《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知，而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同的情況下也沒有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果。根據(jù)該公約的規(guī)定，如果違約方存在違約行為，而且違約引起的嚴(yán)重程度“實(shí)際剝奪了相對(duì)方根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西”，即我國(guó)《合同法》所稱的不能實(shí)現(xiàn)合同目的，即為根本違約。

根本違約的規(guī)定可以追溯到英國(guó)的普通法，將合同條款分為條件條款與擔(dān)保條款是英國(guó)合同法的重要內(nèi)容。所謂條件條款就是由一個(gè)事實(shí)陳述或一個(gè)承諾所構(gòu)成的合約的實(shí)質(zhì)性重要條款，如果這一事實(shí)陳述被證明是不真實(shí)的或者這一承諾并沒有得到履行，受害方將把這種破壞條款的行為視為動(dòng)搖了合同根基的嚴(yán)重違約而取消合約或提出索賠。

違約形態(tài)劃分為根本違約與非根本違約有著十分重要的意義，如果構(gòu)成根本違約，受害方就有權(quán)利去終止他在合同中所要承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)，同時(shí)，向違約方提出索賠，或者并不去終止合同而僅就遭受的損失要求賠償，即擁有解除合同的選擇權(quán)。而對(duì)于非根本違約，受害方并不能因此終止合同，他只有權(quán)就遭受的損失要求賠償。

比較聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約與英國(guó)普通法，兩者在根本違約的構(gòu)成上有著很大的不同，公約提出劃分是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)是一方當(dāng)事人的違約行為對(duì)另一方當(dāng)事人所造成的后果，而不是違約行為本身，即不是以違約人違反合同的何種規(guī)定，何種條款為依據(jù)判斷斷續(xù)續(xù)是否構(gòu)成根本違約，而英國(guó)普通法是以違約人所違反的合同條款的類型來劃分根本違約與非根本違約。隨著時(shí)代的發(fā)展，英國(guó)普通法的這一傳統(tǒng)分類方法也發(fā)生了某些變化，在明確判斷某一條款屬于條件條款還是擔(dān)保條款十分困難的情況下，引入了“中間條款”的概念，破壞這樣的條款，其法律后果將視條款的性質(zhì)及其在個(gè)別案件破壞后果的嚴(yán)重程度而定。法律上的這一突破，使法院與仲裁庭在處理案件時(shí)更加靈活。有人認(rèn)為，從世界范圍看，法律的發(fā)展趨勢(shì)是結(jié)果主義的判斷標(biāo)準(zhǔn)，然而，筆者認(rèn)為，根據(jù)意思自治的原則，只要當(dāng)事人在合同中明確約定違反某一條款即構(gòu)成根本違約，似無必要繼續(xù)考察其違約行為所造成的實(shí)際后果上否嚴(yán)重，因?yàn)槠浼s定內(nèi)容已足以使違約責(zé)任具有了充分的合理性質(zhì)和說明力，無須通過違約所造成的實(shí)際后果去變更或免除合同規(guī)定的違約責(zé)任，除非該違約責(zé)任明顯造成不合理不公平的結(jié)果或者與免責(zé)條款發(fā)生沖突。當(dāng)然，后者屬于合同解釋的范疇。

傳統(tǒng)的英國(guó)普通法是通過判斷合同條款是屬于條件條款或是擔(dān)保條款來確定是否構(gòu)成根本違約，這種做法至今仍是英國(guó)合同法的重要內(nèi)容。但合同條款性質(zhì)的判斷并非易事，司法實(shí)踐中主要判斷的方法大致有：1、雙方在合同中注明某些條款是條件條款或者實(shí)質(zhì)性質(zhì)重要；2、成文法的規(guī)定，主要是《貨物買賣法》；3、通過判例來判斷。通過上述3種方式 發(fā)生困難時(shí)，則通過“中間條款”來判斷，違反中間條款是通過違約行為及其后果的嚴(yán)重程度來作出。而且，現(xiàn)代英國(guó)判例上，即使寫明“條件條款”或“擔(dān)保條款”而被法院，仲裁庭推翻的案例亦為數(shù)不少。

美國(guó)合同法中，普遍適用的概念是“重大違約”或“實(shí)質(zhì)不履行”，違約在何種情況下以及達(dá)到何種程度才構(gòu)成“重大違約”是一個(gè)事實(shí)問題，即應(yīng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行裁量的問題而非法律問題，在決定這一問題時(shí)，法院考慮的最重要的因素是：違約的受害方有權(quán)期望從交易中獲得的利益在多大的程度上被剝奪了，盡管美國(guó)法上的“重大違約”理論與英國(guó)法上“條件 ”理論在法律后果上極為相似，但實(shí)際上卻代表兩種不同的思維方式，英國(guó)普通法中的條件是對(duì)合同條款性質(zhì)的表達(dá)，判斷某一條款是否屬于條件必須考察雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)是否把它作為合同的要素，因而是主觀性的，而重大違約則是對(duì)違約后果的揭示，判斷違約是否重大，必須考察違約對(duì)對(duì)方造成的實(shí)際損害的大小，因而是主觀的。

大陸法上對(duì)根本違約構(gòu)成一般是以違反合同的義務(wù)的性質(zhì)來確定。法國(guó)法上，雙務(wù)合同一方當(dāng)事人解除合同，必須具備兩個(gè)條件：1、違約方有過錯(cuò)；2、在對(duì)方不履行義務(wù)的性質(zhì)嚴(yán)重，這主要是指未履行其基本義務(wù)。但是，法官在具體判斷時(shí)，并不以實(shí)際造成的損害為必要。德國(guó)法上，違約后“合同的履行對(duì)于對(duì)方無利益”是規(guī)定是否可以解除合同的標(biāo)準(zhǔn)，這里所謂“無利益”是指因違約債權(quán)人不能獲得訂立合同時(shí)所期望得到的利益，這一概念與英國(guó)法上的“條件標(biāo)準(zhǔn)”及美國(guó)法上的“重大違約”標(biāo)準(zhǔn)極為相似。

司法實(shí)踐中，判斷違約后果，實(shí)質(zhì)上剝奪了受害人所期待的東西，必須接合具體案件的具體情況作具體分析，很難找到一種劃一的，固定的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)秘書處對(duì)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易銷售合同公約草案所作的評(píng)注中指出：“損害是否重大，應(yīng)根據(jù)每一事件的具體情況來確定，例如合同的金額，違反合同造成的金額損失，或者違反合同對(duì)受害人其他活動(dòng)的影響程度，”這一評(píng)注對(duì)于理解根本違約是有意義的，但卻過于簡(jiǎn)單和抽象，很難為當(dāng)事人或法院判定是否構(gòu)成根本違約的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)一些國(guó)家特別是英美國(guó)家法院的判例以及學(xué)者的觀點(diǎn)，判定違約后果是否重大一般可以考查以下因素：

1、 違約部分的價(jià)值或金額與整個(gè)合同之間的比例，如果賣方少交或交付與合同不符的部分貨物的價(jià)值占全部合同金額的大部分，一般認(rèn)為構(gòu)成根本違約。

2、 違約部分對(duì)合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的 影響 程度，在某些案件中，盡管違約部分的價(jià)值并不高，但對(duì)合同的實(shí)現(xiàn)有著重大的影響，這種情況下，一般也可以認(rèn)為構(gòu)成根本違約。

3、 當(dāng)遲延履行時(shí)，時(shí)間對(duì)合同目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的影響程度，對(duì)于一些具有時(shí)間性強(qiáng)的商品 ，交貨遲延往往使買方無法實(shí)現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)。

4、 違約的后果及損害能否得到修補(bǔ)，公約允許賣方在履行期到達(dá)之前或之后，自付費(fèi)用對(duì)其違約行為進(jìn)行修補(bǔ)，除非這種補(bǔ)救對(duì)買方是不合理的，因此，即使違約行為是 嚴(yán)重的，可能導(dǎo)致剝奪受害人所期待的東西，但如果這種違約是可以修補(bǔ)的，它并不構(gòu)成根本違約。

5、 在分批交貨合同中，對(duì)一批交貨義務(wù)的違反對(duì)整個(gè)合同的影響程度，如果合同是可分的，則對(duì)某批交貨義務(wù)的違反一般不構(gòu)成根本違約，如果該合同是不可分的，某批交貨與合同不符，就可能導(dǎo)致整個(gè)合同目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，一般構(gòu)成根本違約。

6、 違約后果的可預(yù)見性，公約第25 條規(guī)定，構(gòu)成根本違約，除了必須具備違約后果嚴(yán)重這一客觀條件外，還必須是違約人可以或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的，這是根本違約的主觀要件 ，采用了一般違約相反的歸責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。在具體判斷方面，公約采取的是一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，即“合理第三人”的標(biāo)準(zhǔn)。

國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際商事合同通則》中也有關(guān)于根本違約的規(guī)定，其使用的概念是“根本不履行”，第7.3.1條（終止合同的權(quán)利）：“（1）合同一方當(dāng)事人可終止合同，如果一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對(duì)合同的根本不履行；（2）在確定不履行義務(wù)是否構(gòu)成根本不履行時(shí)，應(yīng)特別考慮以下幾種情況（A）不履行是否實(shí)質(zhì)性地剝奪了受損害方當(dāng)事人根據(jù)合同有權(quán)期待的利益；（B）對(duì)未履行義務(wù)的嚴(yán)格遵守是否為合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容；（C）不履行是有意所致還是疏忽所致；（D）不履行是否使受損害方當(dāng)事人有理由相信，他不能依賴另一方當(dāng)事人未來的履行；（E）若合同終止不履行方當(dāng)事人是否將因已準(zhǔn)備或已履行而蒙受不相稱的損失；（3）在遲延履行的情況下，只要另一方當(dāng)事人未在7.1.5條允許的額外期限屆滿前履行合同，受損害方當(dāng)事人亦可終止合同。”

與公約相比，國(guó)際商務(wù)合同通則在根本違約的構(gòu)成方面，強(qiáng)調(diào)條款性質(zhì)與違約后果相結(jié)合考慮的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同當(dāng)事人主觀過錯(cuò)的考察也十分引人注目，另外，增加了信賴?yán)?，即受損害方有理由相信，他不能信賴另一方當(dāng)事人未來的履行，亦即如果該違約構(gòu)成了對(duì)作為合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系的破壞，即使違反合同的性質(zhì)、后果并不嚴(yán)重，或者可以通過修補(bǔ)得以完善，受損害方當(dāng)事人仍然可以解除合同。

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，合同的解除是在合同成立后基于一方或雙方的意志使合同歸于消失，它通常是合同不能正常履行時(shí)，當(dāng)事人不得已采取的一種做法。合同解除關(guān)涉合同制度的嚴(yán)肅性，因此，法律對(duì)解除合同應(yīng)采取慎重態(tài)度，對(duì)法定解除權(quán)的行使應(yīng)作嚴(yán)格的限制。1993年修改的經(jīng)濟(jì)合同法第26條規(guī)定法定解除權(quán)的原因?yàn)椴豢煽沽χ率?a href="/wiki/%E7%BB%8F%E6%B5%8E%E5%90%88%E5%90%8C" title="經(jīng)濟(jì)合同">經(jīng)濟(jì)合同的全部義務(wù)不能履行和由于一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同兩種情形，因其過于寬泛，引起理論界與司法界的一致詬病?，F(xiàn)行合同法第90條來看，強(qiáng)調(diào)“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”、“不履行主要任務(wù)”是適宜的，然而，司法實(shí)踐中的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍有待有關(guān)司法解釋界定。

1、根本違約的溯及力問題 我國(guó)《合同法》第92條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行。已經(jīng)履行的，根據(jù)履行的情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，具體說來（1）返還原物；（2）受領(lǐng)標(biāo)的物為金錢的，應(yīng)同時(shí)返還自受領(lǐng)之日起的利息；（3）受領(lǐng)標(biāo)的物有孳息的，也應(yīng)一并返還；（4）應(yīng)返還的原物因毀損丟失或其它事由而不能返還的，應(yīng)按物的價(jià)值予以返還。

例外的，連續(xù)性合同的解除原則上無溯及力，常見的連續(xù)性合同主要有：租賃合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供勞務(wù)為內(nèi)容的合同，由于這些合同在內(nèi)容上的特殊而無法恢復(fù)原狀，故這些合同的解除，就無溯及既往的效力。即合同的解除只向?qū)戆l(fā)生效力，解除并發(fā)生的給付行為有法律依據(jù)而有保持力，但尚未履行的義務(wù)被免除。

2、關(guān)于損害賠償 合同解除時(shí)能否請(qǐng)求損害賠償，請(qǐng)求何種損害賠償，各國(guó)立法有所不同，大體說來有以下幾種立法例：（1）合同解除排斥損害賠償，即規(guī)定當(dāng)事人在解除合同時(shí)不能請(qǐng)求損害賠償，若請(qǐng)求損害賠償 ，則不能解除合同，其立法理由為：解除是以使合同恢復(fù)到與訂立以前同樣狀態(tài)為目的，解除使合同關(guān)系溯及到成立時(shí)消滅，因不履行而產(chǎn)生的損害賠償也失去了存在的基礎(chǔ)，因而也不得不消滅。德國(guó)法是采取此立法的代表；（2）合同解除與債務(wù)不履行的損害賠償并存，其立法理由為：因債務(wù)不履行而發(fā)生損害賠償，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而變成不存在，法、日等國(guó)采取此種法例。（3）合同解除與合同消滅的損害賠償并存，其立法理由為：合同既然因解除而就放棄了，就不應(yīng)該在承認(rèn)以其與合同所產(chǎn)生的債務(wù)不履行為理由的損害賠償，但對(duì)于信賴?yán)娴膿p害，應(yīng)依法賠償。瑞士債務(wù)法采取此種立法例。

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第115條與《合同法》第97條規(guī)定，合同解除并不影響當(dāng)事人要求賠償?shù)臋?quán)利，同時(shí)為了切實(shí)保護(hù)過錯(cuò)方的合同權(quán)益，合同解除時(shí)，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定者外，債權(quán)人可以請(qǐng)求損害賠償?shù)姆秶?，不僅包括債務(wù)人不履行的損害賠償，而且包括因合同解除而產(chǎn)生的損害賠償，因合同解除而產(chǎn)生的所應(yīng)賠償?shù)膿p害一般包括：（1）債權(quán)人訂立合同所產(chǎn)生的必要費(fèi)用；（2）債權(quán)人因相信合同能夠履行而準(zhǔn)備所支出的必要費(fèi)用；（3）債權(quán)人因喪失同他人訂立合同的機(jī)會(huì)所造成的損失；（4）債權(quán)人已經(jīng)受領(lǐng)債務(wù)人的給付物時(shí)，因返還該物支出的必要費(fèi)用。

3、可預(yù)見性問題 聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約與歐洲合同法原則均采取了可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步限制根本違約或根本不履行的構(gòu)成。我國(guó)合同法對(duì)根本違約所產(chǎn)生的解除權(quán)并未明確規(guī)定采用可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)?？深A(yù)見性理由最早適用違約損害責(zé)任范疇，認(rèn)為該范圍不應(yīng)超過違約方在定立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見或應(yīng)當(dāng)預(yù)見的因違約而造成的損失。這一原則實(shí)質(zhì)上反映了意思自治的基本要求，根據(jù)意思自治原則，當(dāng)事人享有決定其合同義務(wù)范圍的自由，而不履行義務(wù)所導(dǎo)致的后果的確定也有賴于當(dāng)事人的意思，其首先取決于當(dāng)事人的預(yù)見，這是因?yàn)?，每一方在訂立合同時(shí)，都應(yīng)當(dāng)并能夠估計(jì)其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

可預(yù)見性理論對(duì)英美合同法產(chǎn)生了巨大影響，其認(rèn)為，損害賠償應(yīng)是被公平地合理地認(rèn)為是對(duì)自然地發(fā)生的損害的賠償，即按照事物發(fā)展的通常過程產(chǎn)生于這一違約本身的損害的賠償，或者應(yīng)當(dāng)是可以被合理地假定，在當(dāng)事人雙方訂立的合同時(shí)已經(jīng)在他們預(yù)料之中的行為違反該合同的很可能發(fā)生的結(jié)果的損害的賠償，另一方面，如果違約的一方完全不知道這種特殊的背景，其至多只能被假定在其預(yù)料之中的想到了在通常情況下產(chǎn)生于該違約的損失的數(shù)量。

我國(guó)合同法在損害賠償范圍上也采用了可預(yù)見性原則，其第113條規(guī)定當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)見到的因違反合同可能造成的損失。

對(duì)于可預(yù)見性理論是否適用于根本違約產(chǎn)生解除權(quán)，我國(guó)合同法對(duì)此沒有規(guī)定，鑒于解除合同亦屬于對(duì)違約行為的救濟(jì)方式之一，不考慮違約當(dāng)事人對(duì)違約后果的預(yù)見，實(shí)難贊同。況且，未規(guī)定可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際商事合同通則，在考慮根本違約判斷的方法上也注重違約當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)情況。

4、關(guān)于免責(zé)問題 多數(shù)國(guó)家對(duì)于免除根本違約或重大違約的合同責(zé)任條款予限制，免責(zé)條款多與定式合同有關(guān)，對(duì)定式合同的規(guī)制，各國(guó)在立法、司法上均有體現(xiàn)。非定式合同中的免責(zé)問題則復(fù)雜一些。免責(zé)條款是否有效應(yīng)取決于具體場(chǎng)合個(gè)人利益與社會(huì)利益的權(quán)衡，具體而言，如果民事責(zé)任成立和實(shí)現(xiàn)為保護(hù)社會(huì)公共利益，穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，滿足社會(huì)公德的需求所必需，那么免除民事責(zé)任的條款無效，如免除故意或重大過失所產(chǎn)生責(zé)任的條款，免除根本違約的條款原則上應(yīng)為無效，以根本違約行為免責(zé)條款功能的阻卻事由，即謂在發(fā)生根本違約時(shí)，原則上違約當(dāng)事人不得援引該條款要求免責(zé)，因?yàn)楦具`約破壞了合同的根基，如果允許這種條款發(fā)揮效力，依通常觀念，不合公平理念。當(dāng)然，免責(zé)條款系當(dāng)事人分配合同風(fēng)險(xiǎn)的工具，也不能完全限制其功能的發(fā)揮，如果當(dāng)事人使用了明白無誤的語言，且系真實(shí)意思表示的結(jié)果，免除根本違約一方當(dāng)事人的責(zé)任，那么也并非絕不可能。