建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國1981年經(jīng)濟合同法將其作為有名合同之一種進行單獨規(guī)定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動產(chǎn)。

一般說來，除了作為雙務(wù)有償合同的基本特征外，建設(shè)工程合同還具有以下法律特征。

1、建設(shè)工程合同是以完成特定不動產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。

建設(shè)工程合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，不是一般的動產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項目，包括工程項目的勘察、設(shè)計和施工成果。這也是我國建設(shè)工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說建設(shè)工程合同就是以建設(shè)工程的勘察、設(shè)計或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來看，承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計及施工等勞務(wù)，而不同于買賣合同出賣人的轉(zhuǎn)移特定標(biāo)的物的所有權(quán)，這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。

2、在建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國家較強的干預(yù)。

在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國家或國有資本，而且建設(shè)工程項目一經(jīng)投入使用，通常會對公共利益產(chǎn)生重大影響，因此國家對建設(shè)工程合同實施了較為嚴(yán)格的干預(yù)。體現(xiàn)在立法上，就是除合同法外還有大量的單行法律和法規(guī)，如《建筑法》、《城市規(guī)劃法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》及大量的行政法規(guī)和規(guī)章，對建設(shè)工程合同的訂立和履行諸環(huán)節(jié)進行規(guī)制。具體來說，立法對建設(shè)工程合同的干預(yù)體現(xiàn)在以下諸方面。

①對締約主體的限制在我國，自然人基本上被排除在建設(shè)工程合同承包人的主體之外，只有具備法定資質(zhì)的單位才能成為建設(shè)工程合同的承包主體?！督ㄖā返?2條明確規(guī)定了從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位應(yīng)具備的條件，并將其劃分為不同的資質(zhì)等級，只有取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，才可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。此外，對建筑從業(yè)人員也有相應(yīng)的條件限制。這是法律的強制性規(guī)定，違反此規(guī)定的建設(shè)工程合同依法無效。在對合同主體經(jīng)營范圍的限制方面，我國立法的態(tài)度日趨寬松，但對工程建設(shè)單位的主體要求卻與這一趨勢相反，相當(dāng)嚴(yán)格。

② 對合同的履行有一系列的強制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程的質(zhì)量動輒涉及民眾生命財產(chǎn)安全，因此對其質(zhì)量進行監(jiān)控顯得非常重要。為確保建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)控的可操作性，在建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)控過程中需要適用大量的標(biāo)準(zhǔn)?！督ㄖā返?條規(guī)定，建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)。建筑活動從勘測、設(shè)計到施工、驗收和各個環(huán)節(jié)，均存在大量的國家強制性標(biāo)準(zhǔn)的適用?？梢哉f，對主體資格的限制和強制性標(biāo)準(zhǔn)的大量適用，使得建筑業(yè)的行業(yè)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)得到提高，為建設(shè)工程的質(zhì)量提供了制度上的保障。

③合同責(zé)任的法定性。

與通常的合同立法多任意性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程合同的立法中強制性規(guī)范占了相當(dāng)?shù)谋壤?，相?dāng)部分的合同責(zé)任因此成為法定責(zé)任，使得建設(shè)工程合同的主體責(zé)任呈現(xiàn)出較強的法定性。如關(guān)于施工開工前應(yīng)取得施工許可證的要求，合同訂立程序中的招標(biāo)發(fā)包規(guī)定，對承包人轉(zhuǎn)包的禁止性規(guī)定與分包的限制性規(guī)定，以及對承包人質(zhì)量保修責(zé)任的規(guī)定等，均帶有不同程度的強制性，從而部分或全部排除了當(dāng)事人的締約自由。

建設(shè)工程合同簽訂的方式有兩種：一是協(xié)商方式即由雙方當(dāng)事人通過協(xié)商簽訂建設(shè)合同，二是通過招標(biāo)投標(biāo)的方式。招標(biāo)投標(biāo)是國際經(jīng)濟交往和國際貿(mào)易中普遍采用的一種交易方式，近年來在我國國內(nèi)經(jīng)濟交往中尤其是在各種工程建筑項目中逐漸采用，這主要是因為它具有科學(xué)性、效益性、公平性和安全性等優(yōu)點，它是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟的一種競爭機制。

（一）通過公開招標(biāo)的形式，誰家公司建設(shè)工程造價低、質(zhì)量好、工期短、能夠保證國家建設(shè)工程任務(wù)的完成，提高投資效益，誰家公司就中標(biāo)，并由中標(biāo)的公司與建設(shè)單位簽訂建筑合同。所以，對于一些重大工程，適宜采取招標(biāo)方式簽訂。

（二）建設(shè)工程合同主體

在簽訂建設(shè)工程合同中發(fā)包人應(yīng)切實注意承包人的資格。因為一項工程，事關(guān)重大，其不僅關(guān)涉到財產(chǎn)的損失，而且關(guān)涉到工程使用者的生命安全，合同當(dāng)事人的選擇在建設(shè)工程合同中至關(guān)重要，選擇建設(shè)工程合同的主體應(yīng)從以下幾個方面考慮：

（１）是否具有從事建設(shè)工程的資格。

（２）承包人的資金狀況。

（３）承包人的人才技術(shù)狀況。

（４）承包人的信譽。

（５）承包人的建設(shè)工程經(jīng)驗。

（三）建設(shè)工程總包與分包

由于建設(shè)工程項目的內(nèi)容復(fù)雜，涉及面廣，其建設(shè)工程項目的全部完成，要看建設(shè)工程項目的大小和承包單位的技術(shù)力量而定。不過，往往不是一個單位能夠完成的。因此，在合同的簽訂形式上、就存在總包合同和分包合同兩種具體形式。它分別由勘察、設(shè)計、施工三項工程組成。可以包給一個單位簽訂總包合同再由總包單位與其他單位簽訂分包合同，各分包單位在勘察、設(shè)計、施工的進度、質(zhì)量，以及工程造價等方面、對總包單位全面負責(zé)。而總包單位則對建筑單位全面負責(zé)。這是規(guī)定第一種簽訂合同的形式。至于規(guī)定第二種簽訂合同形式是：勘察、設(shè)計、施工三項工程，按其規(guī)定工程項目不同性質(zhì)，可劃為兩個主要方面分別簽訂合同，也就是勘察、設(shè)計合同和建筑安裝合同。根據(jù)其工程項目大小的具體情況決定，建設(shè)單位可與勘察、設(shè)計單位和施工單位，分別簽訂合同。

（四）建設(shè)工程合同的主要條款

其合同的主要條款，即合同的主要內(nèi)容和核心，確定了雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。它既是順利履行合同的保障，也是合同爭議時解決糾紛的依據(jù)。對此必須詳細明確的加以規(guī)定。應(yīng)嚴(yán)加杜絕口頭協(xié)議。

第二百六十九條　建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

第二百七十條　建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第二百七十一條　建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。

第二百七十二條　發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工 承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給 第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

第二百七十三條　國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。

第二百七十四條　勘察、設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。

第二百七十五條　施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

第二百七十六條　建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

第二百七十七條　發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時對作業(yè)進度、質(zhì)量進行檢查。

第二百七十八條　隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

第二百七十九條　建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應(yīng) 當(dāng)按照約定支付價款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

第二百八十條　勘察、設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，勘察人、設(shè)計人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察、設(shè)計，減收或者免收勘察、設(shè)計費并賠償損失。

第二百八十一條　因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第二百八十二條　因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二百八十三條　發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

第二百八十四條　因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。

第二百八十五條　因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準(zhǔn)確，或者未按照期限提供必需的勘察、設(shè)計工作條件而造成勘察、設(shè)計的返工、停工或者修改設(shè)計，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人、設(shè)計人實際消耗的工作量增付費用。

第二百八十六條　發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折 價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

第二百八十七條　本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

（一）在簽訂建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中的陷阱與防范

１．在發(fā)包人和承包人條款方面 陷阱：承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。

防范：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級。

２．在委托書方面 陷阱：不填寫委托書，或委托事項填寫不全、不清。

防范：全面、正確、詳細填寫委托書 ３．在委托人義務(wù)條款方面 陷阱：委托人的義務(wù)填寫不細、不具體、不全面，致使工程責(zé)任不好判定。

防范：委托人的義務(wù)，一定要填細、填全。

４．在承包人義務(wù)條款方面 陷阱：承包人的義務(wù)籠統(tǒng)，不細化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責(zé)任。

防范：填寫承包人的義務(wù)越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。

５．在糾紛解決方式條款方面 陷阱：當(dāng)事人各自選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

６．在合同簽字蓋章方面 陷阱：合同最后只簽字不蓋章。

防范：一定要在合同書上簽字蓋章，并按要求公證。

７．在規(guī)定違約責(zé)任方面 陷阱：承包人盡力減少違約責(zé)任事項，或盡量減弱違約責(zé)任程度，或減少違約責(zé)任額。

防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫全面、寫明確、寫具體。

８．在增補條款方面 陷阱：只寫“經(jīng)雙方協(xié)商一致，增加補充下列項條款”而沒有增補以“空白”記入。

在合同條款籠統(tǒng)的情況下，承包人不增補工程事項。

防范：發(fā)包人應(yīng)將承包人完成工程的要求及各種細節(jié)補齊，防止條款籠統(tǒng)，而使工程質(zhì)量等出現(xiàn)問題不宜追究。

（二）在簽訂建筑安裝工程承包合同中的陷阱及防范

１．在發(fā)包人、承包人條款方面 陷阱：承包人不具備與工程相應(yīng)資質(zhì)和法人資格，填寫時，真正承包人將自己的上級單位且獨具法人資格的單位填為承包人，往往工程質(zhì)量保證不了。

防范：核對清楚承包人，且審查承包人的工程建設(shè)資格和等級。

２．在質(zhì)量條款方面 陷阱：質(zhì)量條款籠統(tǒng)，不細化，出現(xiàn)糾紛后，不宜追究承包人的責(zé)任。

防范：質(zhì)量條款越細越好，每個環(huán)節(jié)和要求都要寫清楚。

３．簽訂違約責(zé)任條款方面 陷阱：承包人盡力減少違約責(zé)任事項，或盡量減弱違約責(zé)任程度，或減少違約責(zé)任額。

防范：發(fā)包人一定要將承包人不履行義務(wù)的責(zé)任寫全面、寫明確、寫具體。

４．在糾紛解決方式條款方面 陷阱：選擇有利于己方的糾紛解決方式和地域管轄。

　防范：協(xié)定公平的解決糾紛的方式和地域管轄。

５．在簽字蓋章方面 陷阱：只簽字不蓋章。

防范：一定要在合同書上簽字、蓋章，并按要求公證。