消極擔保是指借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不得在其財產(chǎn)上設定有利于其他債權人的法律形式。在國際借貸法律實踐中，消極擔?？蓡为氝\用，其多見于國際金融組織之貸款；消極擔保亦可與其他擔保方式并用，國際商貸擔保則屬此類情形。

消極擔保的典型約定是：在貸款償還前，借款人不得在其財產(chǎn)或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權。其功能主要是保證貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致于被排列于沒有擔保物權的其他債權人的權利之后；防止借款人以同一財產(chǎn)和收益設立多重物擔保，以保證先受物權擔保債權人優(yōu)先受償權；間接地限制借款人過度舉債。

消極擔保是指借款人向貸款銀團所做的不從事某一行為的保證，即借款人向貸款銀團所做的否定保證。消極擔保條款是無擔保的國際銀團貸款協(xié)議中最重要的約定事項。其核心內(nèi)容是，借款人承諾在償還貸款以前，借款人不得在其資產(chǎn)和收入上或在其子公司的資產(chǎn)和收入上設定任何抵押權、質(zhì)權、留置權或其他擔保物權，也不得允許這些擔保物權繼續(xù)存在。^[1]消極擔保制度的作用在于使借款人在負有多項債務的情況下，未經(jīng)第一債權人同意，不得為其他債權人設立擔保，藉以維護借款人財產(chǎn)的完整性，并且用其自身所有財產(chǎn)的信用擔保債權人，特別是第一債權人的借款安全和利益。^[2]

據(jù)此，消極擔保具有以下法律特征：

1、消極擔保的設立，貸款人不以取得優(yōu)先權為目的，而是為了保證其債權不次于有擔保權益的其他債權人的權利。故區(qū)別于抵押、質(zhì)押等積極擔保形式。

2、消極擔保的設立，對于借款人現(xiàn)有的財產(chǎn)和貸款償還前取得的財產(chǎn)都具有約束力，即以借款人自己的全部財產(chǎn)為標的設定擔保。這與保證人以其財產(chǎn)為第三人負連帶責任而設立的保證形式相異。

3、消極擔保在其有效期內(nèi)一般不影響借款人依法處分其財產(chǎn)的權利(但為他人提供擔保者除外)。可見，實際上，消極擔保所涉及標的物之范圍經(jīng)常處于變動之中。

4、消極擔保并不排斥貸款人為了自身利益而自行設定積極擔保形式，即貸款人常將消極擔保歸入混合擔保中并重使用?！?〕那么，消極擔保的適用范圍有多大呢?各國貸款人的做法不一，概言之，主要有兩類：其一，消極擔保有時不僅限制借款人自身設立的物權擔保，而且也限制第三方(如借款人的子公司)利用借款人財產(chǎn)或自己的財產(chǎn)所提供的物權擔保，甚至限制第三方為借款人提供的保證。有些消極擔保的限制范圍還擴及非由借款人設立，而不是因法律的適用所引起的擔保，如留置權，但這種限制往往得不到法院的承認。其二，對貸款合同或擔保合同生效前后借款人所設立的物權擔保作區(qū)別對待。消極擔保效力不涉及貸款合同生效之前已設立的物權擔保，但有些國家認為消極擔保具有追溯力。

應當指出的是，在實踐中，時常出現(xiàn)這樣一個問題，即借款人在設立消極擔保后，又將其財產(chǎn)設立了抵押，那么，消極擔保債權人與抵押權人能否平等受償借款人之財產(chǎn)呢?由于消極擔保貸款人無法要求借款人將擬作為抵押標的物提前公示，故消極擔保的效力在很大程度上取決于借款人的誠信。如果借款人未將存在消極擔保條款的事實告知抵押權人，盡管消極擔保條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權人，換言之，消極擔保債權人無法請求享有與抵押權人平等受償權。反之，如果抵押權人確知在其抵押權設定之前已有消極擔保條款之存在，則抵押權人非善意，故消極擔保債權人應有權請求與抵押權人就抵押標的物平等受償。

消極擔保的典型約定是，在貸款償還前，借款人不得在其財產(chǎn)或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權，這樣就保證了貸款人行使其要求借款人償還貸款的權利不致于被排列于沒有擔保物權的其他債權人的權利之后；防止了借款人以同一財產(chǎn)和收益設立多重物擔保，以保證先受物權擔保的債權人的優(yōu)先受償權，間接地限制了的借款人過度舉債。但是，如果借款人是母公司，下屬一個或多個子公司，那么母公司在借款協(xié)議中確認的消極擔保條款是否及于子公司，或者說子公司能否以自身的財產(chǎn)為母公司和其他子公司（關聯(lián)公司）的債務提供擔保呢？這就是消極擔保的適用范圍問題。

母公司與子公司事實上是相互獨立的法人實體，具有不同的法律人格與獨立的利益歸屬。母公司在借款協(xié)議中確認的消極擔保條款設立了一項義務，這項義務如果適用于約束子公司，事實上是為貸款合同主體之外的第三人設立一項義務，即合同規(guī)定的權利義務超越了合同訂立的雙方而適用于第三人，這種做法與合同之債的相對性原理是相悖的。但另一方面，畢竟母公司和子公司之間存在緊密聯(lián)系，如果母公司借款協(xié)議中的消極擔保條款不適用于子公司，在母公司財務狀況不佳，非提供擔保難以籌到適宜的資金的情況下，母公司為了遵守消極擔保條款不能在自己的財產(chǎn)上設立擔保，母公司就可能通過安排其子公司以子公司的財產(chǎn)為貸款提供第三人擔保的方式對外借款，從而實現(xiàn)規(guī)避法律的目的。這樣既降低了母公司的資產(chǎn)質(zhì)量，加大了貸款償還的風險，又可能造成債權人之間的不平等，應當加以制止。所以目前國際商業(yè)貸款領域普遍采取了在貸款合同的消極擔保貸款中加入對子公司的約束的做法，即一般規(guī)定如下：“借款人本人，并確保其現(xiàn)在或?qū)淼淖庸静坏迷谄涓髯袁F(xiàn)在或?qū)淼娜炕虿糠重敭a(chǎn)或收入上，設立或允許存在任何抵押、質(zhì)押、留置或其他任何形式的擔保利益?！痹摋l款的規(guī)定沒有直接要求子公司承擔義務，避免了約定的無效，又在實際上通過借款人作為母公司對子公司的控制力實現(xiàn)了要求子公司承擔義務的目的。

另一個相關的問題是消極擔保和在貸款合同或擔保合同生效前借款人設立的擔保的關系問題。消極擔保效力不涉及貸款合同生效之前已經(jīng)設立的物權擔保，在消極擔保條款訂立之前既存的擔保利益不能取消，消極擔保條款在一般情況下不具備溯及既往的效力，因為要求借款人取消已經(jīng)存在的擔保，對于先前成立的貸款合同中的貸款人來說是不公平的，為此要求借款人提交既存擔保利益的清單，以防止借款人在合同簽訂之前將全部財產(chǎn)作為擔保物為第三人設立擔保并且日后不得擅自變更；然而有些國家卻認為消極擔保具有追溯力。針對這種情況，我國企業(yè)在簽訂國際商業(yè)貸款合同時，必須對對方的法律制度具備充分的了解，知己知彼，防止在準據(jù)法是對方法律時出現(xiàn)法律風險。

在實際經(jīng)濟活動中，要絕對禁止借款人設定任何擔保權益是不可能的，所以在實踐中形成了一些不受消極擔保約束或禁止的例外。主要有：

(1)貸款人確保享有同等的擔保權益的例外

(2)某些擔保權益例外：一是法定留置權例外；二是已有擔保權益例外；三是貸款合同簽訂后取得的新資產(chǎn)上的已設定的擔保權益例外

(3)某些資產(chǎn)上的例外：一是購貨款抵押例外；二是貨物質(zhì)押例外

(4)某些債務的例外：一是關于借款。包括銀行承兌信用、延期支付價金、提供保證；二是關于內(nèi)、外債務。借款人是主權國家時，消極擔保條款的適用范圍限于對外債務，對內(nèi)債務為例外；三是一攬子例外。允許借款人在一定金額內(nèi)或凈資產(chǎn)的一定比例內(nèi)為其借款設定物權擔保。