舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù)，并有運(yùn)用該證據(jù)證明主張的案件事實(shí)成立或有利于自己的主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險(xiǎn)。

　   提供證明的責(zé)任一般可以分為三大類：

　　1. 司法責(zé)任(或稱勸說責(zé)任)是法律訴訟中一直由一方(通常是訴訟方)承擔(dān)的責(zé)任。一旦仲裁方(比如陪審團(tuán))對(duì)這一方承擔(dān)的勸說責(zé)任表示滿意，則這一方的法律要求成立。例如，在無罪假定下起訴方承擔(dān)司法責(zé)任證明所有違法行為的真實(shí)性并推翻所有的辯護(hù)。

　　2. 提供證據(jù)的責(zé)任則是一個(gè)在審判過程中雙方交替承擔(dān)的責(zé)任。一方可以承交證據(jù)證明某些合理推斷，這樣就給其反方制造了提供證據(jù)反駁這些推斷的責(zé)任。

　　3. 策略責(zé)任類似于提供證據(jù)的責(zé)任，是關(guān)于提供充足證據(jù)以影響法庭判斷的責(zé)任。

　　從法律上看，其具有以下特征：

　　首先，舉證責(zé)任總是與一定的法律職責(zé)和義務(wù)相聯(lián)系；比如，民事訴訟的原告向法院起訴時(shí)其必須承擔(dān)提出證據(jù)證明訴訟事項(xiàng)的義務(wù)。

　　其次，舉證責(zé)任總是與一定的法律風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系。也就是說，它既包括行為責(zé)任即舉出證據(jù)證明主張成立的責(zé)任，也包括結(jié)果責(zé)任，即負(fù)有證明責(zé)任的主體，如果不履行該責(zé)任，或在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)就要承擔(dān)其主張不能成立的風(fēng)險(xiǎn)，比如：原告向法院提起訴訟，但不能提出充足的證據(jù)證明事實(shí)存在，就可能不被法院受理或被駁回訴訟請(qǐng)求。

　   (一)古羅馬時(shí)期的舉證責(zé)任制度

　　舉證責(zé)任制度最早產(chǎn)生與古羅馬法時(shí)代。古羅馬法上關(guān)于舉證責(zé)任制度的規(guī)定可以概括為五句話：“原告對(duì)于其訴，以及其訴請(qǐng)求之權(quán)利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負(fù)有證明義務(wù)，為否定之人則無之”， “事物之性質(zhì)上，否定之人無須證明”。可見，羅馬法就舉證責(zé)任確認(rèn)了兩個(gè)基本原則，其一為“原告有舉證責(zé)任之義務(wù)”，它是“無原告就無法官”這一古老法則在證據(jù)法上的映現(xiàn)。其二為“為主張之人有證明義務(wù)，為否定之人則無之”，即“肯定者應(yīng)負(fù)舉證，否定者不負(fù)舉證責(zé)任”。當(dāng)時(shí)的證明責(zé)任制度已經(jīng)比較健全，就此，奠定了“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則。對(duì)后世產(chǎn)生了巨大的影響。

　　(二)普通法時(shí)代的舉證責(zé)任制度

　　羅馬法的就舉證規(guī)則在歷經(jīng)中世紀(jì)的寺院法的演變之后，到了德國普通法時(shí)代確立了原告就其訴訟原因的事實(shí)為舉證，被告就其抗辯的事件事實(shí)為舉證的一般原則。且采取宣誓制度作為法官解決疑難案件的配套和補(bǔ)充制度。當(dāng)時(shí)盛行的裁判宣誓制度被稱為“通常必要的宣誓”。

　　其中分為兩種情況，一種是補(bǔ)充宣誓，一種是雪冤宣誓。前者適用于負(fù)擔(dān)證明義務(wù)的當(dāng)事人，后者適用于不負(fù)擔(dān)證明義務(wù)的當(dāng)事人。如果負(fù)擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人所提供的證據(jù)不充分，但在證明程度上已超出一半，該當(dāng)事人便取得了補(bǔ)充宣誓權(quán)，經(jīng)過補(bǔ)充宣誓后，法官即可認(rèn)定該待正事實(shí)為真。反過來，如果該當(dāng)事人所提供的證據(jù)上沒有達(dá)到證明程度的一半，對(duì)方當(dāng)事人就獲得了雪冤宣誓權(quán)，經(jīng)過宣誓后，法官則認(rèn)定該待證事實(shí)為假。這種化解疑案的宣誓制度的引進(jìn)，突破了古羅馬時(shí)代法官各行其是的做法，為他們斷定是非、解決疑案提供了明確可循的統(tǒng)一規(guī)則。形成了證明責(zé)任制度和宣誓制度的雙軌機(jī)制，使之在不同的領(lǐng)域結(jié)合起來，發(fā)揮各自獨(dú)特的功能。1883年，德國的優(yōu)理務(wù)斯.格拉查(julijusglaser)首次將舉證責(zé)任分為主觀的舉證責(zé)任和客觀的舉證責(zé)任。主觀的舉證責(zé)任又稱行為責(zé)任或形式上的舉證責(zé)任，它是指當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)有提供證據(jù)證明其主張的事實(shí)存在的責(zé)任。其目的在于要求當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行訴訟活動(dòng)，而不是只主張事實(shí)而不提供證據(jù)加以證明，或者用證據(jù)以外的，如宣誓、決斗、神明等方法對(duì)事實(shí)作出證明，它強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人的舉證行為而不涉及到訴訟結(jié)果的問題?？陀^的舉證責(zé)任又稱結(jié)果責(zé)任或者實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任，它是指當(dāng)事實(shí)于最后仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的人則要承擔(dān)不利的后果。其目的在于供法官解決案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯囊呻y案件，即在訴訟程序結(jié)束的時(shí)候，如果案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官不得拒絕下裁判，而必須根據(jù)證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)確定案件的勝敗結(jié)果。它本身與訴訟結(jié)果有著密切的關(guān)系。這種學(xué)說的提出結(jié)束了靠宣誓制度解決疑難案件的。首次突破了此前人們一直把提供證據(jù)的責(zé)任作為舉證責(zé)任本質(zhì)的局限，從而使人們的認(rèn)識(shí)推至與舉證后的結(jié)果相聯(lián)系的高度。并且為之后兩大發(fā)系各國在審判實(shí)踐中，從提出證據(jù)的行為和案件事實(shí)最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)的責(zé)任兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)舉證責(zé)任，掃清了理論上的障礙，并且后一方面作為客觀上的一種責(zé)任狀態(tài)，其設(shè)置本身還有利于克服和防止法官拒絕裁判的情形?？陀^證明責(zé)任理論的進(jìn)一步發(fā)展，很快成為德國理論界的通說。后來傳到日本，影響到整個(gè)大陸法系國家。

　　(三)英美法系的舉證責(zé)任制度

　　英美法系國家的學(xué)者一般認(rèn)為舉證責(zé)任的含義有兩個(gè)，即證明負(fù)擔(dān)和舉證負(fù)擔(dān)。前者又稱說服負(fù)擔(dān)，是指當(dāng)事人提供證據(jù)加以證明的結(jié)果，能夠說服事實(shí)認(rèn)定者，包括陪審團(tuán)和沒有陪審團(tuán)時(shí)審判時(shí)的法官，對(duì)該責(zé)任的負(fù)擔(dān)者作出有利的認(rèn)定。否則，如果需要證明的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對(duì)該事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的人將要承擔(dān)由此而產(chǎn)生的敗訴后果。舉證負(fù)擔(dān)又稱提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)，是指雙方當(dāng)事人在訴訟過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟進(jìn)行的狀態(tài)。就其主張的事實(shí)或者反駁的事實(shí)提供證據(jù)加以證明。如果主張的事實(shí)提出后主張者不提供證據(jù)加以證明，法官則拒絕將該事實(shí)提交陪審團(tuán)審理和評(píng)議，對(duì)方也沒有反駁的義務(wù)。在這種情況下，法官則將該事實(shí)作為法律問題處理，決定主張者承擔(dān)敗訴的后果，如果主張者就事實(shí)主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，對(duì)方當(dāng)事人就產(chǎn)生了提供證據(jù)加以反駁的義務(wù)。對(duì)方當(dāng)事人如果不提供證據(jù)反駁，法官便認(rèn)定該事實(shí)無爭議，也把它作為法律問題作出不提供證據(jù)一方當(dāng)事人敗訴的判決。只有在主張事實(shí)的一方當(dāng)事人提供證據(jù)后對(duì)方當(dāng)事人也提出證據(jù)加以反駁，從而使該事實(shí)形成爭議，法官才決定把該事實(shí)交給陪審團(tuán)審理?？梢钥闯觯谟⒚婪ㄏ抵信e證負(fù)擔(dān)是當(dāng)事人履行的第一次負(fù)擔(dān)，只有履行第一次負(fù)擔(dān)之后，才會(huì)產(chǎn)生說服負(fù)擔(dān)。說服負(fù)擔(dān)是依據(jù)實(shí)體法產(chǎn)生，目的在于解決特定的事實(shí)爭議，產(chǎn)生使陪審團(tuán)作出事實(shí)成立的后果。

　　一、舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則——法律要件分類說的運(yùn)用

　　民事訴訟中舉證責(zé)任分擔(dān)的情況比較復(fù)雜，由于民事活動(dòng)中雙方當(dāng)事人是地位平等的，他們都具有相同或者相近的條件了解案件事實(shí)的真相，在收集證據(jù)、調(diào)查證據(jù)、提供證據(jù)等方面，雙方當(dāng)事人面臨著同樣的機(jī)遇。因而，在有的案件中，可能主要由原告負(fù)舉證責(zé)任，而在有的案件中，可能主要由被告負(fù)舉證責(zé)任，或者有的案件，原告和被告承擔(dān)相等的舉證責(zé)任。民事舉證責(zé)任包括兩個(gè)方面：主觀責(zé)任和客觀責(zé)任，或稱行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。結(jié)果又稱舉證責(zé)任。行為責(zé)任是指在具體的訴訟中，當(dāng)事人為避免承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)向法院提供證據(jù)。這種責(zé)任會(huì)在雙方當(dāng)事人之間來回移動(dòng)，它只有先后之分，并無獨(dú)家承擔(dān)之果。在實(shí)踐中，一般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方無證可舉為止。證明責(zé)任是指法庭辯論結(jié)束后，案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方都未能說服法官時(shí)應(yīng)判誰敗訴的問題。

　　在古羅馬時(shí)代，舉證責(zé)任有兩條分配原則：一條是，原告有舉證的義務(wù)；另一條是，提出主張的人有證明的義務(wù)，否定的人沒有證明的義務(wù)。前者是基礎(chǔ)，后者是補(bǔ)充，后者便是“誰主張，誰舉證”這一公式的淵源。近現(xiàn)代關(guān)于舉證責(zé)任分配的學(xué)說，都可以溯及到古羅馬時(shí)代的上述兩條原則。到近代資本主義時(shí)期，形成了較有影響的三大學(xué)說：待證事實(shí)分類說、法律要件分類說和法規(guī)分類說。法規(guī)分類說認(rèn)為，任何實(shí)體法的條文都有兩個(gè)部分構(gòu)成：一部分是原則性的規(guī)定；一部分是例外規(guī)定。凡要求適用原則性規(guī)定的人，應(yīng)就原則性規(guī)定所包含的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任；凡要求適用例外規(guī)定的人，應(yīng)就例外規(guī)定所包含的要件事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。我國民事訴訟舉證責(zé)任的分配是依據(jù)羅森貝格的法律要件說而確立的。所以在正常情況下舉證責(zé)任應(yīng)作如下分配：第一，凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對(duì)產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，不必對(duì)不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，存在阻礙權(quán)利或者法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)的舉證責(zé)任由對(duì)方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。第二，凡主張?jiān)瓉泶嬖诘臋?quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)變更或消滅的人，只需就存在變更或消滅權(quán)利或者法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，不必進(jìn)一步對(duì)不存在阻礙變更或者消滅權(quán)利或法律關(guān)系的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，這類事實(shí)的存在也由對(duì)方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。

　　二、舉征責(zé)任分配的特殊規(guī)則——誠信原則和公平原則的適用

　　我國民事訴訟舉證責(zé)任的分配是建立在近代民法典的法律形式主義基礎(chǔ)上的，而現(xiàn)代民法的價(jià)值取向是保護(hù)弱者、追求實(shí)質(zhì)正義，因而，在法律對(duì)舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)其分配規(guī)范違反了現(xiàn)代民法的價(jià)值取向時(shí)，法官有權(quán)在個(gè)案依自由裁量權(quán)對(duì)實(shí)體法分配了的舉證責(zé)任規(guī)定進(jìn)行修正。這就產(chǎn)生了舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則——誠信原則和公平原則。

　　民事訴訟法中的誠實(shí)信用原則原于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。因?yàn)槌晌姆▏叶紩?huì)面臨同樣一個(gè)尷尬的境況；法律的相對(duì)滯后不能對(duì)日新月異的社會(huì)情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現(xiàn)在實(shí)體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據(jù)制度上；由于法官無法對(duì)舉證責(zé)任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用原則作為其分配行為的原則。這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依據(jù)，對(duì)克服成文法局限性有重大的意義。而公平原則顧名思義是公正、平等的準(zhǔn)則，法官在舉證責(zé)任分配過程中不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實(shí)信用原則的價(jià)值體現(xiàn)貫穿于法官分配舉證責(zé)任的全過程，無論是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，或是舉證責(zé)任的倒置，還是特殊情況下的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)都應(yīng)予以適用。

　　司法實(shí)踐中，違反誠信原則 和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，指的是一方當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任，但由于相對(duì)方因故意或過失將訴訟中存在的惟一證據(jù)滅失或者無法提出，以至于無法證明自己的主張，導(dǎo)致事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)這一特殊的訴訟現(xiàn)象，如原告徐某的兒子張某(完全民事行為能力人)因車禍?zhǔn)軅?，?002年4月7日被送至被告某醫(yī)院住院治療。2002年4月16日晨，張某被發(fā)現(xiàn)倒在被告病工內(nèi)的花園旁，經(jīng)被告搶救無效死亡。原告起訴被告，要求被告對(duì)于張某的死承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院查明事實(shí)后認(rèn)為：(1)張某因車禍入院后，經(jīng)治療，病情好轉(zhuǎn)，行動(dòng)也恢復(fù)了正常。后來張某的死亡在于其腹腔臟器損傷導(dǎo)致失血性休克死亡。這與入院時(shí)的病狀明顯不同，因此可認(rèn)定被告在4月15日前對(duì)張某的醫(yī)療措施是正確有效的，與張某的死沒有因果關(guān)系。(2)4月16日意外發(fā)生后，被告采取了相應(yīng)的搶救措施，原告也沒有異議，也排除了搶救行為與被告死亡間存在因果關(guān)系。(3)醫(yī)院走廊圍欄很高，若非故意爬上，是不可能摔出圍欄的。現(xiàn)有證據(jù)表明張某系從高處墜落，這排除醫(yī)院設(shè)施產(chǎn)生安全事故的可能。(4)張某作為一個(gè)完全民事行為能力人，有在病區(qū)內(nèi)行動(dòng)的自由，原告僅以其離開病房發(fā)生意外事件來認(rèn)定被告護(hù)理上負(fù)有責(zé)任，過分夸大了被告的責(zé)任，依據(jù)明顯不足。(5)對(duì)于張某死亡的原因是否為墜樓或其他意外的愿意，由于原告在事發(fā)后反對(duì)報(bào)警尸檢，導(dǎo)致不能查明死因的責(zé)任在于原告。原告事后要求被告承擔(dān)該方面的舉證義務(wù)(證明張某死亡的真正原因)，顯然有違誠實(shí)信用原則及公平原則，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。我們認(rèn)為，被告要獲取證明自己的醫(yī)療行為和死者的死亡之間無因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)的證據(jù)，又得不到原告的配合協(xié)助，如果仍然以《證據(jù)規(guī)定》第四條為依據(jù)要求被告繼續(xù)舉證，這對(duì)被告來說是不公平的；而對(duì)原告來說，他們不同意報(bào)警進(jìn)行必要的尸檢，現(xiàn)在又認(rèn)為是被告的損害，顯然違反誠實(shí)信用的原則。所以說，對(duì)原告沒有正當(dāng)理由拒不對(duì)被告的舉證行為予以配合的行為，應(yīng)該認(rèn)定為舉證妨礙，讓其承擔(dān)不利的民事法律后果。實(shí)施了舉證妨礙行為的當(dāng)事人要為自己阻礙訴訟的順利進(jìn)行承擔(dān)一定的懲罰后果，法律要求其多承擔(dān)些訴訟中的敗訴風(fēng)險(xiǎn)是程序正當(dāng)性原則的本質(zhì)要求。同時(shí)，建立舉證妨礙的配套證據(jù)制度是十分必要的。在此基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為對(duì)以下兩種舉證妨礙實(shí)行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換：其一，故意毀滅證據(jù)或偽造證據(jù)、阻止他人作證或指使他人作偽證的；其二，因故意或嚴(yán)重過失行為造成訴訟的惟一證據(jù)滅失。

　　三、在誠信原則和公平原則的適用過程中應(yīng)注意的問題

　　(一)綜合、客觀地考量當(dāng)事人舉證能力

　　《證據(jù)規(guī)定》第七條規(guī)定“當(dāng)事人的舉證能力”也是法官在確定舉證責(zé)任如何分配時(shí)的一個(gè)考慮因素。舉證能力是指當(dāng)事人履行舉證責(zé)任時(shí)所表現(xiàn)出來的行為能力?，F(xiàn)實(shí)生活中存在著一些客觀條件的限制：即使當(dāng)事人使用了一切救濟(jì)手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現(xiàn)這種舉證能力強(qiáng)弱的情況，可能導(dǎo)致雙方訴訟地位的不平等，法官對(duì)此要進(jìn)行綜合的考量。舉證能力往往與證據(jù)距離有密切聯(lián)系。證據(jù)距離即是當(dāng)事人距離證據(jù)的遠(yuǎn)近。接近證據(jù)的一方本來就具有舉證方面優(yōu)勢，舉證能力相對(duì)而言要強(qiáng)些，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況的出現(xiàn)。所以《證據(jù)規(guī)定》第四條規(guī)定的數(shù)種侵權(quán)糾紛的類型，如環(huán)境污染案件、專利侵權(quán)訴訟、建筑物責(zé)任訴訟、產(chǎn)品缺陷訴訟、共同危險(xiǎn)行為訴訟、醫(yī)療訴訟等，第五條和第六條規(guī)定的合同糾紛和勞動(dòng)爭議案件中特殊事實(shí)等，均實(shí)行舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方式，就是對(duì)證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。

　　我們認(rèn)為，要正確認(rèn)識(shí)舉證責(zé)任分配，必須把舉證責(zé)任分配與“提供證據(jù)責(zé)任”加以區(qū)別。我國很多學(xué)者認(rèn)為舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)移的，這是因?yàn)槎鄶?shù)學(xué)者把舉證責(zé)任分配與“提供證據(jù)責(zé)任”混淆了。這些學(xué)者認(rèn)為，在訴訟中，原告提出訴訟請(qǐng)求，需要向法官提供證據(jù)加以支持，這是原告的舉證責(zé)任；同時(shí)，如果被告要對(duì)原告的主張進(jìn)行反駁，也必須提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明，這時(shí)候舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告身上。我們認(rèn)為，舉證責(zé)任是指訴訟當(dāng)事人要對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，否則該當(dāng)事人將承擔(dān)敗訴的后果；而舉證責(zé)任分配就是法律對(duì)各種案件中由何方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。因此，依據(jù)法律規(guī)定，各種案件舉證責(zé)任分配的形式只有兩種，即要么由原告對(duì)自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，即我們所稱的“舉證責(zé)任”正置，也就是“誰主張，誰舉證”，這種舉證責(zé)任分配形式適用于大部分民事案件；要么由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，如果被告不能完成舉證責(zé)任，就要承擔(dān)敗訴的后果，這種舉證責(zé)任分配形式即所謂的“舉證責(zé)任倒置”，這種形式只適用于法律規(guī)定的幾種實(shí)行舉證責(zé)任倒置的特殊侵權(quán)案件。因此，對(duì)于各種案件，舉證責(zé)任分配是固定的，要么有原告承擔(dān)舉證責(zé)任，要么由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，并不存在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的問題。而提供證據(jù)的責(zé)任是指當(dāng)事人在訴訟中對(duì)自己提出的觀點(diǎn)提供證據(jù)加以證明的義務(wù)，如果沒有提供證據(jù)加以證明，自己的主張將可能不被法院所采納。在一般民事案件中，被告反駁原告的主張，是為了維護(hù)自己的利益，避免敗訴而進(jìn)行的本能行為，這是對(duì)他自己所負(fù)的責(zé)任。這種責(zé)任不是法律強(qiáng)加的，也不是原告強(qiáng)加的。被告即便不反駁，也未必?cái)≡V。同時(shí)，不論在一般民事案件還是在特殊侵權(quán)案件中，提供證據(jù)責(zé)任的主體可以是原告，也可以是被告。

　　(二)舉證責(zé)任倒置的法律適用

　　舉證責(zé)任倒置是對(duì)舉證責(zé)任正置的修正。舉證責(zé)任倒置是作為舉證責(zé)任分配的特例，它是指在一些特殊侵權(quán)案件中，法律把通常由原告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任分配給被告。例如，在建筑物倒塌、脫落致人損害的侵權(quán)案件中，原告只要承擔(dān)有受損害的事實(shí)以及受到的損害與建筑物的倒塌、脫落之間具有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，無須承擔(dān)傳統(tǒng)侵權(quán)案件中原告必須承擔(dān)的證明被告對(duì)損害的發(fā)生具有過錯(cuò)的舉證責(zé)任，被告只有證明自己對(duì)損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)，才能免除責(zé)任，在適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則時(shí)，我們應(yīng)該特別注意：

　　1、在適用舉證責(zé)任倒置的案件中，并不是所有的案件事實(shí)都倒置給被告證明，原告必須對(duì)與案件有關(guān)，的基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，如萬某身體不適，于2000年 10月29日至11月4日到某衛(wèi)生所就診。衛(wèi)生所診斷萬某患食道炎，并進(jìn)行治療。11月6日，萬某到某市中心醫(yī)院診斷出患肝囊腫，又到省腫瘤防治研究院治療。出院后，萬某因肝膽不適、聽力下降，便認(rèn)為自己的癥狀是因衛(wèi)生所用藥不當(dāng)引起的，并申請(qǐng)醫(yī)療鑒定，兩次的醫(yī)療鑒定都認(rèn)為萬某的癥狀不是衛(wèi)生所的醫(yī)療行為所致。后來萬某向法院提起訴訟，訴訟中，衛(wèi)生所認(rèn)為，萬某通過聽力診斷與診斷結(jié)果的時(shí)間不符，且萬某做聽力檢查時(shí)間與要衛(wèi)生所治病時(shí)間相隔太久，故不能排除其他因素。法院認(rèn)為萬某提供的證據(jù)不能證明其耳鳴是衛(wèi)生所用藥不當(dāng)所致，故判原告敗訴。其實(shí)法官對(duì)該案的判決理由是值得商榷的。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，醫(yī)院要免除責(zé)任，必須證明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果不存在因果關(guān)系，而本案中法官將因果關(guān)系的舉下責(zé)任推給了原告。當(dāng)然，從本案的案情來看，原告的訴訟請(qǐng)求是得不到支持的，因?yàn)樗荒茏C明損害結(jié)果的存在，而這是她所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害事實(shí)的證明責(zé)任。

　　2、《證據(jù)規(guī)定》將實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況限制在8種特殊侵權(quán)案件當(dāng)中，并沒有囊括所有應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置的侵權(quán)案件。如某甲到某游泳池游泳，后因溺水而死。某甲的父母起訴到法院，主張游泳池缺乏必要的安全防護(hù)措施，沒有深水區(qū)與淺水區(qū)界限的標(biāo)準(zhǔn)，管理者沒有定期給游泳池?fù)Q水，沒有配備必要的安全救護(hù)措施，因此游泳池的管理者對(duì)某甲的死亡是有過錯(cuò)的，要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。游泳池的管理者抗辯說，該游泳池是公益性的，并沒有收取費(fèi)用，且游泳池設(shè)施不合理是游泳者所知道的，因此自己無需對(duì)某甲的死亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然本案中的游泳池設(shè)施不完善，但鑒于該游泳池是公益性的，是免費(fèi)提供給游泳愛好者游泳的，不應(yīng)當(dāng)由游泳池的管理者承擔(dān)太多的管理責(zé)任，某甲的父母應(yīng)當(dāng)對(duì)游泳池管理者對(duì)于某甲的死亡有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，才能要求管理者承擔(dān)損害賠償責(zé)任，且某甲明知游泳池設(shè)施不完善仍然去游泳，其對(duì)于事故的發(fā)生是有一定責(zé)任的。因此本案中游泳池的管理者對(duì)于某甲的死亡只承擔(dān)部分責(zé)任。

　　對(duì)于本案，我們認(rèn)為應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置，游泳池的管理者必須能夠證明某甲的死亡是另有其他原因所致，或者自己對(duì)于某甲的死亡沒有過錯(cuò)，才能免除責(zé)任。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置的8種比較典型的案例，但它們不能窮盡社會(huì)生活中應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任倒置的所有情形。根據(jù)舉證責(zé)任倒置的一般原理，如果社會(huì)公眾由于服務(wù)提供者提供的服務(wù)受到傷害而提起訴訟，為了維護(hù)社會(huì)的公平正義，維護(hù)社會(huì)弱者的合法權(quán)益，法律上需要將本應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，由被告舉證證明自己提供的服務(wù)與原告受到的損害沒有因果關(guān)系或者自己對(duì)于損害的發(fā)生沒有過錯(cuò)，被告才能免除責(zé)任。因?yàn)椴徽搹氖占c案件有關(guān)的證據(jù)的難易程度，還是從雙方進(jìn)行訴訟的經(jīng)濟(jì)實(shí)力來看，社會(huì)公眾(服務(wù)的接受者或被管理者)都是明顯處于不利的地位?！蹲C據(jù)規(guī)定》對(duì)有關(guān)服務(wù)提供者與服務(wù)接受者(管理者與被管理者)的侵權(quán)糾紛實(shí)行舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，只有產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)案件和醫(yī)療侵權(quán)案件兩種，并不能包括所有應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情形，是不完善的。那么，法官應(yīng)當(dāng)按照舉證責(zé)任倒置的一般原理，遵循公平正義的司法理念，發(fā)揮司法的能動(dòng)主義特征來合理分配舉證責(zé)任。

　　四、當(dāng)事人舉證責(zé)任的例外

　　在英美法系國家民事訴訟證據(jù)中存在一種“蓋然性理論”。

　　蓋然性標(biāo)準(zhǔn)主要是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只要當(dāng)事人通過庭審活動(dòng)中的舉證、質(zhì)證和辯論活動(dòng)使得法官在心證上形成對(duì)該方當(dāng)事人事實(shí)主張更趨采信方面的較大傾斜，那么，該方當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)即告卸除——舉證責(zé)任免除的邊際。該學(xué)說將人類生活經(jīng)驗(yàn)與統(tǒng)計(jì)學(xué)上的概率，適用于案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻髦樾?，提高訴訟效率。例如，某天傍晚在某地段發(fā)生了交通事故，受害人只知道公共汽車而不知道是哪個(gè)汽車公司的汽車。然而，經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，傍晚該路段有80%的公共汽車都是某某汽車公司的，基于此，受害人可以狀告該汽車公司，并由該汽車公司證明肇事汽車不屬于本公司所有。如果舉證不能或不夠充分，即推定該汽車是肇事汽車，由其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這種情形下，蓋然性就成為舉證責(zé)任倒置的依據(jù)與原因。我們認(rèn)為，我國的民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該進(jìn)行法的觀念轉(zhuǎn)變與制度的變遷，在“客觀事實(shí)”向“法律事實(shí)”轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)上，對(duì)《證據(jù)責(zé)任》第七條規(guī)定的特殊情形下舉證責(zé)任免除的邊際，可以考慮適用蓋然性占優(yōu)勢的證明標(biāo)準(zhǔn)，即普通類型的民事案件在法官心證中可信度達(dá)到51%至85%的蓋然性，對(duì)于與人身關(guān)系有關(guān)的民事案件諸如婚姻、親子或案情較復(fù)雜的案件可適用高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

　　綜上所述，司法實(shí)踐中的舉證責(zé)任分配在奉行“誰主管，誰舉證”的一般舉證責(zé)任的同時(shí)，應(yīng)特別注意特殊舉證規(guī)則，尤其是在法律沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)以誠實(shí)信用原則和公平原則作為分配舉證責(zé)任的原則。只有這樣，才能保證最大限度地澄清事實(shí)，從而使司法真實(shí)最大限度地接近客觀真實(shí)。