(jí)人民法院頒行的《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定(試行)》第5條規(guī)定：用有形載體固定或者表現(xiàn)的電子證據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦貯存資料的復(fù)印件，其制作應(yīng)經(jīng)公證或者經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)后，才具有與原件同等的證明力。第二，經(jīng)公證電子證據(jù)的證明力，大于非經(jīng)公證的電子證據(jù)。從實(shí)踐中看，對(duì)電子證據(jù)的收集過程進(jìn)行公證的更有限的方式是開展網(wǎng)絡(luò)公證。網(wǎng)絡(luò)公證不僅需要公證員懂得計(jì)算機(jī)技術(shù)，而且要有一套適合對(duì)虛擬的計(jì)算機(jī)空間進(jìn)行監(jiān)控的公證軟件。第三，由不利方保存的電子證據(jù)的證明力最大，由中立的第三方保存的電子證據(jù)的證明力次之，由有利方保存的電子證據(jù)的證明力最小。由于主體的身份不同，他們同案件的利害關(guān)系也不同，這就導(dǎo)致他們對(duì)證據(jù)的處理可能大相徑庭。從情理上講，當(dāng)事人往往會(huì)隱匿對(duì)自己不利的證據(jù)，而第三方則可能較為客觀地保管證據(jù)。相比而言，凡是某一電子證據(jù)是有對(duì)其不利的那一方當(dāng)事人所保管的，則其可靠性要大一些，甚至可以直接推定其真實(shí)性。反之，凡是某一電子證據(jù)是由對(duì)其有利的那一方當(dāng)事人所保管的，則此人出于對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的熟悉及便利條件，更容易偽造或變?cè)祀娮幼C據(jù)，故其可靠性最差。至于由第三方保管的電子證據(jù)，因?yàn)檩^為客觀，所以其證明力居中。

　　隨著各類電子設(shè)備的廣泛應(yīng)用，電子證據(jù)幾乎無所不在。如計(jì)算機(jī)中的內(nèi)存、硬盤、光盤、移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)、各類可移動(dòng)的擴(kuò)展存儲(chǔ)卡、加密狗等；網(wǎng)卡、路由器交換機(jī)等連網(wǎng)設(shè)備；IDS、防火墻、系統(tǒng)審計(jì)記錄等網(wǎng)絡(luò)安全設(shè)備或軟件；數(shù)碼相機(jī)、攝像機(jī)、視頻捕捉卡等，個(gè)人數(shù)字助手、手機(jī)等設(shè)備中可能包含有通信地址簿、電話號(hào)碼簿、個(gè)人文檔和書寫筆跡等信息；還有打印機(jī)、掃描儀、復(fù)印機(jī)、傳真機(jī)、全球定位儀和帶有記憶存儲(chǔ)功能的家用電器等。

　　在這些存儲(chǔ)介質(zhì)中應(yīng)檢查的應(yīng)用數(shù)據(jù)包括：

　　(1)用戶自建的文檔，如地址簿、E-mail、視／音頻文件、圖片影像文件、日程表、hternet書簽／收藏夾、數(shù)據(jù)庫文件和文本文件等。

　　(2)用戶保護(hù)文檔，如壓縮文件、改名文件、加密文件、密碼保護(hù)文件和隱藏文件等。

　　(3)計(jì)算機(jī)創(chuàng)建的文檔，如備份文檔、日志文件、配置文件、Cookies、交換文件、系統(tǒng)文件、隱藏文件、歷史文件、各種軟件聊天記錄文件、臨時(shí)文件等。

　　(4)其他數(shù)據(jù)區(qū)中的數(shù)據(jù)證據(jù)，如硬盤上的壞簇、其他分區(qū)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)時(shí)間和密碼、被刪除的文件、軟件注冊(cè)信息、自由空間、隱藏分區(qū)、系統(tǒng)數(shù)據(jù)區(qū)、丟失簇和未分配空間。

　　(5)ISP計(jì)算機(jī)系統(tǒng)創(chuàng)建的文檔、FTP文件等。

　　1．電子數(shù)據(jù)的證據(jù)效力

　　在目前實(shí)際受理案件的過程中，電子數(shù)據(jù)一般需要通過鑒定才能成為訴訟的直接證據(jù)，公安機(jī)關(guān)在辦理涉及電子數(shù)據(jù)的案件時(shí)，需要對(duì)提取的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行檢驗(yàn)分析，找出電子數(shù)據(jù)與案件事實(shí)的客觀聯(lián)系，從而確定電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和可信性。

　　電子數(shù)據(jù)能否作為證據(jù)?目前各個(gè)國家都持肯定態(tài)度。鑒于我國有關(guān)法律規(guī)定：“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)”，我國法律也賦予電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位，，目前，關(guān)于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)效力主要有7種觀點(diǎn)：視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結(jié)論說、獨(dú)立證據(jù)說、混合證據(jù)說、證據(jù)形式說。

　　2．電子數(shù)據(jù)的認(rèn)定和采信

　　電子數(shù)據(jù)的采信涉及到何種證據(jù)能夠進(jìn)入訴訟程序或者其他證明活動(dòng)的問題。我國學(xué)界的主流意見是，電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過關(guān)聯(lián)性、合法性與真實(shí)性的檢驗(yàn)，才能作為定案的根據(jù)。電子數(shù)據(jù)的采信要求遵循非歧視原則和“先歸類，后認(rèn)定”原則。

　　(1)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力

　　為保證電子證據(jù)的證據(jù)能力，首先要將電子證據(jù)能夠轉(zhuǎn)換為法定證據(jù)形式。中國現(xiàn)行的刑事訴訟法法定的證據(jù)方法分成七類，即物證與書證、證人證言、被告人供述、被害人陳述與辯解、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)報(bào)告和視聽材料。在實(shí)際應(yīng)用中，通?？梢詫㈦娮幼C據(jù)轉(zhuǎn)換為書證、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)報(bào)告和視聽材料四種證據(jù)方法，建議在進(jìn)行轉(zhuǎn)換時(shí)可以依循以下原則進(jìn)行轉(zhuǎn)換：

　?、傩枰J(rèn)定信息的存在性時(shí)應(yīng)當(dāng)以勘驗(yàn)報(bào)告的形式提供數(shù)字化證據(jù)。比如在存儲(chǔ)媒介中存放淫穢電影，可以通過現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、檢查生成勘驗(yàn)報(bào)告，在勘驗(yàn)報(bào)告中指明通過勘驗(yàn)證實(shí)在存儲(chǔ)媒介中存儲(chǔ)有多少數(shù)量的電影。簡(jiǎn)單地說，勘驗(yàn)報(bào)告在電子數(shù)據(jù)取證過程中發(fā)揮的作用主要是證實(shí)嫌疑人的主機(jī)上存儲(chǔ)有什么內(nèi)容。

　?、谛枰ㄟ^分析才能形成結(jié)論時(shí)應(yīng)當(dāng)以鑒定結(jié)論的形式提供數(shù)字化證據(jù)。比如需要通過證據(jù)分析證明系統(tǒng)入侵案的攻擊者是誰，或者需要通過證據(jù)分析證明嫌疑人編輯過某個(gè)文檔，或者需要通過跟蹤分析證實(shí)某個(gè)木馬的功能或來源，這些都是需要通過分析才能夠得到結(jié)論，因此，一般都需要以鑒定結(jié)論的形式提供數(shù)字化證據(jù)。這時(shí)候，電子數(shù)據(jù)本身可以作為鑒定結(jié)論的附件形式提交。

　　③需要展示電子數(shù)據(jù)表達(dá)的內(nèi)容時(shí)應(yīng)當(dāng)將這些內(nèi)容轉(zhuǎn)換為書證和視昕材料。比如需要展示電子文檔中的內(nèi)容時(shí)可以將這些內(nèi)容打印出來，由證人或者嫌疑人在這些內(nèi)容上簽字形成書證材料。再比如，以電子文件形式存儲(chǔ)的視聽材料也應(yīng)當(dāng)直接以視聽材料的形式提供作為證據(jù)。再比如，用戶在網(wǎng)站上的登錄El志也可以轉(zhuǎn)換為書證。

　　(2)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力

　　所謂證據(jù)力是指證據(jù)的合法性，這就要求證據(jù)提取、形成過程依循規(guī)定程序。取證人員在實(shí)際工作中應(yīng)依照規(guī)則實(shí)施調(diào)查取證，以保證數(shù)字化證據(jù)的證據(jù)力。為了保證電子數(shù)據(jù)的證據(jù)力，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面加以保證：

　?、匐娮幼C據(jù)的原始性。原始性的證明可通過自認(rèn)方式；證人具結(jié)方式；推定方式；鑒定方式。

　?、陔娮訑?shù)據(jù)的完整性。完整性是考察電子數(shù)據(jù)證明力的一個(gè)特殊指標(biāo)，完整性有兩層含義：一是電子數(shù)據(jù)本身的完整性；二是電子數(shù)據(jù)所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的完整性。電子數(shù)據(jù)完整性是指在現(xiàn)場(chǎng)采集獲得的數(shù)據(jù)沒有被篡改，這可通過對(duì)數(shù)據(jù)計(jì)算完整性校驗(yàn)碼或者對(duì)原始證物封存加以保證。

　?、奂夹g(shù)手段的科學(xué)性。也就是要求在實(shí)施電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)、檢查時(shí)使用的軟硬件以及相應(yīng)的勘驗(yàn)、檢查流程符合科學(xué)原理。這就要求取證時(shí)使用的軟硬件應(yīng)當(dāng)經(jīng)過科學(xué)方法的檢測(cè)，也要求勘驗(yàn)、檢查流程能夠經(jīng)得起現(xiàn)實(shí)的考驗(yàn)。

　?、芸彬?yàn)、檢查人員操作的可再現(xiàn)特性。為了保證數(shù)字化證據(jù)的真實(shí)性和完整性，這就要求勘驗(yàn)、檢查人員對(duì)數(shù)字化證據(jù)實(shí)施的操作應(yīng)當(dāng)是可再現(xiàn)的，也就是應(yīng)當(dāng)對(duì)勘驗(yàn)、檢查人員對(duì)數(shù)字化證據(jù)的提取、處理、存儲(chǔ)、運(yùn)輸過程有詳細(xì)的審計(jì)記錄。

　　(3)電子數(shù)據(jù)的證明力

　　保證證明力就是要保證證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)聯(lián)性，也就是證據(jù)與結(jié)論之間是否符合邏輯。為了保證證據(jù)的證明力，這就要求保證：

　　①證據(jù)分析原理的科學(xué)性和邏輯性。也就是對(duì)電子證據(jù)事實(shí)分析所依賴的軟硬件、技術(shù)原理符合科學(xué)原理，并且能夠經(jīng)受事實(shí)的考驗(yàn)。同時(shí)也要求從證據(jù)到結(jié)論這一過程符合邏輯，“任何科學(xué)都是應(yīng)用邏輯”，“甚至形式邏輯也首先是探詢新結(jié)果的方法，由已知進(jìn)到未知的方法”，是否符合形式邏輯的一般準(zhǔn)則，是推斷證據(jù)運(yùn)用是否科學(xué)的重要依據(jù)。

　?、诜治鲞^程的可再現(xiàn)特性。也就是指根據(jù)相同的分析原理、在相同的數(shù)字化證據(jù)集合上進(jìn)行分析，不管任何人只要依循相同的分析規(guī)則都能夠得到相同的結(jié)論。在實(shí)際操作中，這一方面要求數(shù)字化證據(jù)鑒定人員應(yīng)當(dāng)對(duì)直接的分析過程提供詳細(xì)的審計(jì)記錄，另一方面要求任何其他人根據(jù)其提供的審計(jì)記錄實(shí)施相同的操作能夠得到相同的分析結(jié)論?？傊?，科學(xué)的證據(jù)必須尊重事實(shí)，尊重事物之間的內(nèi)在聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)對(duì)事物本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)與發(fā)掘，強(qiáng)調(diào)對(duì)客觀規(guī)律的解釋與說明。強(qiáng)調(diào)證據(jù)的科學(xué)立場(chǎng)，首先應(yīng)當(dāng)重視證據(jù)的試驗(yàn)性。能夠通過試驗(yàn)來檢驗(yàn)證據(jù)，檢驗(yàn)的結(jié)果是否具有穩(wěn)定不變的特性，是證據(jù)科學(xué)的首要原則，因此，要求數(shù)字化證據(jù)分析過程的可再現(xiàn)特性本身也是分析原理科學(xué)性的一個(gè)必然要求。