違約金
1.什么是違約金
違約金是指按照當事人的約定或者法律直接規(guī)定,一方當事人違約的,應(yīng)向另一方支付的金錢。違約金的標的物是金錢,但當事人也可以約定違約金的標的物為金錢以外的其他財產(chǎn)。
違約金具有擔保債務(wù)履行的功效,又具有懲罰違約人和補償無過錯一方當事人所受損失的效果,因此有的國家將其作為合同擔保的措施之一,有的國家將其作為違反合同的責任承擔方式。
2.違約金的理論觀點
我國理論界比較一致地認為違約金具有賠償性和懲罰性,并由對這兩種性質(zhì)看法的差異,產(chǎn)生了幾個觀點流派:
有的認為,我國違約金制度應(yīng)取消懲罰性違約金,使違約金僅保留補償性質(zhì),即僅保留補償性違約金;
有的認為,我國違約金制度應(yīng)在規(guī)定補償性違約金的同時,承認懲罰性違約金,即以補償性違約金為主,以懲罰性違約金為輔;
有的認為,應(yīng)以懲罰性違約金為主,以補償性違約金為輔;
多數(shù)學(xué)者認為:應(yīng)同時承認違約金的兩種性質(zhì),且應(yīng)以賠償性為原則,以懲罰性為例外。
在統(tǒng)一合同法頒布之前,我國同時強調(diào)約定違約金和法定違約金,并直接規(guī)定了較多的法定違約金。現(xiàn)《中華人民共和國合同法》不再強調(diào)法定違約金,通篇沒有直接規(guī)定法定違約金。據(jù)此,有的學(xué)者就認為:計劃經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)懲罰性;市場經(jīng)濟體制下違約金強調(diào)補償性,限制懲罰性。
由于理論界對違約金補償性、懲罰性兩種性質(zhì)的不同看法,導(dǎo)致了判斷違約金具有賠償性還是懲罰性的標準不統(tǒng)一。如認為違約金數(shù)額低于違約造成的實際損失時,該違約金就僅具有賠償性不具有懲罰性;沒有實際損失或者實際損失低于約定的違約金數(shù)額時,便體現(xiàn)出懲罰性(此即違約金兼具有賠償和懲罰雙重性質(zhì)功能)。此觀念長期主導(dǎo)理論界和司法實踐工作,幾乎成為審判實踐的處理原則。本文認為,依據(jù)約定的違約金與違約造成損失的關(guān)系去分析判斷違約金具有賠償性或懲罰性的觀點,缺乏事實基礎(chǔ)和理論依據(jù)。
3.違約金的類型
違約金有法定違約金和約定違約金之分。
1、法定違約金
由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。法定違約金是在一些法規(guī)(如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》等)中,明文規(guī)定的違約金比例。合同對違約金作了原則性規(guī)定,且有關(guān)條例規(guī)定了違約金比例,適用法定違約金。在此情況下,由于合同的內(nèi)容、違約的性質(zhì)、程度的不同,確定違約金的方法與數(shù)額也有所不同。
1)有關(guān)條例明確規(guī)定了違約金比例的,即可按該比例直接計算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第5項規(guī)定,逾期交貨的,應(yīng)比照中國人民銀行有關(guān)延期付款的規(guī)定,按逾期交貨總值計算,向需方償付逾期交貨的違約金。這里明確規(guī)定了延期交貨的違約金比例為每日萬分之三。再如,《如工承攬合同條例》第21條第4項規(guī)定,逾期交付定作物,應(yīng)當按照合同規(guī)定,向定作方償付違約金。以酬金計算的,每逾期一天,按逾期交付部分的酬金總額的千分之一償付違約金。由此可見,延期履行合同的法定違約金的計算標準是固定的。各種滯期費、滯納金等適用如上規(guī)定。
2)有關(guān)法規(guī)只規(guī)定了違約金一定比例范圍。這需要通過受理案件的人民法院或合同仲裁機關(guān)確定一定的比率,才能計算出違約金的數(shù)額。如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第35條第1項規(guī)定,供方不能交貨的,應(yīng)向需方償付違約金。通用產(chǎn)品的違約金為不能交貨部分貨款總值的百分之一至百分之五。一般來講,不履行或不完全履行合同的法定違約金為一定的比例范圍。
2、約定違約金
違約金是由當事人約定的,為約定違約金。約定違約金是一種合同關(guān)系,稱違約金合同。這種合同屬從合同。主合同無效,違約金合同無效。違約金合同是諾成合同,與定金合同不同,不以預(yù)先給付為成立要件。約定違約金又是一種附條件合同,通常,違約行為發(fā)生,違約金合同生效;違約行為不發(fā)生,違約金合同不生效。
違約的種類繁多,違約金合同則有概括性和具體性之分。概括性違約金合同,指當事人對違約行為不做具體區(qū)分,概括約定凡違約即支付違約金。具體性違約金合同,指當事人針對不同的違約行為所約定的違約金,如約定根本違約違約金、債務(wù)不履行違約金、債務(wù)部分履行違約金、債務(wù)遲延履行違約金。
4.違約金的作用
違約金的主要作用,這一點歷來是學(xué)界爭議的焦點。對此,學(xué)術(shù)界有三種不同的觀點:
一種觀點認為,違約金的主要作用在于擔保合同的履行。認為它“是當前社會主義組織間合同擔保的主要形式,社會主義組織間的經(jīng)濟合同,如果沒有違約金的規(guī)定,就是不完整的”。因而是一種擔保方式(擔保說)。
第二種觀點認為,違約金是債務(wù)人不履行債務(wù)所應(yīng)承擔的違約責任。由于違約金與傳統(tǒng)民法中擔保方式存在著性質(zhì)上的差別,所以“違約金不是債的擔保方式,立法和法學(xué)理論也不應(yīng)該要求違約金發(fā)揮債的擔保作用”(責任說)。
第三種觀點認為,違約金既是擔保方式,又是違約責任方式(折衷說)。
現(xiàn)在持第三種觀點的人越來越多。其實這三種觀點只是第二種觀點與第三種觀點之爭,因為現(xiàn)在沒有人認為違約金是一種純粹的擔保方式,將其認為是純粹的擔保方式與違約金在各國的運用是不相符的。因而,我們這里只對第二種觀點與第三種觀點進行分析比較。
考察一般持第三種觀點的論著其具體理由主要有四:
第一、違約金具有從屬性。違約金與違約金的支付不同,前者一般依違約金條款產(chǎn)生,是從屬于合同債務(wù)的從債,后者僅使債的標的。正是依違約金約款產(chǎn)生的違約金債務(wù)是合同的從債務(wù),違約金才發(fā)生其擔保作用。因為保證、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔保方式也正是為主債實現(xiàn)而設(shè)立的從債,因而才具有擔保性。
第二,違約金的設(shè)立可以使當事人預(yù)知不履行的后果。在合同訂立以后,當事人對違約可能造成的損失及承擔的責任的范圍,均能事先了解,而當事人為避免承擔支付違約金的責任,就必須正確履行合同。正是從這個意義上說,違約金可以督促當事人嚴格履行合同,確保債權(quán)實現(xiàn)。此點也是違約金與傳統(tǒng)擔保方式相同之處。
第三,第二種觀點一般以違約金債務(wù)人喪生清償能力后的實際結(jié)果來否定違約金具有擔保屬性理由不充分。擔保不是保險,它只能在一定程度上起到維護債權(quán)人利益的作用,即使傳統(tǒng)的民法中的擔保方式也不能保證債務(wù)人履行到期履行債務(wù)。
第四,由于懲罰性違約金的數(shù)額較多,且多與違約所致?lián)p失無關(guān),故更能有效的督促當事人履行合同。
而持有第二種觀點的論著主要認為合同法設(shè)立違約責任制度,通過懲罰過錯違約,使債務(wù)人積極適當?shù)穆男衅淞x務(wù),從而保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。從這個意義上講,違約責任也是對合同的擔保。但是在擔保債權(quán)實現(xiàn)這點上,違約責任畢竟有其不足,主要體現(xiàn)在:
要受制于債務(wù)人的財產(chǎn)狀況;
作為事后補救顯得消極;
在效力上屬于債的范疇而無法與物權(quán)對抗;
違約責任多以過錯為要件而對于無過錯情形無濟于事。
而在將違約責任同債的擔保做分析比較之后,可以發(fā)現(xiàn)如果說違約金有擔保功能,那也沒有超出其他違約責任方式所具有的擔保作用的限度,因而從其擔保力不夠來最終反對其具有擔保屬性。
比較以上兩種觀點,我們可以看出主要的差異點在于對擔保的本質(zhì)的認識理解不同。按照折衷說,擔保是“促使債務(wù)履行的法律手段”,這種法律手段的效力的強弱,對最終實現(xiàn)債權(quán)的保障作用有多大應(yīng)不是擔保的實質(zhì),不是判斷某法律手段是否為擔保的標準;而責任說則認為擔保不應(yīng)僅僅具有促使債務(wù)人履行債務(wù)的性質(zhì),而且應(yīng)有保障債權(quán)實現(xiàn)的性質(zhì)。那么這兩種觀點那種更為合理呢?這里我們認為責任說的觀點更為合理:
第一,觀察傳統(tǒng)的債的擔保方式(保證、定金、抵押、質(zhì)押),我們可以發(fā)現(xiàn)其共性為除了增強債的效力和保障外,另為債的實現(xiàn)提供了途徑,而這一共性恰恰也是這些傳統(tǒng)的方式有別于違約的民事責任與違約金之處。
第二,只有這樣才能保證法律體系的和諧。如果將擔保僅僅停留在“督促債務(wù)人履行債務(wù)”上來認識,無疑民事責任也是債的擔保,這樣,民事責任同債的擔保就沒有區(qū)別,使得在民事責任之外創(chuàng)立“債的擔保”概念失去其存在的必要性。
如果基于民事責任是法定擔保而保證、抵押、質(zhì)押等是約定擔保方式而使“債的擔保”仍有必要存在的話,那么為了使債的擔保體系完整、統(tǒng)一,也必將違約的民事責任納入債的擔保體系中,從而造成作為債的效力的一個組成部分的違約民事責任人為的與債的效力體系分離,破壞了債的體系的完整;而如果將違約的民事責任在債的擔保和債的效力兩個部分來規(guī)定,會造成立法上的重復(fù)。因而“督促債務(wù)人履行債務(wù)”應(yīng)為債的擔保與民事責任的共性而非債的擔保的本質(zhì)。
另外,折衷說的理由之一“違約金為從債”,也不是很科學(xué)的,正如有的學(xué)者所論,“這種認識是從合同當事人間的請求與被請求關(guān)系觀察所得出的結(jié)論,如果從違約金可以得到公權(quán)力的支持角度觀察,則為責任無疑?!?/p>
最后,需要注意的是,雖然我們認為違約金只能作為違約責任形式,而不是債的擔保方式,但我們依然不能否認其對債權(quán)的實現(xiàn)具有一定的擔保性。