違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。

　　違約金具有擔(dān)保債務(wù)履行的功效，又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當(dāng)事人所受損失的效果，因此有的國家將其作為合同擔(dān)保的措施之一，有的國家將其作為違反合同的責(zé)任承擔(dān)方式。

　　我國理論界比較一致地認(rèn)為違約金具有賠償性和懲罰性，并由對這兩種性質(zhì)看法的差異，產(chǎn)生了幾個觀點流派：

• 有的認(rèn)為，我國違約金制度應(yīng)取消懲罰性違約金，使違約金僅保留補償性質(zhì)，即僅保留補償性違約金；

• 有的認(rèn)為，我國違約金制度應(yīng)在規(guī)定補償性違約金的同時，承認(rèn)懲罰性違約金，即以補償性違約金為主，以懲罰性違約金為輔；

• 有的認(rèn)為，應(yīng)以懲罰性違約金為主，以補償性違約金為輔；

• 多數(shù)學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)同時承認(rèn)違約金的兩種性質(zhì)，且應(yīng)以賠償性為原則，以懲罰性為例外。

　　在統(tǒng)一合同法頒布之前，我國同時強調(diào)約定違約金和法定違約金，并直接規(guī)定了較多的法定違約金?，F(xiàn)《中華人民共和國合同法》不再強調(diào)法定違約金，通篇沒有直接規(guī)定法定違約金。據(jù)此，有的學(xué)者就認(rèn)為：計劃經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)懲罰性；市場經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)補償性，限制懲罰性。

　　由于理論界對違約金補償性、懲罰性兩種性質(zhì)的不同看法，導(dǎo)致了判斷違約金具有賠償性還是懲罰性的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。如認(rèn)為違約金數(shù)額低于違約造成的實際損失時，該違約金就僅具有賠償性不具有懲罰性；沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數(shù)額時，便體現(xiàn)出懲罰性（此即違約金兼具有賠償和懲罰雙重性質(zhì)功能）。此觀念長期主導(dǎo)理論界和司法實踐工作，幾乎成為審判實踐的處理原則。本文認(rèn)為，依據(jù)約定的違約金與違約造成損失的關(guān)系去分析判斷違約金具有賠償性或懲罰性的觀點，缺乏事實基礎(chǔ)和理論依據(jù)。

　　違約金有法定違約金和約定違約金之分。

　　1、法定違約金

　　由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規(guī)（如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》等）中，明文規(guī)定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規(guī)定，且有關(guān)條例規(guī)定了違約金比例，適用法定違約金。在此情況下，由于合同的內(nèi)容、違約的性質(zhì)、程度的不同，確定違約金的方法與數(shù)額也有所不同。

　　1）有關(guān)條例明確規(guī)定了違約金比例的，即可按該比例直接計算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第5項規(guī)定，逾期交貨的，應(yīng)比照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定，按逾期交貨總值計算，向需方償付逾期交貨的違約金。這里明確規(guī)定了延期交貨的違約金比例為每日萬分之三。再如，《如工承攬合同條例》第21條第4項規(guī)定，逾期交付定作物，應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定，向定作方償付違約金。以酬金計算的，每逾期一天，按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。由此可見，延期履行合同的法定違約金的計算標(biāo)準(zhǔn)是固定的。各種滯期費、滯納金等適用如上規(guī)定。

　　2）有關(guān)法規(guī)只規(guī)定了違約金一定比例范圍。這需要通過受理案件的人民法院或合同仲裁機關(guān)確定一定的比率，才能計算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第1項規(guī)定，供方不能交貨的，應(yīng)向需方償付違約金。通用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來講，不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例范圍。

　　2、約定違約金

　　違約金是由當(dāng)事人約定的，為約定違約金。約定違約金是一種合同關(guān)系，稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效，違約金合同無效。違約金合同是諾成合同，與定金合同不同，不以預(yù)先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同，通常，違約行為發(fā)生，違約金合同生效；違約行為不發(fā)生，違約金合同不生效。

　　違約的種類繁多，違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同，指當(dāng)事人對違約行為不做具體區(qū)分，概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同，指當(dāng)事人針對不同的違約行為所約定的違約金，如約定根本違約違約金、債務(wù)不履行違約金、債務(wù)部分履行違約金、債務(wù)遲延履行違約金。

　　違約金的主要作用，這一點歷來是學(xué)界爭議的焦點。對此，學(xué)術(shù)界有三種不同的觀點：

　　一種觀點認(rèn)為，違約金的主要作用在于擔(dān)保合同的履行。認(rèn)為它“是當(dāng)前社會主義組織間合同擔(dān)保的主要形式，社會主義組織間的經(jīng)濟合同，如果沒有違約金的規(guī)定，就是不完整的”。因而是一種擔(dān)保方式（擔(dān)保說）。

　　第二種觀點認(rèn)為，違約金是債務(wù)人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。由于違約金與傳統(tǒng)民法中擔(dān)保方式存在著性質(zhì)上的差別，所以“違約金不是債的擔(dān)保方式，立法和法學(xué)理論也不應(yīng)該要求違約金發(fā)揮債的擔(dān)保作用”（責(zé)任說）。

　　第三種觀點認(rèn)為，違約金既是擔(dān)保方式，又是違約責(zé)任方式（折衷說）。

　　現(xiàn)在持第三種觀點的人越來越多。其實這三種觀點只是第二種觀點與第三種觀點之爭，因為現(xiàn)在沒有人認(rèn)為違約金是一種純粹的擔(dān)保方式，將其認(rèn)為是純粹的擔(dān)保方式與違約金在各國的運用是不相符的。因而，我們這里只對第二種觀點與第三種觀點進行分析比較。

　　考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四：

　　第一、違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同，前者一般依違約金條款產(chǎn)生，是從屬于合同債務(wù)的從債，后者僅使債的標(biāo)的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務(wù)是合同的從債務(wù)，違約金才發(fā)生其擔(dān)保作用。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔(dān)保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債，因而才具有擔(dān)保性。

　　第二，違約金的設(shè)立可以使當(dāng)事人預(yù)知不履行的后果。在合同訂立以后，當(dāng)事人對違約可能造成的損失及承擔(dān)的責(zé)任的范圍，均能事先了解，而當(dāng)事人為避免承擔(dān)支付違約金的責(zé)任，就必須正確履行合同。正是從這個意義上說，違約金可以督促當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，確保債權(quán)實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔(dān)保方式相同之處。

　　第三，第二種觀點一般以違約金債務(wù)人喪生清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔(dān)保屬性理由不充分。擔(dān)保不是保險，它只能在一定程度上起到維護債權(quán)人利益的作用，即使傳統(tǒng)的民法中的擔(dān)保方式也不能保證債務(wù)人履行到期履行債務(wù)。

　　第四，由于懲罰性違約金的數(shù)額較多，且多與違約所致?lián)p失無關(guān)，故更能有效的督促當(dāng)事人履行合同。

　　而持有第二種觀點的論著主要認(rèn)為合同法設(shè)立違約責(zé)任制度，通過懲罰過錯違約，使債務(wù)人積極適當(dāng)?shù)穆男衅淞x務(wù)，從而保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上講，違約責(zé)任也是對合同的擔(dān)保。但是在擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)這點上，違約責(zé)任畢竟有其不足，主要體現(xiàn)在：

• 要受制于債務(wù)人的財產(chǎn)狀況；

• 作為事后補救顯得消極；

• 在效力上屬于債的范疇而無法與物權(quán)對抗；

• 違約責(zé)任多以過錯為要件而對于無過錯情形無濟于事。

　　而在將違約責(zé)任同債的擔(dān)保做分析比較之后，可以發(fā)現(xiàn)如果說違約金有擔(dān)保功能，那也沒有超出其他違約責(zé)任方式所具有的擔(dān)保作用的限度，因而從其擔(dān)保力不夠來最終反對其具有擔(dān)保屬性。

　　比較以上兩種觀點，我們可以看出主要的差異點在于對擔(dān)保的本質(zhì)的認(rèn)識理解不同。按照折衷說，擔(dān)保是“促使債務(wù)履行的法律手段”，這種法律手段的效力的強弱，對最終實現(xiàn)債權(quán)的保障作用有多大應(yīng)不是擔(dān)保的實質(zhì)，不是判斷某法律手段是否為擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)；而責(zé)任說則認(rèn)為擔(dān)保不應(yīng)僅僅具有促使債務(wù)人履行債務(wù)的性質(zhì)，而且應(yīng)有保障債權(quán)實現(xiàn)的性質(zhì)。那么這兩種觀點那種更為合理呢？這里我們認(rèn)為責(zé)任說的觀點更為合理：

　　第一，觀察傳統(tǒng)的債的擔(dān)保方式（保證、定金、抵押、質(zhì)押），我們可以發(fā)現(xiàn)其共性為除了增強債的效力和保障外，另為債的實現(xiàn)提供了途徑，而這一共性恰恰也是這些傳統(tǒng)的方式有別于違約的民事責(zé)任與違約金之處。

　　第二，只有這樣才能保證法律體系的和諧。如果將擔(dān)保僅僅停留在“督促債務(wù)人履行債務(wù)”上來認(rèn)識，無疑民事責(zé)任也是債的擔(dān)保，這樣，民事責(zé)任同債的擔(dān)保就沒有區(qū)別，使得在民事責(zé)任之外創(chuàng)立“債的擔(dān)?！备拍钍テ浯嬖诘谋匾浴?/p>

　　如果基于民事責(zé)任是法定擔(dān)保而保證、抵押、質(zhì)押等是約定擔(dān)保方式而使“債的擔(dān)?！比杂斜匾嬖诘脑挘敲礊榱耸箓膿?dān)保體系完整、統(tǒng)一，也必將違約的民事責(zé)任納入債的擔(dān)保體系中，從而造成作為債的效力的一個組成部分的違約民事責(zé)任人為的與債的效力體系分離，破壞了債的體系的完整；而如果將違約的民事責(zé)任在債的擔(dān)保和債的效力兩個部分來規(guī)定，會造成立法上的重復(fù)。因而“督促債務(wù)人履行債務(wù)”應(yīng)為債的擔(dān)保與民事責(zé)任的共性而非債的擔(dān)保的本質(zhì)。

　　另外，折衷說的理由之一“違約金為從債”，也不是很科學(xué)的，正如有的學(xué)者所論，“這種認(rèn)識是從合同當(dāng)事人間的請求與被請求關(guān)系觀察所得出的結(jié)論，如果從違約金可以得到公權(quán)力的支持角度觀察，則為責(zé)任無疑。”

　　最后，需要注意的是，雖然我們認(rèn)為違約金只能作為違約責(zé)任形式，而不是債的擔(dān)保方式，但我們依然不能否認(rèn)其對債權(quán)的實現(xiàn)具有一定的擔(dān)保性。