假冒他人專利是指未經(jīng)專利權(quán)人許可，擅自使用其專利標(biāo)記的行為。

假冒他人專利的行為包括以下幾種：

（1）、在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；

（2）、在廣告或者其他宣稱材料中使用他人的專利號，使人將所設(shè)計的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；

（3）、在合同中使用他人的專利號，使人將合同設(shè)計的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；

（4）、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

假冒他人專利行為應(yīng)同時具備以下條件：

（1）、必須有假冒行為；

（2）、被假冒的必須是他人已經(jīng)取得的、實際存在的專利；

（3）、假冒他人專利的行為應(yīng)為故意行為。

《刑法》第216條規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。這是刑法對專利犯罪的唯一規(guī)定，而且沒有明確界定“假冒他人專利”的含義。修訂前的《專利法》及其實施細(xì)則也未明確界定假冒他人專利行為的構(gòu)成，原《專利法》第63條第1款的規(guī)定，“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照刑法第127條（原刑法）的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。因此，對“假冒他人專利”的理解，在理論上和司法實踐中，出現(xiàn)了一些模糊甚至錯誤。

例如，有人認(rèn)為假冒他人專利的行為主要有兩種形式：“一是未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的而非法制造、使用或者銷售其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法；二是未經(jīng)專利權(quán)人同意，在其制造、使用或者出售的產(chǎn)品上，標(biāo)注、綴附或者在與該產(chǎn)品有關(guān)的廣告中冒用專利權(quán)人的姓名、專利名稱、專利號或者專利權(quán)人的其他專利標(biāo)記” .甚至有人認(rèn)為，假冒他人專利是指“非法實施他人專利的行為，即未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，或者制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品” .還有一些人認(rèn)為，在專利權(quán)已經(jīng)終止或者被宣告無效后，仍然使用原專利標(biāo)記或專利號 ，仿造他人專利、侵吞他人專利、故意販運仿造或變造他人專利的產(chǎn)品、故意銷售仿造或變造他人專利的產(chǎn)品、冒充專利等行為，也是假冒他人專利的行為。

經(jīng)過多年的討論和研究，2001年7月1日起實施的新《專利法實施細(xì)則》增加了第84條，規(guī)定“下列行為屬于假冒他人專利的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件”。

《專利法實施細(xì)則》的該條規(guī)定的表述，窮盡式地列舉了四種假冒他人專利的行為，即假冒他人專利的行為只能是上述四種行為之一或者其組合。同時，我們可以把構(gòu)成假冒他人專利的行為的要件歸納為：（一）必須有假冒行為，即未經(jīng)專利權(quán)人許可，以某種方式表明其產(chǎn)品為他人獲得保護(hù)的專利產(chǎn)品，或者其方法為他人獲得保護(hù)的專利方法，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的結(jié)果；（二）被假冒的必須是他人已經(jīng)取得的、真實存在的專利；（三）假冒他人專利的行為應(yīng)當(dāng)是一種故意的行為，《專利法實施細(xì)則》第84條所列的四種行為均為故意行為。因此，可以認(rèn)為專利法實施細(xì)則明確界定了假冒他人專利的行為，為正確適用刑法第216條填補(bǔ)了法律上的空白。

仔細(xì)分析前文所例舉的理論上或司法實踐中的那些模糊或錯誤，可以發(fā)現(xiàn)其根源在于混淆了兩對關(guān)系，一是假冒他人專利行為與未經(jīng)許可實施他人專利的行為（即專利侵權(quán)行為）之間的關(guān)系，二是假冒他人專利行為與冒充專利行為之間的關(guān)系。在界定假冒他人專利行為時，必須認(rèn)清這兩對關(guān)系，徹底改變原有的模糊和錯誤理解，嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則。

由于《刑法》第216條對假冒專利罪的規(guī)定是采用空白罪狀形式，假冒他人專利行為的具體界定只能參照有關(guān)法律法規(guī)，即《專利法》及其實施細(xì)則的規(guī)定來確定，然而原《專利法》第63條規(guī)定為：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理”，該第60條的規(guī)定只涉及未經(jīng)許可實施他人專利的行為，即專利侵權(quán)行為。因此，難免造成了對假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為兩者關(guān)系的混淆。對兩者關(guān)系的混淆具體可歸納為兩個方面，一是認(rèn)為假冒他人專利行為必須要以未經(jīng)許可實施了他人的專利為前提，即“假冒必侵權(quán)”；二是認(rèn)為未經(jīng)許可實施了他人的專利的行為，必然同時構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)即假冒”。

“假冒不一定侵權(quán)”

對《專利法》及其實施細(xì)則修訂后，在知識產(chǎn)權(quán)法理論界，普遍認(rèn)為假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的定義是“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，“實施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，或者“制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條（新《專利法》改為第57條）的規(guī)定處理”的表述，并在《專利法實施細(xì)則》第84條作出明確界定，詳見上文。因此，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權(quán)人的實施專利的獨占權(quán)，即其侵犯的客體是專利權(quán)；而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，即其侵犯的客體是標(biāo)記權(quán)，同時，假冒他人專利行為侵害了專利權(quán)人的商譽(yù)，蒙騙公眾，損害公眾利益，侵犯國家專利管理制度，擾亂正常的市場秩序，具有社會危害性。

因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構(gòu)成要件，屬于《專利法實施細(xì)則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時侵犯了他人專利權(quán)沒有必然的聯(lián)系。例如，行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒有未經(jīng)許可實施他人專利，甚至采用了自己的專利技術(shù)，但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號，該行為顯然未構(gòu)成專利侵權(quán)，但構(gòu)成假冒他人專利行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，則構(gòu)成假冒專利罪。

當(dāng)然，假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為在實踐中往往會出現(xiàn)競合。例如，行為人不但未經(jīng)許可實施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號，該行為當(dāng)然構(gòu)成假冒他人專利，也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。但并不是因為具有專利侵權(quán)行為這一前提而構(gòu)成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構(gòu)成要件。

因此，假冒他人專利行為不以專利侵權(quán)行為為必要前提，即“假冒不一定侵權(quán)”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

“侵權(quán)不一定假冒”

反過來，專利侵權(quán)行為是否必然構(gòu)成假冒他人專利行為呢？回答也是否定的。

長期以來，理論界和司法界有一種觀點認(rèn)為，專利侵權(quán)行為同時也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由于原《專利法》第63條規(guī)定，對情節(jié)嚴(yán)重的假冒他人專利的行為比照原刑法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任的緣故。的確，對于注冊商標(biāo)專用權(quán)來說，“侵權(quán)即假冒”一般是正確的，因為，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)客體是注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)是將權(quán)利人的商品或服務(wù)區(qū)別于其他人的商品或服務(wù)的一種標(biāo)識，侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，必然同時是未經(jīng)許可而使用他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，從而使公眾產(chǎn)生混淆。但是，專利權(quán)的保護(hù)客體是新的發(fā)明創(chuàng)造，而并非專利標(biāo)記或?qū)＠柕?a href="/wiki/%E6%A0%87%E8%AF%86" title="標(biāo)識">標(biāo)識。兩者保護(hù)客體的這一顯著的不同，決定了在注冊商標(biāo)上成立的“侵權(quán)即假冒”在專利上是難于成立的。

如上文所述，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是專利權(quán)人實施其專利的獨占權(quán)，假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù)。因此，專利侵權(quán)行為并不必然構(gòu)成假冒他人專利行為。例如，在本文提到的案例中，被告人未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利，當(dāng)屬專利侵權(quán)行為；但如果被告人的確未在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上使用專利權(quán)人的專利號，沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權(quán)人的專利號，也沒有偽造或者變造專利權(quán)人的專利證書、專利文件或者專利申請文件，則其行為不應(yīng)構(gòu)成假冒他人專利行為，無論情節(jié)如何嚴(yán)重，按罪刑法定原則，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而只能通過民事救濟(jì)方式要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

因此，專利侵權(quán)行為不會必然構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)不一定假冒”。即使在兩者競合的情形下，也絕不是因“侵權(quán)”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

專利侵權(quán)行為的刑事責(zé)任問題

在性質(zhì)上，專利侵權(quán)行為與假冒他人專利行為是完全不同的行為，單純的專利侵權(quán)行為不可能構(gòu)成假冒專利罪。

然而不可否認(rèn)的是，某些嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為，如反復(fù)侵權(quán)行為，它不僅嚴(yán)重侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán)，同時，也侵犯了國家專利管理制度，擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，損害了國家和公眾的利益。因此，有人就認(rèn)為對這些嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為也應(yīng)追究刑事責(zé)任，并很自然地適用“假冒專利罪”。

在新刑法實施之前，根據(jù)類推制度，對具有嚴(yán)重社會危害性的專利侵權(quán)行為，類推適用假冒專利罪的規(guī)定，是合理的，也是不違背刑法的指導(dǎo)思想的。但是，在新刑法實施之后，廢除了類推制度，確立了罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。對具有嚴(yán)重社會危害性的專利侵權(quán)行為，在理論上應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而在司法上不能追究刑事責(zé)任。這是一種矛盾，也是立法上的疏漏（有學(xué)者認(rèn)為這并不是疏漏）。要追究其刑事責(zé)任，只能通過立法途徑解決，而不能以犧牲罪刑法定原則為代價作出類推。有人就建議在刑法中增設(shè)“侵犯專利權(quán)罪” .

根據(jù)《專利法》第59條的規(guī)定，冒充專利行為是指，“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的行為。《專利法實施細(xì)則》新增的第85條窮盡性地規(guī)定了五種冒充專利行為，即“（一）制造或者銷售標(biāo)有專利標(biāo)記的非專利產(chǎn)品；（二）專利權(quán)被宣告無效后，繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標(biāo)注專利標(biāo)記；（三）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；（四）在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；（五）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”。同假冒他人專利行為一樣，冒充專利行為只能是上述五種行為之一或其組合。

假冒他人專利行為與冒充專利行為的本質(zhì)區(qū)別

對照四種假冒他人專利行為，該條列舉的除第二種行為外的四種冒充行為，在行為方式上與假冒他人專利行為相同，都是一種作假行為，但該條規(guī)定少了“未經(jīng)許可”和“他人”的限定條件。對于專利權(quán)被宣告無效的情形，根據(jù)《專利法》第47條的規(guī)定，“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”。因此，兩者的本質(zhì)區(qū)別就在于：冒充專利行為冒充的是實際上并不存在的專利，是“無中生有”；而假冒他人專利行為假冒的是他人已經(jīng)取得的、真實存在的專利，是“以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實際不存在的，則只能認(rèn)定為冒充專利行為；如果所及專利是他人已經(jīng)取得的專利，才可認(rèn)定為假冒他人專利行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒專利罪。

一般而言，假冒他人專利行為與冒充專利行為不會出現(xiàn)競合，但可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。例如，假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后，該行為就轉(zhuǎn)化為冒充專利行為；冒充專利行為所使用的杜撰的專利號，與以后他人取得的專利的專利號正巧相同，該行為就轉(zhuǎn)化為假冒他人專利行為。

冒充專利行為的刑事責(zé)任問題

同樣不可否認(rèn)的是，冒充專利行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為。兩者同樣是作假行為，都欺騙了公眾，侵犯了國家專利管理制度，損害了國家和社會公眾利益，擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。所不同的是，假冒他人專利行為直接侵犯了特定專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù)，而冒充專利行為未直接侵犯特定專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù)，但會間接地給不特定多數(shù)的專利權(quán)人的商譽(yù)造成負(fù)面影響。因此，對情節(jié)嚴(yán)重的冒充專利行為，比專利侵權(quán)行為更應(yīng)該追究刑事責(zé)任。有人認(rèn)為，“假冒專利罪”中的“假冒專利”本身已包含了“假冒他人專利”和“冒充專利”，對情節(jié)嚴(yán)重的冒充專利行為適用“假冒專利罪”并無不妥。然而，可惜的是《刑法》第 216條明確規(guī)定了“假冒專利”所指的是“假冒他人專利”。根據(jù)罪刑法定原則，對冒充專利行為也同樣不能追究刑事責(zé)任。與具有嚴(yán)重社會危害性的專利侵權(quán)行為一樣，存在著“應(yīng)該追究而不能追究刑事責(zé)任”的矛盾，唯一的解決辦法只能是通過立法途徑。有人就建議將《刑法》第216條所規(guī)定的“假冒他人專利”修改為“假冒專利”，使“假冒專利罪”適用于“假冒他人專利”和“冒充專利”兩種行為。