非形象商標是指以音響、氣味等通過聽覺、嗅覺才能感知的商標。我國《商標法》目前不保護非形象商標。

非形象商標是沒有具體形象，不能借助形象來辨認的商標。例如，以某種誘人的氣味或以某種具有代表性的音響申請注冊的商標，“燈光色彩”、“電子數據傳輸標記”也可注冊作為商標。非形象商標具有新穎、別致的優(yōu)點，容易引起人們的注意，但是它也具有容易仿制的缺點，且不便于監(jiān)測和審查其真?zhèn)?，故而多數國家對該類商標不予法律注冊和保護。伴隨著科學技術水平的提高，對該類商標監(jiān)測評價技術的過關，對該類商標的依法注冊和保護將會受到普遍的重視。

人們無法通過視覺感受到非形象商標的存在，而是要通過聽覺、味覺去感知它的商標，所以又可以分為聽覺商標和味覺商標。

一、非形象商標對我國現行商標制度的沖擊

目前非形象商標已經具備納入商標法調整的條件，許多國家和地區(qū)都通過修訂商標法將其作為可注冊商標，而且還將可注冊商標的要素界定為“一切可識別的標志”，這不僅符合了商標的本質特性，也體現了法律的穩(wěn)定性要求。然而，我國現行商標法第8條規(guī)定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。這就是說，在我國可注冊的商標要素只是限定在以上六種可視性標志之內，這種狹義的商標概念，把可視性作為商標獲得注冊的條件之一，排除了非形象商標的注冊可能，與國際商標發(fā)展趨勢是相違背的。

隨著經濟的發(fā)展，非形象商標的價值日益突顯，關于使用非形象商標的各種爭議和糾紛也與日俱增。在現行的法律制度之下，我國對于商標保護采取的是注冊保護主義，而對于未注冊商標予以保護的，僅限于馳名商標之列。但未注冊商標被認定為馳名商標并非易事，實踐中被認定為馳名未注冊商標的大多屬于國際馳名而只是尚未在中國注冊的商標，而且其受保護的范圍大多集中在對于惡意搶注的禁止。但因為我國商標法對非形象商標注冊的排斥，法律調整的缺位，非形象商標要在我國獲得商標法的這種特殊保護幾乎是不可能的。

當然，對于聲音商標或者我們還可以尋求著作權法的保護。在我國司法實踐中已經出現了有關聲音標識的權屬糾紛案件。例如1999年太陽神訴可口可樂廣告歌曲一案。當年可口可樂公司為其“雪碧”飲料做廣告，使用了名為《日出》的廣告歌。太陽神公司認為其旋律和歌詞與其在廣東版權局登記的公司企業(yè)歌曲《當太陽升起的時候》基本相同，因而以可口可樂公司侵犯其著作權將其告上了北京市高級人民法院。經法院審理認定，可口可樂的廣告歌曲確實與太陽神的企業(yè)歌曲在旋律及歌詞上都很相似，存在侵權行為，因此判定可口可樂停止使用侵犯太陽神著作權的歌曲、在《法制日報》上公開道歉、支付賠償金44.5萬元，鑒定費2.5萬元。目前在我國，廣告歌曲還不能以注冊商標的形式進行相關的登記和保護，對于具有識別性的企業(yè)廣告歌曲或歌曲的片段只能用著作權規(guī)范進行法律調整。但是這種保護模式的局限性十分明顯，著作權法保護音樂作品受到50年保護期限的限制，不能擴展，無法永久保護這些廣告歌曲或旋律，而且非音樂的普通聲音也不在著作權法的保護之列?？傊鳈喾ê蜕虡朔▽儆趦煞N不同的調整手段，單純用著作權法進行版權保護，保護不了其所具有的識別性功能，只有用商標法保護才能全面維護其真正價值。

可以看出，我國目前并沒有法律可以有效保護非形象商標，如果堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的基本準則，將難以促進經濟的新發(fā)展，法律缺失的后果，必將造成投機者的肆無忌憚，市場秩序的嚴重破壞。

二、構建我國非形象商標保護機制的法律建議

1.我國商標法修訂的最新情況

我國現行的商標法是1982年通過的，曾于1993年和2001年先后進行兩次修改。為適應我國社會經濟發(fā)展新的需要，2003年上半年，工商總局第三次啟動商標法修改工作。經濟發(fā)展促使商標形式不斷創(chuàng)新，從文字、圖形商標，到立體、顏色商標，甚至出現了聲音、氣味等非形象商標。我國商標法也通過歷次修訂積極適應這一變化，對各種新生法律問題予以規(guī)制。如在2001年第二次修訂商標法時，就增添了立體商標這一新內容，使得我國商標保護制度更加完善。而非形象商標目前在我國還得不到法律的認可，德國一家公司就曾向我國申請注冊聲音商標，但由于缺乏法律依據被駁回。在這次修法過程中，聲音、氣味等非形象商標是否有實際的注冊需求，引起各方關注。在2010中國商標年會上，國務院法制辦等部門還專門請來外國專家介紹所在國有關聲音、氣味商標的法律規(guī)定及實際注冊情況以供參考。

2011年9月2日，國務院法制辦公室在其官方網站公布了《中華人民共和國商標法(修訂草案征求意見稿)》(下稱“商標法意見稿”)全文，征求社會各界意見，以便進一步研究、修改后報請國務院常務會議審議。商標法意見稿第8條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”可見，我國已嘗試將聲音商標納入法律保護范圍，可注冊商標的范圍和種類將進一步擴大。但對于氣味商標，意見稿卻沒有提及。而且由于非形象商標的很多特性都與傳統(tǒng)的可視性商標有很大的不同，如果只是通過一個條款，簡單地將其納入商標法的調整范圍，必然導致商標法規(guī)范的內在沖突。

2.商標法修改的具體建議

對于我國第三次商標法修改，針對非形象商標部分，可以從以下幾方面來考慮：

首先，明確非形象要素為商標的法定構成要素。在商標法意見稿中，我國商標的構成要素首次突破了可視性要求，允許聲音商標進行注冊，不能不說是一種進步。但遺憾的是，這次的修改仍然排斥了氣味商標，這不符合商標的本質，即任何能夠起到區(qū)別商品或服務來源的標記都有可能成為商標；也不符合國際發(fā)展趨勢，《商標法的新加坡條約》在2006年就已將范圍涵蓋到以氣味、聲音為要素的非形象商標。因此筆者建議將商標法意見稿第8條修改為“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括但不限于文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音、氣味等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”這樣一種開放性要素的規(guī)定，既體現了商標的本質特征，又適應了國際趨勢的發(fā)展，同時也符合了法律穩(wěn)定性的要求。

其次，明確非形象商標注冊的實質性要件，對非形象商標的顯著性作出特別規(guī)定?？梢砸?guī)定：對于特征鮮明的獨特聲音或氣味，可以注冊商標；對于普通的聲音或氣味，如果能夠證明其具有了第二含義，也可以允許其注冊。對于通用性的聲音商標和氣味商標，不得注冊。此外由于非形象商標也同立體商標一樣也有功能性的考量，因此建議參照立體商標作出特別規(guī)定：以聲音或氣味標志申請注冊商標的，為達到該商品使用或目的所需，或為達到某種技術效果所需的聲音或氣味不得注冊。

再次，明確提交非形象商標注冊申請的特殊模式?？梢詤⒄樟Ⅲw商標和顏色商標，對非形象商標申請注冊的程序要件作出特別規(guī)定。由于非形象商標不同于普通商標，提交注冊申請應有所區(qū)別，可以增加如下規(guī)定：以聲音申請注冊商標的，應于申請書中聲明。對于音樂聲音商標，應以樂譜表示，并為相關的說明；對于非音樂聲音商標，應提交描述性文字。同時都要附帶提交存載有該聲音的光盤等媒介。以氣味申請注冊商標的，應于申請書中聲明，并以化學方式來表示或以文字進行描述，同時附帶提交存載該氣味的氣源。

最后，確立非形象商標侵權的判斷標準和責任承擔制度。由于非形象商標固有的特性容易引發(fā)新的商標侵權類型，如不同要素的商標交叉仿冒等行為，因此有必要重新界定相同或相似商標的定義，對混淆的認定作出一定的拓寬解釋，不能只拘泥于商標要素本身，而應該對是否發(fā)生實際的混淆進行事實判斷。此外，對于侵權責任的承擔，也應有相應的調整?，F有的賠償方式無法對侵權者起到足夠的威懾，可以適當考慮擴大可納入賠償范圍的損失項目、進一步提高侵權的民事賠償限額等。