轉(zhuǎn)一個(gè)我同學(xué)的文章吧。我覺(jué)得他寫(xiě)得比較全面。

法眼看“鏈家事件”

2016-02-24 吳華彥律師  “星瀚微法苑”

昨夜，自上海新聞綜合頻道新聞透視欄目播出關(guān)于“鏈家——做房產(chǎn)中介，還是推銷(xiāo)高利貸”的新聞節(jié)目后，老吳的微信朋友圈被該新聞以及相關(guān)評(píng)論紛紛刷頻，各方業(yè)內(nèi)人士紛紛發(fā)問(wèn)，鏈家到底做錯(cuò)了嗎？錯(cuò)在哪里？老吳從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)法律研究多年，就該新聞中涉及的部分法律問(wèn)題，提供如下個(gè)人觀點(diǎn)，僅供參考，不喜勿噴。

1抵押房產(chǎn)是否可以銷(xiāo)售？
根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有處分的權(quán)利。因此，房地產(chǎn)權(quán)利人出售有抵押的房地產(chǎn)并不違反法律規(guī)定，當(dāng)然實(shí)務(wù)中作為抵押權(quán)人的往往是與房地產(chǎn)權(quán)利人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人，因此在房地產(chǎn)權(quán)利人無(wú)法清償債務(wù)的情況下，房地產(chǎn)交易中心的抵押登記是無(wú)法注銷(xiāo)的，交易過(guò)戶也將受到阻礙。

消費(fèi)者投訴的“按揭”與“抵押”的不同以及中介的虛假陳述真的存在嗎？
其實(shí)不是，抵押是法律用語(yǔ)，而按揭是生活用語(yǔ)。生活中所指的按揭通常一般人認(rèn)知為銀行的貸款，這是正常購(gòu)房貸款都會(huì)發(fā)生的，消費(fèi)者認(rèn)為交易尚屬安全，而生活中消費(fèi)者認(rèn)知的抵押通常是民間借貸的代名詞，這樣的抵押往往被消費(fèi)者認(rèn)為是資信不良的表現(xiàn)。貼上了這樣不同的“按揭”和“抵押”標(biāo)簽，消費(fèi)者對(duì)于購(gòu)房的判斷自然可能產(chǎn)生不同。但這并不意味著法律意義上房地產(chǎn)權(quán)利人出售房屋的權(quán)利限制。而中介機(jī)構(gòu)以此房屋居間中介，并無(wú)不當(dāng)。

2中介服務(wù)的簽約前盡職調(diào)查責(zé)任為何？
這是媒體報(bào)道中爭(zhēng)議比較大的內(nèi)容之一。對(duì)于房地產(chǎn)存在抵押，包括銀行金融借款擔(dān)保抵押、民間借貸擔(dān)保抵押等他項(xiàng)權(quán)利信息，房屋、土地以及其他備案信息，房地產(chǎn)交易中心公示的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記信息中均可以查詢到。
中介機(jī)構(gòu)有義務(wù)向購(gòu)房者提供房屋在登記機(jī)構(gòu)中所顯示的完整的信息情況，這應(yīng)當(dāng)屬于中介機(jī)構(gòu)的房地產(chǎn)法律屬性的盡職調(diào)查。
此外，對(duì)于房屋的現(xiàn)狀，作為專業(yè)從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)從其專業(yè)角度對(duì)于房屋的實(shí)際使用現(xiàn)狀進(jìn)行核實(shí)、查驗(yàn)，并如實(shí)向購(gòu)房者披露房屋實(shí)際使用狀況，這應(yīng)當(dāng)屬于中介機(jī)構(gòu)的房地產(chǎn)物理屬性的盡職調(diào)查。
另外，對(duì)于中介機(jī)構(gòu)無(wú)力調(diào)查的內(nèi)容，如房屋使用費(fèi)用的結(jié)算情況（水、電、煤等），戶口遷移，賣(mài)方上手購(gòu)入房屋時(shí)的基本信息等應(yīng)及時(shí)向賣(mài)方詢問(wèn)，向買(mǎi)方披露及提示。如此，以中介機(jī)構(gòu)的角色以及身份而言，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)為其已在專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)窮盡其盡職調(diào)查的能力，向買(mǎi)方進(jìn)行了信息披露及提示。
還需說(shuō)明的是，盡職調(diào)查以及披露的時(shí)間也很重要，因交易前往往存在定金交付的環(huán)節(jié)，因此中介機(jī)構(gòu)的信息披露應(yīng)當(dāng)前置于交易雙方簽訂居間協(xié)議、交付定金之前，而盡職調(diào)查的次數(shù)可以至少包括簽訂居間協(xié)議、簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)的兩次。此次媒體曝光事件中，中介機(jī)構(gòu)是否進(jìn)行了房地產(chǎn)交易中心公示的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記信息調(diào)查并及時(shí)向買(mǎi)方進(jìn)行披露，是中介是否存在過(guò)錯(cuò)的核心價(jià)值判斷。

3房屋被司法查封中介是否有責(zé)任？
房屋被法院查封的時(shí)間是判斷的重點(diǎn)：
如果查封發(fā)生在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同之前的，中介機(jī)構(gòu)完全可以通過(guò)產(chǎn)權(quán)登記信息調(diào)查獲取相關(guān)信息，避免定金交付可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。
如查封發(fā)生在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，因上海市房地產(chǎn)二手房銷(xiāo)售的操作流程以及風(fēng)險(xiǎn)控制規(guī)范，二手房網(wǎng)上備案系統(tǒng)是無(wú)法完成買(mǎi)賣(mài)合同的生成的，買(mǎi)賣(mài)合同自然無(wú)法簽訂。
如查封發(fā)生在交易過(guò)程中，則中介機(jī)構(gòu)本身是無(wú)法判斷交易是否存在安全隱患的，其也沒(méi)有能力調(diào)查出賣(mài)方是否存在潛在的違約風(fēng)險(xiǎn)或隱性債務(wù)糾紛。
因此，如簽訂買(mǎi)賣(mài)合同后，在房地產(chǎn)交易操作過(guò)程中房屋被查封的，買(mǎi)方要求中介公司承擔(dān)居間法律責(zé)任，顯然過(guò)于苛責(zé)了。

4中介公司是否可以提供金融服務(wù)？
隨著這幾年互聯(lián)網(wǎng)金融的方興未艾，中介行業(yè)也早已卷入了金融大潮中無(wú)法獨(dú)善其身，如何尋找新的盈利模式成為了各中介探索的重點(diǎn)。二手房交易中存在的房款支付與抵押債務(wù)清償金額、期限的不匹配導(dǎo)致交易無(wú)法順暢進(jìn)行造成了大量的現(xiàn)實(shí)需求，而金融產(chǎn)品依托中介渠道銷(xiāo)售也是客觀優(yōu)勢(shì)，似乎房產(chǎn)中介與金融服務(wù)的關(guān)聯(lián)性成為了一種必然。
其實(shí)早在2000年時(shí)，隨著上海房地產(chǎn)市場(chǎng)的復(fù)蘇，已經(jīng)存在一些中介機(jī)構(gòu)通過(guò)墊資方式解決房款支付與貸款清償?shù)膯?wèn)題了，只是收取墊資費(fèi)用相對(duì)較低而已。從客觀上講，該類金融產(chǎn)品為了促成交易而提供的增值服務(wù)，對(duì)于交易本身是有積極意義的。
核心問(wèn)題是，中介機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)的墊資服務(wù)屬于金融服務(wù)范疇，其登記備案的經(jīng)營(yíng)范圍中是否包含該項(xiàng)內(nèi)容，是否經(jīng)過(guò)金融審批機(jī)構(gòu)的許可及備案登記，是中介機(jī)構(gòu)是否存在違反經(jīng)營(yíng)的重要判斷依據(jù)。如果沒(méi)有該類資質(zhì)的，提供金融服務(wù)，無(wú)論目的為何，均觸犯相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到懲處。

5何為高利貸
2015年公布施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第二十六條已經(jīng)明確規(guī)定，“借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效?！?/em>拋開(kāi)中介機(jī)構(gòu)是否具備經(jīng)營(yíng)金融產(chǎn)品的資質(zhì)問(wèn)題，僅就月利率1.6%來(lái)推算，其利率水平并未超過(guò)最高院規(guī)定的24%的上限，自然不屬于違反法律規(guī)定，在此前提下基于買(mǎi)方自由意志作出的借款法律行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)約定還款的法律責(zé)任，并不存在高利貸違法的行為。當(dāng)然，因中介機(jī)構(gòu)無(wú)金融服務(wù)經(jīng)營(yíng)范圍，違法經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰，沒(méi)收違法所得等處罰方式，均與高利貸本身并無(wú)任何關(guān)聯(lián)。

6購(gòu)房者父母為鏈家借款提供擔(dān)保是否過(guò)分
基于中介機(jī)構(gòu)同時(shí)存在居間身份與貸款人（出借人）身份相競(jìng)合的情形，從貸款人的身份來(lái)看，其為保障其債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，在房地產(chǎn)上設(shè)定抵押進(jìn)行債權(quán)擔(dān)保，在需要注銷(xiāo)抵押的情況下為保證其普通債權(quán)得以安全受償，提出其他的增信措施，如其他房屋抵押擔(dān)保，個(gè)人保證等，并無(wú)不當(dāng)。只是輿論、媒體以中介機(jī)構(gòu)居間方身份去評(píng)價(jià)貸款人保護(hù)債權(quán)的方式，自然看到了不一樣的顏色。
 作者按

我們需要深刻反省的，不是中介操作的問(wèn)題，而是我們二手房交易的流程。以現(xiàn)有交易模式，買(mǎi)方支付首付款予賣(mài)方，無(wú)論是否用于歸還賣(mài)方抵押貸款，該房款的資金風(fēng)險(xiǎn)始終存在，同時(shí)賣(mài)方在交易過(guò)戶時(shí)未能收到全額房款而喪失了房屋所有權(quán)，也使自己的合同債權(quán)履行處于不確定狀態(tài)。
對(duì)于這樣的交易風(fēng)險(xiǎn)，我們除了“碰運(yùn)氣”、“看人品”之外，能否像臺(tái)灣等地采用“履約保證、資金監(jiān)管”模式來(lái)完成交易呢？雖然現(xiàn)有交易中心等一些具備資金監(jiān)管資質(zhì)的公司可以提供相應(yīng)資金監(jiān)管、有條件注銷(xiāo)抵押等服務(wù)，但都非二手房交易流程強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致交易雙方站在自身角度以及交易習(xí)慣立場(chǎng)去處理，而忽略了交易風(fēng)險(xiǎn)控制。
作者衷心希望，二手房交易流程可以盡快推行“履約保證、資金監(jiān)管”的交易模式，交易資金予以托管，抵押有條件注銷(xiāo)，以此管控交易安全和資金風(fēng)險(xiǎn)。畢竟，房屋已經(jīng)成為了百姓生活中最重要的家庭財(cái)富，誰(shuí)也輸不起。