非形象商標(biāo)是指以音響、氣味等通過聽覺、嗅覺才能感知的商標(biāo)。我國《商標(biāo)法》目前不保護(hù)非形象商標(biāo)。

非形象商標(biāo)是沒有具體形象，不能借助形象來辨認(rèn)的商標(biāo)。例如，以某種誘人的氣味或以某種具有代表性的音響申請注冊的商標(biāo)，“燈光色彩”、“電子數(shù)據(jù)傳輸標(biāo)記”也可注冊作為商標(biāo)。非形象商標(biāo)具有新穎、別致的優(yōu)點(diǎn)，容易引起人們的注意，但是它也具有容易仿制的缺點(diǎn)，且不便于監(jiān)測和審查其真?zhèn)?，故而多?shù)國家對該類商標(biāo)不予法律注冊和保護(hù)。伴隨著科學(xué)技術(shù)水平的提高，對該類商標(biāo)監(jiān)測評價技術(shù)的過關(guān)，對該類商標(biāo)的依法注冊和保護(hù)將會受到普遍的重視。

人們無法通過視覺感受到非形象商標(biāo)的存在，而是要通過聽覺、味覺去感知它的商標(biāo)，所以又可以分為聽覺商標(biāo)和味覺商標(biāo)。

一、非形象商標(biāo)對我國現(xiàn)行商標(biāo)制度的沖擊

目前非形象商標(biāo)已經(jīng)具備納入商標(biāo)法調(diào)整的條件，許多國家和地區(qū)都通過修訂商標(biāo)法將其作為可注冊商標(biāo)，而且還將可注冊商標(biāo)的要素界定為“一切可識別的標(biāo)志”，這不僅符合了商標(biāo)的本質(zhì)特性，也體現(xiàn)了法律的穩(wěn)定性要求。然而，我國現(xiàn)行商標(biāo)法第8條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。這就是說，在我國可注冊的商標(biāo)要素只是限定在以上六種可視性標(biāo)志之內(nèi)，這種狹義的商標(biāo)概念，把可視性作為商標(biāo)獲得注冊的條件之一，排除了非形象商標(biāo)的注冊可能，與國際商標(biāo)發(fā)展趨勢是相違背的。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非形象商標(biāo)的價值日益突顯，關(guān)于使用非形象商標(biāo)的各種爭議和糾紛也與日俱增。在現(xiàn)行的法律制度之下，我國對于商標(biāo)保護(hù)采取的是注冊保護(hù)主義，而對于未注冊商標(biāo)予以保護(hù)的，僅限于馳名商標(biāo)之列。但未注冊商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)并非易事，實(shí)踐中被認(rèn)定為馳名未注冊商標(biāo)的大多屬于國際馳名而只是尚未在中國注冊的商標(biāo)，而且其受保護(hù)的范圍大多集中在對于惡意搶注的禁止。但因?yàn)槲覈虡?biāo)法對非形象商標(biāo)注冊的排斥，法律調(diào)整的缺位，非形象商標(biāo)要在我國獲得商標(biāo)法的這種特殊保護(hù)幾乎是不可能的。

當(dāng)然，對于聲音商標(biāo)或者我們還可以尋求著作權(quán)法的保護(hù)。在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了有關(guān)聲音標(biāo)識的權(quán)屬糾紛案件。例如1999年太陽神訴可口可樂廣告歌曲一案。當(dāng)年可口可樂公司為其“雪碧”飲料做廣告，使用了名為《日出》的廣告歌。太陽神公司認(rèn)為其旋律和歌詞與其在廣東版權(quán)局登記的公司企業(yè)歌曲《當(dāng)太陽升起的時候》基本相同，因而以可口可樂公司侵犯其著作權(quán)將其告上了北京市高級人民法院。經(jīng)法院審理認(rèn)定，可口可樂的廣告歌曲確實(shí)與太陽神的企業(yè)歌曲在旋律及歌詞上都很相似，存在侵權(quán)行為，因此判定可口可樂停止使用侵犯太陽神著作權(quán)的歌曲、在《法制日報》上公開道歉、支付賠償金44.5萬元，鑒定費(fèi)2.5萬元。目前在我國，廣告歌曲還不能以注冊商標(biāo)的形式進(jìn)行相關(guān)的登記和保護(hù)，對于具有識別性的企業(yè)廣告歌曲或歌曲的片段只能用著作權(quán)規(guī)范進(jìn)行法律調(diào)整。但是這種保護(hù)模式的局限性十分明顯，著作權(quán)法保護(hù)音樂作品受到50年保護(hù)期限的限制，不能擴(kuò)展，無法永久保護(hù)這些廣告歌曲或旋律，而且非音樂的普通聲音也不在著作權(quán)法的保護(hù)之列?？傊?，著作權(quán)法和商標(biāo)法屬于兩種不同的調(diào)整手段，單純用著作權(quán)法進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，保護(hù)不了其所具有的識別性功能，只有用商標(biāo)法保護(hù)才能全面維護(hù)其真正價值。

可以看出，我國目前并沒有法律可以有效保護(hù)非形象商標(biāo)，如果堅(jiān)持“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基本準(zhǔn)則，將難以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的新發(fā)展，法律缺失的后果，必將造成投機(jī)者的肆無忌憚，市場秩序的嚴(yán)重破壞。

二、構(gòu)建我國非形象商標(biāo)保護(hù)機(jī)制的法律建議

1.我國商標(biāo)法修訂的最新情況

我國現(xiàn)行的商標(biāo)法是1982年通過的，曾于1993年和2001年先后進(jìn)行兩次修改。為適應(yīng)我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展新的需要，2003年上半年，工商總局第三次啟動商標(biāo)法修改工作。經(jīng)濟(jì)發(fā)展促使商標(biāo)形式不斷創(chuàng)新，從文字、圖形商標(biāo)，到立體、顏色商標(biāo)，甚至出現(xiàn)了聲音、氣味等非形象商標(biāo)。我國商標(biāo)法也通過歷次修訂積極適應(yīng)這一變化，對各種新生法律問題予以規(guī)制。如在2001年第二次修訂商標(biāo)法時，就增添了立體商標(biāo)這一新內(nèi)容，使得我國商標(biāo)保護(hù)制度更加完善。而非形象商標(biāo)目前在我國還得不到法律的認(rèn)可，德國一家公司就曾向我國申請注冊聲音商標(biāo)，但由于缺乏法律依據(jù)被駁回。在這次修法過程中，聲音、氣味等非形象商標(biāo)是否有實(shí)際的注冊需求，引起各方關(guān)注。在2010中國商標(biāo)年會上，國務(wù)院法制辦等部門還專門請來外國專家介紹所在國有關(guān)聲音、氣味商標(biāo)的法律規(guī)定及實(shí)際注冊情況以供參考。

2011年9月2日，國務(wù)院法制辦公室在其官方網(wǎng)站公布了《中華人民共和國商標(biāo)法(修訂草案征求意見稿)》(下稱“商標(biāo)法意見稿”)全文，征求社會各界意見，以便進(jìn)一步研究、修改后報請國務(wù)院常務(wù)會議審議。商標(biāo)法意見稿第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色和聲音，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！笨梢姡覈褔L試將聲音商標(biāo)納入法律保護(hù)范圍，可注冊商標(biāo)的范圍和種類將進(jìn)一步擴(kuò)大。但對于氣味商標(biāo)，意見稿卻沒有提及。而且由于非形象商標(biāo)的很多特性都與傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)有很大的不同，如果只是通過一個條款，簡單地將其納入商標(biāo)法的調(diào)整范圍，必然導(dǎo)致商標(biāo)法規(guī)范的內(nèi)在沖突。

2.商標(biāo)法修改的具體建議

對于我國第三次商標(biāo)法修改，針對非形象商標(biāo)部分，可以從以下幾方面來考慮：

首先，明確非形象要素為商標(biāo)的法定構(gòu)成要素。在商標(biāo)法意見稿中，我國商標(biāo)的構(gòu)成要素首次突破了可視性要求，允許聲音商標(biāo)進(jìn)行注冊，不能不說是一種進(jìn)步。但遺憾的是，這次的修改仍然排斥了氣味商標(biāo)，這不符合商標(biāo)的本質(zhì)，即任何能夠起到區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記都有可能成為商標(biāo)；也不符合國際發(fā)展趨勢，《商標(biāo)法的新加坡條約》在2006年就已將范圍涵蓋到以氣味、聲音為要素的非形象商標(biāo)。因此筆者建議將商標(biāo)法意見稿第8條修改為“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括但不限于文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合、聲音、氣味等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊?！边@樣一種開放性要素的規(guī)定，既體現(xiàn)了商標(biāo)的本質(zhì)特征，又適應(yīng)了國際趨勢的發(fā)展，同時也符合了法律穩(wěn)定性的要求。

其次，明確非形象商標(biāo)注冊的實(shí)質(zhì)性要件，對非形象商標(biāo)的顯著性作出特別規(guī)定?？梢砸?guī)定：對于特征鮮明的獨(dú)特聲音或氣味，可以注冊商標(biāo)；對于普通的聲音或氣味，如果能夠證明其具有了第二含義，也可以允許其注冊。對于通用性的聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)，不得注冊。此外由于非形象商標(biāo)也同立體商標(biāo)一樣也有功能性的考量，因此建議參照立體商標(biāo)作出特別規(guī)定：以聲音或氣味標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，為達(dá)到該商品使用或目的所需，或?yàn)檫_(dá)到某種技術(shù)效果所需的聲音或氣味不得注冊。

再次，明確提交非形象商標(biāo)注冊申請的特殊模式?？梢詤⒄樟Ⅲw商標(biāo)和顏色商標(biāo)，對非形象商標(biāo)申請注冊的程序要件作出特別規(guī)定。由于非形象商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，提交注冊申請應(yīng)有所區(qū)別，可以增加如下規(guī)定：以聲音申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)于申請書中聲明。對于音樂聲音商標(biāo)，應(yīng)以樂譜表示，并為相關(guān)的說明；對于非音樂聲音商標(biāo)，應(yīng)提交描述性文字。同時都要附帶提交存載有該聲音的光盤等媒介。以氣味申請注冊商標(biāo)的，應(yīng)于申請書中聲明，并以化學(xué)方式來表示或以文字進(jìn)行描述，同時附帶提交存載該氣味的氣源。

最后，確立非形象商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任承擔(dān)制度。由于非形象商標(biāo)固有的特性容易引發(fā)新的商標(biāo)侵權(quán)類型，如不同要素的商標(biāo)交叉仿冒等行為，因此有必要重新界定相同或相似商標(biāo)的定義，對混淆的認(rèn)定作出一定的拓寬解釋，不能只拘泥于商標(biāo)要素本身，而應(yīng)該對是否發(fā)生實(shí)際的混淆進(jìn)行事實(shí)判斷。此外，對于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，也應(yīng)有相應(yīng)的調(diào)整?，F(xiàn)有的賠償方式無法對侵權(quán)者起到足夠的威懾，可以適當(dāng)考慮擴(kuò)大可納入賠償范圍的損失項(xiàng)目、進(jìn)一步提高侵權(quán)的民事賠償限額等。