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約定擔保

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1.什么是約定擔保

約定擔保是指當事人通過約定而產(chǎn)生的擔保。除了法定擔保外,其他的擔??梢砸罁?jù)當事人的約定而產(chǎn)生。約定擔保的方式主要有保證、抵押、質(zhì)押和定金。

2.約定擔保的含義

1、約定擔保產(chǎn)生于當事人的擔保合同,也即擔保約定。在約定擔保中,當事人可以自愿訂立擔保合同,有權(quán)拒絕任何強迫訂立擔保合同的要求。當事人有權(quán)決定選擇擔保合同的相對人,有權(quán)決定擔保合同的內(nèi)容。在約定擔保中,當事人在協(xié)商一致的情況下可以變更擔保合同甚至解除擔保合同。約定擔保體現(xiàn)了當事人參加民事經(jīng)濟活動的平等性原則和自愿性原則。

2、約定擔保并不意味著當事人可任意設(shè)定擔保。在約定擔保中,有些擔保方式,當事人除了訂立擔保合同外,還需到相關(guān)部門辦理擔保登記手續(xù),例如當事人以不動產(chǎn)等《擔保法》規(guī)定要辦理抵押物登記的財產(chǎn)抵押的和以股份、股權(quán)質(zhì)押的,都要到法律法規(guī)指定的部門辦理登記后,擔保合同才生效。此外,在對外擔保中,當事人不得以定金的形式出具對外擔保,以定金形式出具的對外擔保無效。約定擔保中當事人訂立的擔保合同的內(nèi)容不能違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定,不能違背社會公共利益和社會公德,否則當事人的約定無效。

3.約定擔保的設(shè)立條件[1]

1.擔保權(quán)人必須支付了一定的價值。也就是說,擔保權(quán)人擁有針對債務(wù)人債權(quán)。這種債權(quán)可能基于貨物買賣、借貸、提供服務(wù)等眾多原因產(chǎn)生。

2.債務(wù)人必須對擔保物享有相應的權(quán)利。一般情況下,債務(wù)人應當是擔保物的所有權(quán)人,但是,債務(wù)人也可以以第三人的財產(chǎn)或者與他人共有的財產(chǎn)作為擔保物。無論是哪種情況都要求債務(wù)人對該財產(chǎn)擁有相應的處分權(quán),債務(wù)人對擔保物的提供不能是非法的。

3.擔保協(xié)議必須是可以執(zhí)行的?!睹绹y(tǒng)一商法典》(UCC)要求擔保協(xié)議:(1)必須采取書面形式。非書面形式的擔保協(xié)議對債務(wù)人沒有強制執(zhí)行力。(2)債務(wù)人必須對擔保協(xié)議簽字。債權(quán)人對擔保協(xié)議的簽字則不是必須的。(3)協(xié)議當中必須對擔保物進行明確說明,并且說明應當達到能夠確定擔保物的程度。

當事人雙方約定的擔保在符合上述條件的前提下,經(jīng)過了相應的完善程序,即占有或者登記,才能針對債務(wù)人和第三人產(chǎn)生效力。當然,當事人也可以為擔保的生效規(guī)定一些附屬條件和要求。需要明確指出的是,雙方當事人約定的擔保是擔保中的常態(tài),其他許多擔保的設(shè)立都是以此為基礎(chǔ)的。

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