假冒他人專利
目錄
1.什么是假冒他人專利
假冒他人專利是指未經(jīng)專利權(quán)人許可,擅自使用其專利標(biāo)記的行為。
假冒他人專利的行為包括以下幾種:
(1)、在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號;
(2)、在廣告或者其他宣稱材料中使用他人的專利號,使人將所設(shè)計(jì)的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù);
(3)、在合同中使用他人的專利號,使人將合同設(shè)計(jì)的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù);
(4)、偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。
假冒他人專利行為應(yīng)同時(shí)具備以下條件:
(1)、必須有假冒行為;
(2)、被假冒的必須是他人已經(jīng)取得的、實(shí)際存在的專利;
(3)、假冒他人專利的行為應(yīng)為故意行為。
2.假冒他人專利的法律規(guī)定
《刑法》第216條規(guī)定,“假冒他人專利,情節(jié)嚴(yán)重,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或單處罰金”。這是刑法對專利犯罪的唯一規(guī)定,而且沒有明確界定“假冒他人專利”的含義。修訂前的《專利法》及其實(shí)施細(xì)則也未明確界定假冒他人專利行為的構(gòu)成,原《專利法》第63條第1款的規(guī)定,“假冒他人專利的,依照本法第60條的規(guī)定處理;情節(jié)嚴(yán)重的,對直接責(zé)任人員比照刑法第127條(原刑法)的規(guī)定追究刑事責(zé)任”。因此,對“假冒他人專利”的理解,在理論上和司法實(shí)踐中,出現(xiàn)了一些模糊甚至錯(cuò)誤。
例如,有人認(rèn)為假冒他人專利的行為主要有兩種形式:“一是未經(jīng)專利權(quán)人許可,為生產(chǎn)經(jīng)營目的而非法制造、使用或者銷售其專利產(chǎn)品或者使用其專利方法;二是未經(jīng)專利權(quán)人同意,在其制造、使用或者出售的產(chǎn)品上,標(biāo)注、綴附或者在與該產(chǎn)品有關(guān)的廣告中冒用專利權(quán)人的姓名、專利名稱、專利號或者專利權(quán)人的其他專利標(biāo)記” .甚至有人認(rèn)為,假冒他人專利是指“非法實(shí)施他人專利的行為,即未經(jīng)專利權(quán)人許可,為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品,或者制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品” .還有一些人認(rèn)為,在專利權(quán)已經(jīng)終止或者被宣告無效后,仍然使用原專利標(biāo)記或專利號 ,仿造他人專利、侵吞他人專利、故意販運(yùn)仿造或變造他人專利的產(chǎn)品、故意銷售仿造或變造他人專利的產(chǎn)品、冒充專利等行為,也是假冒他人專利的行為。
3.假冒他人專利行為的構(gòu)成要件
經(jīng)過多年的討論和研究,2001年7月1日起實(shí)施的新《專利法實(shí)施細(xì)則》增加了第84條,規(guī)定“下列行為屬于假冒他人專利的行為:(一)未經(jīng)許可,在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號;(二)未經(jīng)許可,在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號,使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù);(三)未經(jīng)許可,在合同中使用他人的專利號,使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù);(四)偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件”。
《專利法實(shí)施細(xì)則》的該條規(guī)定的表述,窮盡式地列舉了四種假冒他人專利的行為,即假冒他人專利的行為只能是上述四種行為之一或者其組合。同時(shí),我們可以把構(gòu)成假冒他人專利的行為的要件歸納為:(一)必須有假冒行為,即未經(jīng)專利權(quán)人許可,以某種方式表明其產(chǎn)品為他人獲得保護(hù)的專利產(chǎn)品,或者其方法為他人獲得保護(hù)的專利方法,從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的結(jié)果;(二)被假冒的必須是他人已經(jīng)取得的、真實(shí)存在的專利;(三)假冒他人專利的行為應(yīng)當(dāng)是一種故意的行為,《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所列的四種行為均為故意行為。因此,可以認(rèn)為專利法實(shí)施細(xì)則明確界定了假冒他人專利的行為,為正確適用刑法第216條填補(bǔ)了法律上的空白。
仔細(xì)分析前文所例舉的理論上或司法實(shí)踐中的那些模糊或錯(cuò)誤,可以發(fā)現(xiàn)其根源在于混淆了兩對關(guān)系,一是假冒他人專利行為與未經(jīng)許可實(shí)施他人專利的行為(即專利侵權(quán)行為)之間的關(guān)系,二是假冒他人專利行為與冒充專利行為之間的關(guān)系。在界定假冒他人專利行為時(shí),必須認(rèn)清這兩對關(guān)系,徹底改變原有的模糊和錯(cuò)誤理解,嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則。
4.假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為之間的關(guān)系
由于《刑法》第216條對假冒專利罪的規(guī)定是采用空白罪狀形式,假冒他人專利行為的具體界定只能參照有關(guān)法律法規(guī),即《專利法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定來確定,然而原《專利法》第63條規(guī)定為:“假冒他人專利的,依照本法第60條的規(guī)定處理”,該第60條的規(guī)定只涉及未經(jīng)許可實(shí)施他人專利的行為,即專利侵權(quán)行為。因此,難免造成了對假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為兩者關(guān)系的混淆。對兩者關(guān)系的混淆具體可歸納為兩個(gè)方面,一是認(rèn)為假冒他人專利行為必須要以未經(jīng)許可實(shí)施了他人的專利為前提,即“假冒必侵權(quán)”;二是認(rèn)為未經(jīng)許可實(shí)施了他人的專利的行為,必然同時(shí)構(gòu)成假冒他人專利行為,即“侵權(quán)即假冒”。
“假冒不一定侵權(quán)”
對《專利法》及其實(shí)施細(xì)則修訂后,在知識產(chǎn)權(quán)法理論界,普遍認(rèn)為假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定,侵犯專利權(quán)的定義是“未經(jīng)專利權(quán)人許可,實(shí)施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定,“實(shí)施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”,或者“制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為,《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條(新《專利法》改為第57條)的規(guī)定處理”的表述,并在《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條作出明確界定,詳見上文。因此,專利侵權(quán)行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權(quán)人的實(shí)施專利的獨(dú)占權(quán),即其侵犯的客體是專利權(quán);而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán),即其侵犯的客體是標(biāo)記權(quán),同時(shí),假冒他人專利行為侵害了專利權(quán)人的商譽(yù),蒙騙公眾,損害公眾利益,侵犯國家專利管理制度,擾亂正常的市場秩序,具有社會危害性。
因此,某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構(gòu)成要件,屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合,即為假冒他人專利行為,而與該行為是否同時(shí)侵犯了他人專利權(quán)沒有必然的聯(lián)系。例如,行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒有未經(jīng)許可實(shí)施他人專利,甚至采用了自己的專利技術(shù),但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號,該行為顯然未構(gòu)成專利侵權(quán),但構(gòu)成假冒他人專利行為,如果情節(jié)嚴(yán)重,則構(gòu)成假冒專利罪。
當(dāng)然,假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為在實(shí)踐中往往會出現(xiàn)競合。例如,行為人不但未經(jīng)許可實(shí)施了他人專利,而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號,該行為當(dāng)然構(gòu)成假冒他人專利,也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。但并不是因?yàn)榫哂袑@謾?quán)行為這一前提而構(gòu)成假冒他人專利,而是其符合了假冒他人專利行為的構(gòu)成要件。
因此,假冒他人專利行為不以專利侵權(quán)行為為必要前提,即“假冒不一定侵權(quán)”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同,假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。
“侵權(quán)不一定假冒”
反過來,專利侵權(quán)行為是否必然構(gòu)成假冒他人專利行為呢?回答也是否定的。
長期以來,理論界和司法界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,專利侵權(quán)行為同時(shí)也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由于原《專利法》第63條規(guī)定,對情節(jié)嚴(yán)重的假冒他人專利的行為比照原刑法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任的緣故。的確,對于注冊商標(biāo)專用權(quán)來說,“侵權(quán)即假冒”一般是正確的,因?yàn)椋虡?biāo)專用權(quán)的保護(hù)客體是注冊商標(biāo),注冊商標(biāo)是將權(quán)利人的商品或服務(wù)區(qū)別于其他人的商品或服務(wù)的一種標(biāo)識,侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為,必然同時(shí)是未經(jīng)許可而使用他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為,從而使公眾產(chǎn)生混淆。但是,專利權(quán)的保護(hù)客體是新的發(fā)明創(chuàng)造,而并非專利標(biāo)記或?qū)@柕?a href="/wiki/%E6%A0%87%E8%AF%86" title="標(biāo)識">標(biāo)識。兩者保護(hù)客體的這一顯著的不同,決定了在注冊商標(biāo)上成立的“侵權(quán)即假冒”在專利上是難于成立的。
如上文所述,專利侵權(quán)行為直接侵犯的是專利權(quán)人實(shí)施其專利的獨(dú)占權(quán),假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù)。因此,專利侵權(quán)行為并不必然構(gòu)成假冒他人專利行為。例如,在本文提到的案例中,被告人未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利,當(dāng)屬專利侵權(quán)行為;但如果被告人的確未在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上使用專利權(quán)人的專利號,沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權(quán)人的專利號,也沒有偽造或者變造專利權(quán)人的專利證書、專利文件或者專利申請文件,則其行為不應(yīng)構(gòu)成假冒他人專利行為,無論情節(jié)如何嚴(yán)重,按罪刑法定原則,不應(yīng)追究其刑事責(zé)任,而只能通過民事救濟(jì)方式要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因此,專利侵權(quán)行為不會必然構(gòu)成假冒他人專利行為,即“侵權(quán)不一定假冒”。即使在兩者競合的情形下,也絕不是因“侵權(quán)”而“假冒”,而是因“假冒”而“假冒”。
專利侵權(quán)行為的刑事責(zé)任問題
在性質(zhì)上,專利侵權(quán)行為與假冒他人專利行為是完全不同的行為,單純的專利侵權(quán)行為不可能構(gòu)成假冒專利罪。
然而不可否認(rèn)的是,某些嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為,如反復(fù)侵權(quán)行為,它不僅嚴(yán)重侵犯了專利權(quán)人的專利權(quán),同時(shí),也侵犯了國家專利管理制度,擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序,損害了國家和公眾的利益。因此,有人就認(rèn)為對這些嚴(yán)重的專利侵權(quán)行為也應(yīng)追究刑事責(zé)任,并很自然地適用“假冒專利罪”。
在新刑法實(shí)施之前,根據(jù)類推制度,對具有嚴(yán)重社會危害性的專利侵權(quán)行為,類推適用假冒專利罪的規(guī)定,是合理的,也是不違背刑法的指導(dǎo)思想的。但是,在新刑法實(shí)施之后,廢除了類推制度,確立了罪刑法定原則,法無明文規(guī)定不為罪。對具有嚴(yán)重社會危害性的專利侵權(quán)行為,在理論上應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任,而在司法上不能追究刑事責(zé)任。這是一種矛盾,也是立法上的疏漏(有學(xué)者認(rèn)為這并不是疏漏)。要追究其刑事責(zé)任,只能通過立法途徑解決,而不能以犧牲罪刑法定原則為代價(jià)作出類推。有人就建議在刑法中增設(shè)“侵犯專利權(quán)罪” .
5.假冒他人專利行為與冒充專利行為之間的關(guān)系
根據(jù)《專利法》第59條的規(guī)定,冒充專利行為是指,“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法”的行為?!秾@▽?shí)施細(xì)則》新增的第85條窮盡性地規(guī)定了五種冒充專利行為,即“(一)制造或者銷售標(biāo)有專利標(biāo)記的非專利產(chǎn)品;(二)專利權(quán)被宣告無效后,繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標(biāo)注專利標(biāo)記;(三)在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù);(四)在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù);(五)偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”。同假冒他人專利行為一樣,冒充專利行為只能是上述五種行為之一或其組合。
假冒他人專利行為與冒充專利行為的本質(zhì)區(qū)別
對照四種假冒他人專利行為,該條列舉的除第二種行為外的四種冒充行為,在行為方式上與假冒他人專利行為相同,都是一種作假行為,但該條規(guī)定少了“未經(jīng)許可”和“他人”的限定條件。對于專利權(quán)被宣告無效的情形,根據(jù)《專利法》第47條的規(guī)定,“宣告無效的專利權(quán)視為自始即不存在”。因此,兩者的本質(zhì)區(qū)別就在于:冒充專利行為冒充的是實(shí)際上并不存在的專利,是“無中生有”;而假冒他人專利行為假冒的是他人已經(jīng)取得的、真實(shí)存在的專利,是“以假亂真”。如果行為人之行為所及專利是實(shí)際不存在的,則只能認(rèn)定為冒充專利行為;如果所及專利是他人已經(jīng)取得的專利,才可認(rèn)定為假冒他人專利行為,情節(jié)嚴(yán)重的,構(gòu)成假冒專利罪。
一般而言,假冒他人專利行為與冒充專利行為不會出現(xiàn)競合,但可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。例如,假冒他人專利行為所涉及的專利被宣告無效后,該行為就轉(zhuǎn)化為冒充專利行為;冒充專利行為所使用的杜撰的專利號,與以后他人取得的專利的專利號正巧相同,該行為就轉(zhuǎn)化為假冒他人專利行為。
冒充專利行為的刑事責(zé)任問題
同樣不可否認(rèn)的是,冒充專利行為的社會危害性可能不亞于假冒他人專利行為。兩者同樣是作假行為,都欺騙了公眾,侵犯了國家專利管理制度,損害了國家和社會公眾利益,擾亂了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。所不同的是,假冒他人專利行為直接侵犯了特定專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù),而冒充專利行為未直接侵犯特定專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù),但會間接地給不特定多數(shù)的專利權(quán)人的商譽(yù)造成負(fù)面影響。因此,對情節(jié)嚴(yán)重的冒充專利行為,比專利侵權(quán)行為更應(yīng)該追究刑事責(zé)任。有人認(rèn)為,“假冒專利罪”中的“假冒專利”本身已包含了“假冒他人專利”和“冒充專利”,對情節(jié)嚴(yán)重的冒充專利行為適用“假冒專利罪”并無不妥。然而,可惜的是《刑法》第 216條明確規(guī)定了“假冒專利”所指的是“假冒他人專利”。根據(jù)罪刑法定原則,對冒充專利行為也同樣不能追究刑事責(zé)任。與具有嚴(yán)重社會危害性的專利侵權(quán)行為一樣,存在著“應(yīng)該追究而不能追究刑事責(zé)任”的矛盾,唯一的解決辦法只能是通過立法途徑。有人就建議將《刑法》第216條所規(guī)定的“假冒他人專利”修改為“假冒專利”,使“假冒專利罪”適用于“假冒他人專利”和“冒充專利”兩種行為。